臺灣高等法院民事判決 106年度上易字第1141號上 訴 人 陳明仁訴訟代理人 溫藝玲律師被 上訴人 陳明富
陳明發陳明得共 同訴訟代理人 張珮琦律師複 代理人 陳俊豪律師被 上訴人 陳明福上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國106年9月8日臺灣新北地方法院105年度訴字第952號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於108年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人陳明福經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人於原審依民法第820條第4項規定，請求被上訴人連帶賠償上訴人自民國102年9月10日起至103年9月30日止之損害新臺幣（下同）23萬425元本息部分（原審訴字卷二第223頁），嗣於本院審理時，追加依民法第179條規定為請求權基礎（本院卷第199、385至386頁），核其追加前後均係本於兩造共有物管理而產生之爭議，其基礎社會事實同一，依上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：訴外人陳文良（於92年2月13日死亡）、陳石珠（於91年1月29日死亡）育有兩造及訴外人陳清香、王陳秋子、陳正義（已死亡）共8名子女。坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○號國有土地（下稱系爭國有土地）及未登記土地（下稱系爭未登記土地，與系爭國有土地合稱系爭土地）上門牌號碼新北市○○區○○街○○○○○號如附圖所示甲案A、B、C、D、E、F部分之未辦保存登記建物（下併稱系爭建物），為兩造父母出資興建，應屬兩造父母之遺產，為全體繼承人公同共有。詎被上訴人陳明發及陳明富未得全體繼承人之同意，無權占有使用系爭建物，而經營「五金百貨10元」大賣場及「驚奇小顫」冰品店。上訴人、陳清香訴請陳明富、陳明發應將系爭建物騰空遷讓返還上訴人、陳清香及其他全體共有人，經本院於101年3月8日以98年度重上字第531號判決勝訴確定（下稱另案531號事件確定判決），臺灣新北地方法院（下稱新北地院）民事執行處（下稱執行法院）於103年9月30日將系爭建物執行點交返還予全體共有人。惟在此之前，陳明富、陳明發逾越其等應繼分比例之所有權而使用收益系爭建物，受有逾越部分之利益，致上訴人受有損害，上訴人自得依其應繼分比例計算而請求返還相當於租金之不當得利。爰依民法第179條規定，按每月租金19萬5,150元計算，請求陳明富、陳明發應共同給付自98年10月1日起至102年9月9日止之不當得利115萬3,824元【計算式：195,150×（〈3×12〉＋11＋9/30）÷8＝1,153,824】及加計法定遲延利息。再者，陳明富、陳明發及被上訴人陳明得、陳明福於102年9月10日擅自決議以每月租金5萬元將系爭建物出租予陳明發，租期4年（下稱系爭決議），因該租金數額顯低於常情而顯失公平，上訴人曾表示不同意，聲請並獲法院確定裁定准予變更系爭決議認應以每月租金19萬5,150元為合理，被上訴人若非出於故意亦屬重大過失，致上訴人受有相當於租金短收之損失，上訴人自得請求被上訴人連帶負損害賠償責任。爰依民法第820條第4項規定，請求被上訴人應連帶給付自102年9月10日起至103年9月30日止之租金短收損失23萬425元【計算式：（195,150－50,000）×（12＋21/30）÷8＝230,425】及加計法定遲延利息。縱認被上訴人無須連帶賠償上開23萬425元本息，則依民法第179條規定，請求陳明富、陳明發應共同返還23萬425元本息等語。於原審聲明：(一)陳明富、陳明發應共同給付上訴人115萬3,824元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；(二)被上訴人告人應連帶給付上訴人23萬425元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；(三)願供擔保請准宣告假執行。