臺灣高等法院民事判決 106年度上易字第1082號上 訴 人 黎氏碧水訴訟代理人 林明勳律師被 上訴人 張福燕訴訟代理人 陳俊言律師上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國106 年6月30日臺灣士林地方法院105 年度訴字第708 號第一審判決提起上訴，並為訴之追加及減縮起訴聲明，本院於107 年4 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除減縮、確定部分外）均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣貳拾貳萬貳仟捌佰伍拾元。
上訴人其餘上訴駁回。
第一（除減縮、確定部分外）、二審（含追加之訴）訴訟費用由被上訴人負擔百分之四十五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2款、第3 款定有明文。本件上訴人在原審分別依消費借貸、不當得利之法律關係，起訴請求被上訴人應返還如附表編號
1 至7 及9 所示借款共新臺幣（下同）150 萬元及合會金23萬元，合計173 萬元本息（關於附表編號8 所示50萬元借款，經上訴人於本院撤回該部分起訴而減縮起訴聲明，見原審卷第109至115頁及本院卷第97頁）。嗣上訴人就請求返還合會金23萬元本息部分，於本院追加依民法第709 條之7 條第
2 項規定為同一之請求，請求擇一判決（見本院卷第147 頁），雖被上訴人不同意（見本院卷第157 頁），惟上訴人上開追加與原請求，核均係就其主張被上訴人未交付合會金，被上訴人應負返還責任之同一基礎事實而為選擇合併之訴之追加，依照前開說明，應予准許。嗣上訴人於本院減縮為請求被上訴人再給付49萬5,000 元之本金（見本院卷第173、197頁），核屬就利息部分為減縮起訴之聲明，依據首揭規定，應予准許。合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊自民國（下同）100 年12月起，於附表編號
1 至7 及9 所示借款時間，交付如各該編號所示借款金額之現金共150 萬元予被上訴人，被上訴人則當場簽立同額之本票或借據予伊，均約定2 年後還款，詎被上訴人迄未為任何清償，除原審判命被上訴人應返還予伊如附表編號1 至7 欄所示借款金額共123 萬5,000 元本息外，被上訴人尚積欠伊如附表編號1 至7 欄所示金額共6 萬5,000 元，及編號
9 所示借款20萬元未清償。又被上訴人邀集伊及其他會員，共同締結30個會份之合會契約，約定合會期間自101 年5 月15日起，共30期，每期會款1 萬元，採內標制，底標1,000元，以出標金額最高者得標（下稱系爭合會），伊認繳2 會份，被上訴人於102 年10月15日，冒用伊之名義偽造標單，以標金2,850 元得標，該期合會金25萬5,800 元【計算式：
1 萬元×17人（死會）+[ 1萬元-2,850元×12人（活會）]=25萬5,800元】，係被上訴人冒用伊之名義取得原應歸屬於伊之款項，惟被上訴人嗣已清償其中2 萬5,800 元，且伊已承認被上訴人之無權代理冒標行為，伊自得依不當得利或民法第709 條之7 條第2 項規定（請求擇一判決），請求被上訴人給付尚欠會款23萬元。爰依消費借貸、不當得利或合會之法律關係，請求被上訴人再給付伊共49萬5,000 元（計算式：6萬5,000元+20萬元+23萬元=49萬5,000元）。
二、被上訴人則以：就附表編號1 至7 所示借款，上訴人交付伊借款時，有預扣利息，僅交付伊如附表欄所示金額，上訴人不得再向其請求附表欄所示金額；又附表編號9 所示借款，伊已於103 年12月3 日清償完畢；另伊於102 年10月15日雖有冒用上訴人名義，以2,850 元標金標得系爭合會，惟伊未收到任何合會金，並無不當得利，縱認伊應給付合會金予上訴人，上訴人並未舉證證明其計算依據等語資為抗辯。
三、上訴人於原審起訴聲明：㈠被上訴人應給付上訴人223 萬元，及其中203 萬元部分自起訴狀繕本送達翌日起，另20萬元部分自原審民事追加訴之聲明暨補充理由㈠狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。被上訴人於原審答辯聲明：㈠上訴人之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。原審為上訴人一部勝訴之判決，命被上訴人應給付上訴人123 萬5,