（原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴，其請求給付23萬425元本息部分，並追加依民法第179條規定為請求權基礎）。並於本院聲明：(一)原判決廢棄；(二)陳明富、陳明發應共同給付上訴人115萬3,824元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；(三)被上訴人應連帶給付上訴人23萬425元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被上訴人抗辯如下：
(一)陳明富、陳明發、被上訴人陳明得則以：系爭建物係兩造父親陳文良與陳明發共有，應有部分各1/2。陳文良於91年12月26日立代筆遺囑（下稱系爭代筆遺囑），第8條記載「立遺囑人死亡時，其就臺北縣樹林市（已改制為新北市樹林區）公所所有，坐落臺北縣樹林市（現為新北市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○號土地上之舊豬舍用地使用權，由遺囑執行人員（按即陳明富）負責管理，所得收入扣除必要支出後，作為繼承人子女可申請之助學獎金，及陳氏家族祭祖聚會之基金...，遺囑執行人並得秉公指定接辦人選」，所載之舊豬舍用地使用權，係指系爭建物。系爭代筆遺囑既指定陳明富為遺囑執行人管理系爭建物，基於管理而可使用、收益再依據遺囑處理所得收入，陳明富與陳明發自陳文良生前持續使用系爭建物，係有權占有，並無不當得利。系爭建物屬陳文良部分之租金，依據上開遺囑需保留作為繼承人子女之助學獎金及家族祭祖聚會之基金，不能分配給任何繼承人個人，故上訴人並無可得相當租金收入之利益，對其等並無不當得利請求權。縱認上訴人對其等有不當得利請求權，惟請求權之時效期間為5年，上訴人於105年1月18日起訴，其請求自98年10月1日起至102年9月9日止之相當租金不當得利，亦已罹於時效。再者，被上訴人前函邀全體共有人於102年9月10日開會商討系爭建物管理事宜，與會之共有人即被上訴人參酌周遭租金行情，系爭建物未辦保存登記及坐落之土地為國有無合法使用權源，一般較具規模之商家並不會承租，且系爭土地如讓第三人使用，亦恐遭新北市樹林區公所收回等情，以多數決決議將系爭建物以每月租金5萬元出租予陳明發，與一般常情相符，亦無故意或重大過失損害上訴人之權益；且自102年9月10日起至103年9月30日止，陳明發係有權占有，另陳明富自102年9月10日系爭決議時起即未再占有使用系爭建物。從而，上訴人請求被上訴人給付相當於租金之不當得利或賠償損害，為無理由等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
(二)陳明福未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、兩造不爭執之事項：
(一)坐落系爭國有土地及未登記土地上有門牌號碼新北市○○區○○街○○○○○號如附圖所示甲案A、B、C、D、E、F部分之未辦保存登記之系爭建物（原審補字卷第3頁背面、第16頁背面、訴字卷一第87至90、143頁）。
(二)陳文良為兩造父親，於92年2月13日死亡，就系爭建物屬陳文良遺產部分，繼承人尚未分割，陳文良之繼承人為兩造及陳清香、王陳秋子、陳正義共8名子女，嗣陳正義於101年9月22日死亡，其繼承人為陳明得（原審補字卷第3頁背面、訴字卷一第143至144頁、本院卷第92頁）。
(三)上訴人、陳清香曾訴請陳明富、陳明發應將系爭建物騰空遷讓返還上訴人、陳清香及其他全體共有人，經本院於101年3月8日以98年度重上字第531號判決勝訴確定（原審補字卷第3頁背面、第9至16頁背面、訴字卷一第21頁）。
(四)被上訴人於102年9月10日召開會議，以多數決決議將系爭建物以每月租金5萬元出租予陳明發，租期4年；並由陳明福代表與陳明發簽訂房屋租賃契約（原審訴字卷一第124、144頁、訴字卷二第196至206頁）。
(五)上訴人、陳清香前持本院98年度重上字第531號確定判決為執行名義，聲請對陳明富、陳明發強制執行，執行法院於103年9月30日將系爭建物執行點交返還予全體共有人（原審補字卷第3頁背面至第4頁、第31頁、本院卷第393頁）。
(六)上訴人對系爭決議不同意，向新北地院聲請變更共有物管理事件，經該院以104年度聲更一字第1號裁定該決議應予變更，被上訴人不服提起抗告，經該院合議庭以106年度抗更二字第4號裁定駁回抗告，並依職權酌定系爭決議就每月租金部分應變更為每月19萬5,150元，被上訴人不服提起再抗告，經本院於107年3月30日以106年度非抗字第138號裁定駁回再抗告確定（原審訴字卷二第292頁、本院卷第104、150、155頁）。
四、按當事人適格，係指具體訴訟可為當事人之資格，得受本案之判決而言，此種資格，稱為訴訟實施權或訴訟行為權。判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟，依當事人與特定訴訟標的之法律關係定之。次按繼承人有數人時，在分割遺產前，依民法第1151條規定，各繼承人對於遺產全部為公同共有關係，固無應有部分；然共有人（繼承人）就繼承財產權義之享有（行使）、分擔，仍應以應繼分（潛在的應有部分）比例為計算基準，若共有人逾越其比例，於共有人間，自構成不當得利，他共有人得請求返還，此項請求權非因繼承所生，不屬公同共有。本件系爭建物屬陳文良遺產部分，繼承人即兩造及陳清香、王陳秋子、陳正義（已死亡，其繼承人為陳明得）尚未分割，為兩造所不爭執，已如前述，是系爭建物屬陳文良遺產部分雖為全體繼承人公同共有；然上訴人係主張陳明富、陳明發未得其他繼承人全體之同意，即占有使用系爭建物，又被上訴人以系爭決議將系爭建物以每月租金5萬元出租予陳明發，致上訴人受有相當於租金短收之損失，並依其應繼分比例計算所失利益及損害，請求陳明富、陳明發返還不當得利，及請求被上訴人連帶負賠償責任，依上開說明，上訴人之不當得利及損害賠償請求權即非因繼承所生，此項權利非屬公同共有債權。則被上訴人未經陳清香、王陳秋子同意提起本件訴訟，其當事人適格要件並無欠缺。
五、上訴人主張：系爭建物屬兩造公同共有，於103年9月30日經執行法院執行點交前，陳明富、陳明發未得全體公同共有人同意，長期無權占用系爭建物，上訴人自得依其應繼分比例計算請求陳明富、陳明發共同給付自98年10月1日起至102年9月9日止相當於租金之不當得利115萬3,824元等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
(一)陳明富、陳明發固不爭執自98年10月1日起至102年9月9日止占有使用系爭建物，分別經營「驚奇小顫」冰品店及「五金百貨10元」大賣場，惟辯稱其二人係有權占有，業據提出代筆遺囑為證（原審訴字卷一第231頁、卷二第17頁）。而陳文良確有出資興建系爭建物，其於92年2月13日死亡，就系爭建物屬陳文良所有部分，為繼承人即兩造及陳清香、王陳秋子、陳正義（已於101年9月22日死亡，其繼承人為陳明得）共同繼承取得，而為其等公同共有等情，為兩造所不爭執（原審補字卷第3頁背面、訴字卷一第143至144頁）。又陳文良於91年12月26日立系爭代筆遺囑，將系爭建物所坐落土地（即舊豬舍用地）之使用權交由遺囑執行人即陳明富負責管理，所得收入扣除必要支出後，作為繼承人子女可申請之助學獎金，及陳氏家族祭祖聚會之基金等情，亦有代筆遺囑附卷可稽（原審訴字卷一第231頁、卷二第17頁）。依系爭代筆遺囑第1條記載：「立遺囑人（即陳文良）死亡後之遺囑執行人為陳明富」、第8條：「立遺囑人死亡時，其就臺北縣樹林市（已改制為新北市樹林區）公所所有，坐落臺北縣樹林市（現為新北市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○號土地上之舊豬舍用地使用權，由遺囑執行人員（按即陳明富）負責管理，所得收入扣除必要支出後，作為繼承人子女可申請之助學獎金，及陳氏家族祭祖聚會之基金...，遺囑執行人並得秉公指定接辦人選」等語；是被上訴人抗辯陳明富為遺囑執行人，就系爭建物屬陳文良遺產部分有權管理等情，應屬有據。