000 元，及自105 年4 月3 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並就上訴人上開勝訴部分，為供擔保准、免假執行之宣告，另駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分不服，提起一部上訴，並為如上所述訴之追加及起訴聲明減縮，於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人下開請求部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人49萬5,000 元。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第160頁之107年3月6日準備程序筆錄，並依判決格式增刪修改文句）：
㈠被上訴人於如附表編號1 至7 所示之借款時間，簽立如附表
各該編號所示之本票（即原證2至8；其上所載票面金額，如借款金額欄所示）向上訴人借款，約定清償期均為2 年。
㈡被上訴人於如判決附表編號9 所示之借款時間，簽立如原證
10所示之借據向上訴人借款，約定清償期為2 年，被上訴人已足額取得借款金額20萬元。
㈢被上訴人於101 年間自任會首，邀集包含上訴人在內之人參
加互助會，會首連同會員共計30會，約定會期自101 年5 月15日起，每月每會1 萬元，標息採內標制，底標1,000 元，每月15日在被上訴人住處標會（即系爭合會），惟被上訴人於102 年10月15日趁上訴人出國之際，在標單上偽簽上訴人之越南文姓名及標息「2850」後，冒用上訴人之名義投標而為行使，並因而得標等情，業據檢察官偵查後提起公訴，嗣經原審法院105 年度簡字第14號刑事簡易判決被上訴人犯行使偽造準私文書罪確定。
五、上訴人主張伊交付被上訴人借款時，係依約定借款金額足額交付現金，未預扣利息，且被上訴人迄未清償附表編號9 所示借款20萬元，並尚積欠102 年10月15日所冒標系爭合會之合會金23萬元，依消費借貸、不當得利或民法第709 條之7第2 項規定（後二請求權基礎請求擇一判決），除確定、減縮部分外，請求被上訴人再給付伊共49萬5,000 元等情，為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。是本件主要爭點為：㈠如附表編號1 至7 所示借款，上訴人主張未預扣利息，已足額交付借款，是否可採？上訴人請求被上訴人再給付6 萬5,
000 元，有無理由？㈡如附表編號9 所示借款20萬元，被上訴人是否已清償？上訴人請求被上訴人給付20萬元，有無理由？㈢上訴人主張依不當得利或依民法第709 條之7 第2 項規定之法律關係，擇一請求被上訴人返還系爭合會尚欠合會金23萬元，有無理由？本院判斷如下：
㈠關於上訴人請求被上訴人再給付附表編號1 至7 欄所示借款金額部分：
⒈按稱消費借貸，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。則貸與人自應就已將金錢或其他代替物交付借用人之事實負舉證責任（最高法院96年度台上字第1940號判決參照）。是金錢消費借貸為要物契約，除當事人合意外，更須交付金錢或其他代替物，以移轉所有權於他方，始能成立（民法第474條第1項參照），貸與人如自貸與金額中預扣利息，該部分既未實際交付借用人，自不能成立消費借貸契約，其貸與之本金應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準（最高法院87年度台上字第2244號、106年度台簡上字第2 號、106 年度台上字第972 號判決參照）。
⒉上訴人主張就附表編號1 至7 所示借款，其已如數交付借
款金額之現金予被上訴人，並提出原證2 至8 所示本票及其譯文、102 年8 月6 日取款憑條為證據方法（見本院卷第125至133頁、第103 頁），被上訴人固不否認有於附表編號1 至7 所示時間向上訴人借款，並簽發該等面額本票以為擔保，惟辯稱上訴人就上開各筆借款，有依序預扣如附表欄所示金額之利息等情，而觀諸上訴人所提上開本票，上訴人主張其上越南文所載中文譯文係表示：「阿水（按即上訴人）給阿英（按即被上訴人）借…（各該本票所載票面金額）元，時間兩年還」等語，此為被上訴人所不爭執，是依本票上所載文字，僅足以證明被上訴人有向上訴人借用如本票面額所載金額，約定兩年還，然並不足以證明上訴人已交付如本票面額所載金額現金予被上訴人，再上訴人所提102年8月6日淡水信用合作社取款憑條固能證明其於該日有自帳戶提領現金50萬元，惟亦不足以證明其將提領50萬元已全數交付被上訴人，是上訴人主張其未預扣利息，已如數交付本票面額現金予被上訴人乙節，自難採信，尚不足認定上訴人已實際交付上述共計6 萬5,
000 元之款項予被上訴人，依上說明，兩造就該部分自難認有消費借貸關係存在。是上訴人依消費借貸法律關係，就附表編號1 至7 所示借款，請求被上訴人再給付伊如附表欄所示金額共6 萬5,000 元云云，核屬無據，不能准許。
㈡關於上訴人請求被上訴人返還附表編號9 所示借款20萬元部分：
⒈上訴人主張被上訴人於101 年12月3 日向伊借貸20萬元，