上訴人雖主張被上訴人於另案531號事件已肯認系爭代筆遺囑第8條所載之舊豬舍用地使用權不包括系爭建物，被上訴人始以系爭決議將系爭建物出租予陳明發而分配租金等語。惟依陳文良、陳明福於80年6月10日與臺北縣樹林鎮（已改制為新北市樹林區）公所簽立之和解書記載：「一、陳文良、陳明福願意將耕種40餘年之國有地（○○段第000地號及同段000之10地號土地）放棄耕種權...三、舊豬舍基地由陳文良、陳明福等2人繼續使用並比照東邊相鄰占用住戶處理」（原審訴字卷二第96頁），及兩造於另案531號事件均不爭執上開和解書之簽訂及樹林鎮公所函准陳文良、陳明福繼續使用該基地，有另案531號事件確定判決可稽（原審補字卷第11頁），足認系爭代筆遺囑第8條所載之舊豬舍用地即為系爭建物所坐落之國有土地；而系爭建物所坐落之土地既非陳文良所有，則系爭建物所得占用土地之權源，即為所謂用地使用權，又參諸上開第8條文義記載「○○段第000、000之10地號『土地上』之舊豬舍用地使用權」，已言明該等土地上之權利，而該舊豬舍用地上現除系爭建物外，別無其他建物或地上物，為兩造所不爭執（本院卷第172頁），則系爭建物所有權與用地使用權之管理、使用、收益實無法割裂，顯見系爭代筆遺囑第8條所載之「舊豬舍用地使用權」，應包含系爭建物，是上訴人主張系爭代筆遺囑第8條所稱之「舊豬舍用地使用權」不包括系爭建物等語，並非可採。則陳明富為系爭代筆遺囑之遺囑執行人，為管理使用遺囑範圍之舊豬舍即系爭建物所坐落土地，自併對土地上之系爭建物有管理權限，並以舊豬舍即系爭建物之所得收入扣除必要支出後，作為陳文良之繼承人子女可申請之助學獎金，及陳氏家族祭祖聚會之基金之用。是陳明富於陳文良92年2月13日死亡後，依系爭代筆遺囑，就系爭建物屬陳文良遺產部分，即有管理使用權限。是陳明富自98年10月1日起至102年9月9日止與陳明發占有使用系爭建物，分別經營「驚奇小顫」冰品店及「五金百貨10元」大賣場，為其等所不爭執（原審訴字卷二第8頁），即屬有權占有。又上訴人與陳明富、陳明發間另案531號事件，雖經本院於101年3月8日以98年度重上字第531號確定判決認定陳明富、陳明發未能舉證證明其二人有何可占用全部系爭建物之合法權源，應自系爭建物騰空遷讓返還（原審卷第15頁背面），而與本件認定其二人為有權占有不同；惟其二人於本件提出前述系爭代筆遺囑為證，此為另案未提出之新訴訟資料，本件就陳明富、陳明發是否有權占有此爭點之認定，自不受前案判斷之拘束。又系爭代筆遺囑第8條既具體表示系爭建物由陳明富管理所得，作為繼承人子女可申請之助學獎金，及陳氏家族祭祖聚會之基金等，亦足見上訴人繼承陳文良就系爭建物之權利，因陳文良系爭代筆遺囑而受有管理、使用及收益上之限制，並無可得相當租金收入之利益。上訴人另辯稱遺囑執行人之權限僅止於遺產範圍內關於系爭建物之管理，系爭建物收益之分配已非遺產，非遺囑所能置啄等語。惟按遺囑執行人有管理遺產，並為其他執行遺囑上所必要行為之權利，且負其義務，此觀民法第1215條第1項規定即明。是遺產如與遺囑有關係者，為實現遺囑之內容，繼承人或其他占有人應將有關係之遺產，交由遺囑執行人管理。而系爭代筆遺囑第8條既記載系爭建物由遺囑執行人管理及收入用途，遺囑執行人即陳明富為管理陳文良遺產範圍之系爭建物有為管理並執行收益用途之必要行為之職務，是上訴人此部分主張，亦非可採。
(二)陳明富、陳明發使用系爭建物為有權占有，上訴人主張陳明富、陳明發無權占有系爭建物等語，自無可採，被上訴人占有使用既非無法律上原因，則上訴人依不當得利法律關係，請求給付98年10月1日至102年9月9日止之不當得利115萬3,824元，即為無理由。至陳明富就其有權管理使用系爭建物屬陳文良遺產部分做營業使用期間，有無給付對價，並依前開遺囑於扣除必要支出後，作為繼承人子女可申請之助學獎金，及陳氏家族祭祖聚會之基金，則與本件無涉，本院自無再加以審究必要。
六、上訴人另主張：被上訴人以系爭決議將系爭建物以每月租金5萬元出租予陳明發，該租金數額顯低於常情而顯失公平，被上訴人有故意或重大過失，致上訴人受有相當於租金短收之損失，上訴人自得請求被上訴人連帶賠償自102年9月10日起至103年9月30日止租金短收之損失23萬425元，縱認被上訴人無須連帶賠償上開23萬425元本息，則依民法第179條規定，請求陳明富、陳明發應返還23萬425元本息等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