伊於同日交付被上訴人20萬元現金後，被上訴人即開立借款金額20萬元之借據（即原證10）予伊，約定2 年後還款，惟被上訴人迄未為任何清償乙節，查被上訴人就其已足額取得該筆借款金額20萬元並不爭執，惟辯稱：此部分借款業已於103 年間清償完畢等語，並聲請傳訊證人即其女黃佩瑄到院作證，黃佩瑄於原審證述：在103 年間伊國三時，伊母親叫伊拿現金20萬元去上訴人的店即西藥房給她，當時上訴人跟她先生及剛出生的小孩都在，當時伊進去時他們沒有客人，上訴人的先生問伊說有什麼事嗎？伊就說伊要幫伊媽媽拿錢來還，伊就拿一袋錢給上訴人的先生，裡面有20萬元，伊有數過，上訴人的先生也有數，上訴人問伊說伊媽媽最近過的如何？伊就說還行，伊錢拿給他們後本來要走了，但上訴人先生叫伊等一下，說要不要互相留一下還完的證據，在一本空白紙上寫了兩張同樣內容的文件，上面寫伊母親欠了多少錢，已經清償了，伊和上訴人的先生都有在上面簽名，伊拿走其中一張，伊想說那張文件很重要，伊有將該張文件交給伊母親，但伊母親弄不見了等語（見原審卷第155頁背面至157頁），核與被上訴人所辯相符，參以上訴人就證人黃佩瑄之證述，當庭陳述意見稱：有很多地方不實在，黃佩瑄說有拿20萬元給伊先生，但其實不是給伊先生，她是拿20萬元給伊；黃佩瑄說當時伊抱著小孩坐在小椅子上也是不對的，當時是伊婆婆幫伊抱小孩出去玩一下；黃佩瑄說伊先生主動說要寫收據也是不對的，當時是黃佩瑄自己要求說要寫收據；黃佩瑄拿來還給伊的20萬元與伊本件請求的款項無關，那是另外一筆債務，因為伊與被上訴人是認識15、16年的好朋友，她有困難會來找伊，黃佩瑄當天拿來還的20萬元，是還伊103年間借給她的本金10萬元、8 萬元借款債務，另外2萬元她說因為她還有欠伊很多筆款項，就先放在伊這邊，上開本金10萬元、8 萬元借款債務沒有寫借據或票據，因為被上訴人說1 到3 個月很快就會還，因為被上訴人剛開始很有信用，伊就沒有叫她寫借據或本票等語（見原審卷第158 頁），是上訴人已自承確有收受被上訴人20萬元清償款項，雖上訴人主張被上訴人係償還與本件請求無關之其他筆103 年間本金10萬元、8 萬元借款債務云云，惟被上訴人否認另有該等借款債務存在；參以民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照），及倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致借款業已交付之事實，均負舉證之責（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照），而上訴人就其上開主張亦未提出任何證據以供本院審酌，自難採信，則被上訴人抗辯此筆借款業已於103 年間清償完畢乙節，應可採信。
⒉承上，被上訴人就此筆20萬元借款既已於103 年間清償完
畢，上訴人依消費借貸法律關係，請求被上訴人再清償此筆借款，自屬無據，亦不能准許。
㈢關於上訴人請求被上訴人給付合會金23萬元部分：
⒈按稱合會者，謂由會首邀集2 人以上為會員，互約交付會
款及標取合會金之契約；前項合會金，係指會首及會員應交付之全部會款。另會員應於每期標會後3 日內交付會款；會首應於前項期限內，代得標會員收取會款，連同自己之會款，於期滿之翌日前交付得標會員，逾期未收取之會款，會首應代為給付，民法第709 條之1 第1 項前段、第
2 項、第709 條之7 第1 項、第2 項分別定有明文。⒉查兩造對於被上訴人為系爭合會之會首，而上訴人有系爭
合會之2 會份，被上訴人於102 年10月15日趁上訴人出國之際，在標單上偽簽上訴人之越南文姓名及標息「2850」後，冒用上訴人之名義投標而為行使，並因而得標等情，業據檢察官偵查後提起公訴，嗣經原審法院105 年度簡字第14號刑事簡易判決被上訴人犯行使偽造準私文書罪確定等情均不爭執，並有上開刑事簡易判決在卷可證（見原審卷第32至38頁），是被上訴人於102 年10月15日以上訴人名義出具標單標得系爭合會係無權代理，然上訴人已承認該無權代理行為，依民法第170 條規定，該標會對於上訴人自屬有效，依上說明，被上訴人既為系爭合會之會首，無論其是否已於該次得標後向其他會員收取會款，其於該期標會後第4 日前應交付全部會款予得標會員即上訴人，逾期未交付全部會款，即屬給付遲延。參以系爭合會於10
2 年10月15日開標為第18期，得標金額為2,850 元，故依民法第709 條之7 第2 項規定，被上訴人應交付上訴人第18期合會金共24萬8,650 元【計算式：（1 萬元×17人《死會款，含會首》+（1萬元-2,850元）×（12人-1人）《即活會12人扣除上訴人另1 會份活會款》=24萬8,650元】，並佐以上訴人自承被上訴人嗣已清償伊部分會款計2 萬5,800 元，故上訴人依系爭合會之法律關係，請求被上訴人給付伊系爭合會102 年10月15日得標之合會金在22萬2,
850 元（計算式：24萬8,650元-2萬5,800元=22萬2,850元）範圍內，自屬有據，逾此範圍請求，則無依據。
⒊上訴人併主張或依民法第179 條規定之不當得利法律關係