(一)按民法第820條第1項、第2項規定，共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算；依前項規定之管理顯失公平者，不同意之共有人得聲請法院以裁定變更之。另依同條第4項規定，共有人依同條第1項規定為管理之決定，有故意或重大過失，致共有人受有損害者，對不同意之共有人連帶負賠償責任。而民法上所謂過失，以其欠缺注意之程度為標準，可分為抽象過失、具體過失及重大過失三種，有無重大過失係以是否顯然欠缺普通人之注意定之，是論斷行為人是否成立重大過失，非僅行為人欠缺普通人之應注意，且其欠缺尚須「顯然」，方足成立。
(二)本件系爭建物屬陳文良遺產部分之逾半數共有人即陳明富、陳明發、陳明福、陳明得（陳正義於101年9月22日死亡，其應繼分由陳明得繼承），已於102年9月10日決議將系爭建物屬陳文良遺產部分，以每月租金5萬元出租予陳明發，租賃期間為4年，並由陳明福為出租代表人，與陳明發簽訂系爭建物房屋租賃契約等情，有上開會議紀錄及房屋租賃契約在卷可參（原審訴字卷二第196至206頁）。觀諸上開會議紀錄所載，出席上開會議及同意將系爭建物屬陳文良遺產部分出租予陳明發之共有人人數及占陳文良遺產之應繼分比例，均已過半數，已符合民法第820條第1項之規定。又被上訴人辯稱其等已參酌周遭租金行情酌定每月租金5萬元，並提出新北市○○區鎮○街○○○○○號1樓、同街00之2號1樓房屋租賃契約及建物謄本為憑（原審訴字卷一第193頁、卷二第23、28頁），而依上開房屋租賃契約記載，該等房屋均作為店鋪使用，每月租金分別為5萬7,150元、5萬9,488元，距離系爭建物各約50.71公尺、87.15公尺，亦有內政部國土測繪中心電子地圖可佐（原審訴字卷二第272、274頁），足見被上訴人所辯其有參考週遭租金行情，並非子虛；再系爭建物未辦保存登記及坐落之土地為國有等情，為兩造所不爭執，且系爭建物未依「新北市集合攤販管理辦法」提出營業申請乙節，亦有新北市政府市場處函足稽（原審訴字卷一第274頁），則系爭建物顯非合法攤位；參以另案531號事件法院於98年3月26日現場勘驗時，系爭建物當時供飲料店及五金百貨店使用，分別由陳明富、陳明發經營，並由法院囑託地政人員標示飲料店（驚奇小顫）及五金百貨雜貨店2間商店如附圖所示乙案A、B部分，有勘驗筆錄、新北地院函、新北市樹林地政事務所函及附圖可稽（原審補字卷第16頁背面，另案重訴字第128號卷第111至125頁），並經本院調取上開卷宗核閱無訛，被上訴人於另案亦陳稱系爭建物當時未出租，是陳明富、陳明發2人在使用（另案重訴字第128號卷第46頁）；是被上訴人辯稱其等斟酌系爭建物之性質，一般較具規模之商家並不會承租，縱有時出租，商家經營及租期長短亦不定，且系爭土地如讓第三人使用，亦恐遭新北市樹林區公所收回，始決議將系爭建物以每月租金5萬元出租予陳明發等語，並無顯然悖於常情，則被上訴人系爭決議，尚難認有何故意或顯然欠缺普通人注意之重大過失，以低價出租系爭建物予陳明發可言。
(三)上訴人雖主張系爭決議顯失公平，其已聲請法院裁定准予就每月租金部分變更為每月19萬5,150元，且以被上訴人出租系爭建物之時空背景觀之，其等以顯低於市場行情之租金出租予陳明發，若非基於故意，亦屬重大過失而侵害上訴人之利益等語，並提出國泰不動產估價師聯合事務所估價報告書、92年5月26日錄影光碟及譯文為據（原審訴字卷一第59至106頁，本院卷第151至153頁），及以證人劉立鳳律師證詞為憑（本院卷第196至198頁）。而上訴人以系爭決議顯失公平其不同意為由，向新北地院聲請變更共有物管理事件，經該院以104年度聲更一字第1號裁定該決議應予變更，被上訴人不服提起抗告，經該院合議庭以106年度抗更二字第4號裁定駁回抗告，並依職權酌定系爭決議就每月租金部分應變更為每月19萬5,150元，被上訴人不服提起再抗告，經本院於107年3月30日以106年度非抗字第138號裁定駁回再抗告確定等情，固有上開裁定可稽（原審訴字卷二第292頁、本院卷第155頁）。惟非參與多數決同意管理決定之共有人，依民法第820條第2項之規定，聲請法院變更共有人多數決所為管理決定，此係聲請由國家干預私權內容之變更，導致法律關係發生變動，具有形成力，故於裁定確定時始生變更效力；則上訴人聲請變更共有物管理決定，在法院於107年3月30日裁定變更管理方法確定以前，尚難謂系爭決議及房屋租賃契約不生效力，此係屬共有人嗣後應依法院裁定變更後之租金出租予陳明發之問題，即難據此及以上開估價報告書鑑定月租為19萬5,150元，而推論被上訴人做成系爭決議必有故意或重大過失。至上訴人所提92年5月26日錄影光碟及譯文（本院卷第151至153頁），經本院勘驗該光碟結果，其中在一家鞋店，一名女子稱1個月租5萬元，之後在寶客來大賣場，有一名男子稱1個月租9萬元，譯文所載水果攤，沒有畫面，有聲音，一名女子稱，市場的房子就是這樣，屋前、屋後、牆角、牆邊都可以租給人等語，有勘驗筆錄可稽（本院卷第173頁），及證人劉立鳳律師證稱：其於92年5月26日有至系爭建物，到場後的情形，如同錄影光碟撥放內容等語（本院卷第196至198頁）；惟被上訴人辯稱上開鞋店是如附圖所示甲案G部分，是陳明發所有，並非系爭建物即附圖所示甲案A至F之範圍，且寶客來大賣場經營不善，未繼續承租等語。審酌上訴人所提係於92年5月26日之錄影光碟，縱當時曾以上訴人所述1小間5萬元分租他人，然另案531號事件法院於98年3月26日現場勘驗時，系爭建物係供飲料店及五金百貨店使用，分別由陳明富、陳明發經營，已如前述，系爭決議於102年9月10日做成，則92年5月26日出租行情及是否有商家繼續不斷承租，均非無疑，難認上訴人主張被上訴人對於系爭鐵皮屋每月租金30萬元（即5萬元×6間）之市場行情十分明瞭，卻仍逕以低價出租，即有故意或重大過失等語為可採。是上訴人主張其得依民法第820條第4項規定，請求被上訴人連帶賠償23萬425元，並非可採。
(四)又陳明富稱其自陳明發租用系爭建物起即未再占有使用系爭建物等語。是陳明發自102年9月10日起依系爭決議及房屋租賃契約占有系爭建物，自屬有合法權源，陳明發亦已將陳明仁應領取之租金提存，有提存書可稽（本院卷第283至285頁）。並堪認陳明富已無占有系爭建物之事實。則上訴人主張其得依民法第179條規定，請求陳明富、陳明發給付23萬425元，亦非可採。
(五)承上所述，被上訴為系爭建物管理之系爭決議時，既無故意或重大過失，致共有人受有損害，陳明富、陳明發亦非無權占有。是上訴人請求被上訴人應連帶給付自102年9月10日起至103年9月30日止租金短收之損失23萬425元，洵屬無據。
至陳明富、陳明發、陳明得抗辯系爭建物係陳文良與陳明發共有，應有部分各1/2等語，惟上訴人主張其得依應繼分比例計算所失利益及損害，請求返還不當得利及賠償乙節，並不可採，已如前述，則陳明發就系爭建物是否有應有部分1/2即不再審究。
七、綜上所述，上訴人依民法第179條規定，請求陳明富、陳明發應共同給付上訴人115萬3,824元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算利息；另依民法第820條第4項、第179條規定，請求被上訴人應連帶給付上訴人23萬425元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；為無理由，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，併駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人另追加依民法第179條規定為23萬425元本息部分之同一請求，亦無理由，併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 12 日
民事第十一庭
審判長法 官 徐福晋
法 官 陳月雯法 官 蕭清清正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 11 月 12 日
書記官 強梅芳