，請求被上訴人返還合會款23萬元，惟上訴人主張該請求權與民法第709 條之7 第2 項請求權屬於選擇合併關係，本院就後者認定一部有理由，自無庸就前者為斷、裁判。
六、綜上所述，上訴人依民法第709 條之7 第2 項規定，請求被上訴人給付合會金22萬2,850 元部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分上訴。而本院既已依上訴人於本院追加之民法第709條之7 第2 項規定判決上訴人請求被上訴人返還合會金為一部有理由，上訴人在原審主張依民法第179 條規定之不當得利法律關係，為同一請求，即無審酌必要。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴（含追加之訴）為一部有理由，一部無理，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 30 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 潘進柳法 官 陳慧萍附表：
┌─────┬────────┬─────┬───────┬────────┬───────┬───────┐│編號 │ 借 款 時 間 │ 借款金額 │ 約定清償期 │被上訴人借款時簽│原審判命被上│上訴人上訴請││ │ （民國，下同） │（新臺幣，│ │發交付上訴人之票│ 訴人應給付上│ 求被上訴人再││ │ │ 下同） │ │據或借據 │ 訴人之金額 │ 給付金額（即││ │ │ │ │ │ │ 被上訴人抗辯││ │ │ │ │ │ │ 上訴人預扣利││ │ │ │ │ │ │ 息金額） │├─────┼────────┼─────┼───────┼────────┼───────┼───────┤│1 │100年12月3日 │ 20萬元 │102年12月3日 │原證2本票 │19萬元 │1萬元 │├─────┼────────┼─────┼───────┼────────┼───────┼───────┤│2 │101年1月17日 │ 10萬元 │103年1月17日 │原證3本票 │ 9萬5,000元 │5,000元 │├─────┼────────┼─────┼───────┼────────┼───────┼───────┤│3 │101年1月27日 │ 20萬元 │103年1月27日 │原證4本票 │19萬元 │1萬元 │├─────┼────────┼─────┼───────┼────────┼───────┼───────┤│4 │101年3月13日 │ 10萬元 │103年3月13日 │原證5本票 │ 9萬5,000元 │5,000元 │├─────┼────────┼─────┼───────┼────────┼───────┼───────┤│5 │101年4月3日 │ 10萬元 │103年4月3日 │原證6本票 │ 9萬5,000元 │5,000元 │├─────┼────────┼─────┼───────┼────────┼───────┼───────┤│6 │101年5月31日 │ 10萬元 │103年5月31日 │原證7本票 │ 9萬5,000元 │5,000元 │├─────┼────────┼─────┼───────┼────────┼───────┼───────┤│7 │102年8月6日 │ 50萬元 │104年8月6日 │原證8本票 │47萬5,000元 │2萬5,000元 ││ │ │ │ │ │ │ │├─────┼────────┼─────┼───────┼────────┼───────┼───────┤│8 │103年9月19日 │ 50萬元 │104年9月20日 │原證9 第1 頁本票│ │ ││（上訴人 │ │ │ │（周輝明另立具原│ │ ││於本院已 │ │ │ │證9 第2 頁債權讓│ │ ││撤回該部 │ │ │ │與書予上訴人） │ │ ││分之起訴 │ │ │ │ │ │ │├─────┼────────┼─────┼───────┼────────┼───────┼───────┤│9 │101年12月3日 │ 20萬元 │103年12月3日 │原證10借據 │原審認定被上訴│20萬元 ││ │ │ │ │ │人已清償完畢。│ ││ │ │ │ │ │ │ │├─────┼────────┼─────┼───────┼────────┼───────┼───────┤│編號1至7及│ │ 150萬元 │ │ │123萬5,000元 │26萬5,000元 ││9合計金額 │ │ │ │ │ │ │└─────┴────────┴─────┴───────┴────────┴───────┴───────┘正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 4 月 30 日
書記官 陳明俐