臺灣高等法院民事判決 106年度上易字第1168號上 訴 人 石宏裕訴訟代理人 林凱律師複 代理人 詹奕聰律師
林宜萍律師訴訟代理人 蔡宜衡律師上 訴 人 陳拓欽訴訟代理人 林宜君律師複 代理人 蔡宜庭律師視同上訴人 徐昌(兼徐順周之承受訴訟人)
徐繼祖(兼徐順周之承受訴訟人)徐秀蘭(兼徐順周之承受訴訟人)林永祥林銘輝林永盛林淑芳林錦足被 上訴人 臺北市政府法定代理人 柯文哲訴訟代理人 林光彥律師
吳兆芳律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人陳拓欽、石宏裕對於中華民國106 年4 月28日臺灣臺北地方法院104 年度重訴字第76
1 號第一審判決各自提起上訴，本院於107 年8 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人石宏裕、陳拓欽各自負擔。
原判決主文第一項關於「，回復所有權人為被告陳拓欽之如附表三所示所有權登記」、第二項關於「，回復所有權人為被告石宏裕如附表二所示所有權登記」及第三項關於「，回復所有權人為徐順周、被告徐昌、被告徐繼祖、被告徐秀蘭、被告林永祥、被告林銘輝、被告林永盛、被告林淑芳、被告林錦足如附表一所示之繼承登記」之記載均刪除。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被上訴人於原審以石宏裕、陳拓欽、徐昌、徐繼祖、徐秀蘭（上3人下稱徐昌以次3人）、林永祥、林銘輝、林永盛、林淑芳、林錦足（上4人下稱林銘輝以次4人）為先位被告，主張依民法第767條第1項前段、中段規定之法律關係，先位聲明請求：「石宏裕應將坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱系爭土地）所有權應有部分6分之1（下稱系爭應有部分）如附表四所示所有權移轉登記塗銷。
陳拓欽應將系爭應有部分如附表三所示所有權移轉登記塗銷。石宏裕應將系爭應有部分如附表二所示所有權移轉登記塗銷。徐昌以次3人應將系爭土地所有權應有部分各96分之1，林永祥應將系爭土地所有權應有部分24分之1，林銘輝以次4人應將系爭土地所有權應有部分各48分之1移轉登記予被上訴人。徐昌以次3人應將系爭土地所有權應有部分96分之1辦理繼承登記後，移轉登記與被上訴人。」；備位以石宏裕為被告，主張依民法第767條第1項前段規定之法律關係，備位聲明請求石宏裕將系爭應有部分逕返還登記予被上訴人；再備位以徐昌以次3人、林永祥、林銘輝以次4人（上8人下合稱徐昌等8人）為被告，主張依不當得利、繼承之法律關係，再備位聲明請求：「徐昌以次3人應各給付被上訴人新臺幣（下同）75萬2,791元，並應於繼承徐順周遺產範圍內連帶給付被上訴人75萬2,791元；林永祥應給付被上訴人301萬1,166元；林銘輝以次4人應各給付被上訴人150萬5,583元；並均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。願供擔保請准宣告假執行。」，原審就被上訴人先位之訴為勝訴判決，倘謂石宏裕、陳拓欽（上2人下合稱上訴人）之上訴，其效力不及於原審共同被告徐昌等8人，若本院認上訴人之上訴為有理由而廢棄該部分之原判決，並駁回被上訴人對於上訴人該部分之訴，上訴人將不負塗銷登記之義務，亦即系爭應有部分將仍登記在石宏裕名下，而未回復登記在徐順周、徐昌等8人名下之狀態，則被上訴人在原審所取得命徐繼祖以次3人辦理繼承登記後，與林永祥、林銘輝以次4人移轉登記其等名下系爭土地應有部分予被上訴人之勝訴判決，勢將落空，且陳拓欽係就其與石宏裕間及石宏裕係就其與徐昌等8人間之法律關係提起上訴，在上訴程序中，自須其等參與訴訟，對於上訴人、徐昌等8人實具有合一確定之關係，性質上為必要共同訴訟，則原審判決被上訴人先位之訴勝訴，雖僅上訴人提起上訴，依最高法院52年度台上字第1930號判例意旨「有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之」，上訴人上訴之效力自及於同造之徐昌等8人，爰將徐昌等8人列為視同上訴人（下稱徐昌等8人）。
二、又訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分；主觀的預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行。苟於備位訴訟之當事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，固非法所禁止。惟關於預備之訴，第一審如就先位之訴為原告勝訴判決，在尚未確定前，備位之訴其訴訟繫屬並未消滅，且在第一審所為之訴訟行為，於第二審亦有效力（民事訴訟法第448 條），是該備位之訴，縱未經第一審裁判，亦應解為隨同先位之訴繫屬於第二審而生移審之效力，即原告先位之訴勝訴，備位之訴未受裁判，經被告合法上訴時，備位之訴即生移審效力。第二審認為先位之訴無理由時，即應就備位之訴（包含主觀、客觀預備之訴）加以裁判（最高法院98年度台上字第1486號民事判決要旨參照）。被上訴人於原審起訴為如上所述兼有客觀、主觀預備合併之訴，原審就被上訴人先位之訴為勝訴判決，其備位、再備位之訴雖未受原審裁判，惟上訴人既已提起上訴，依前揭說明，被上訴人於原審對於石宏裕、徐昌等8 人所提備位、再備位之訴，亦已生移審之效力。
三、徐昌等8 人均未於言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第
386 條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊改制前為興辦臺北市○○路拓寬工程需用土地，報由斯時臺灣省政府於民國（下同）45年5 月23日公告徵收原所有權人即訴外人林頭北所有系爭土地（67年重測前編為臺北市○○區○○段○○○○○○號，46年1月19日自重測前臺北市○○區○○段○○○○號土地分割而出）所有權應有部分6分之1（即系爭應有部分），並將原應發放之該土地徵收補償費全額抵繳工程受益費，完成徵收補償程序，伊已原始取得系爭應有部分所有權。詎林頭北於35年間死亡，其繼承人即徐順周與徐昌等8人辦理附表一所示繼承登記後，於95年將系爭應有部分出賣予石宏裕，同年6月28日辦理所有權移轉登記（如附表二），石宏裕於95年8月8日再以買賣為原因移轉登記予陳拓欽（如附表三），陳拓欽於99年2月6日復以買賣為原因移轉登記予石宏裕（如附表四），侵害伊之所有權，因徐順周於104年9月11日死亡，其繼承人為徐昌以次3人，爰先位主張依民法第767條第1項前段、中段規定，請求石宏裕將附表四所示系爭應有部分所有權移轉登記塗銷，回復為陳拓欽名義後，陳拓欽應將附表三所示系爭應有部分所有權移轉登記塗銷，回復為石宏裕名義後，石宏裕應將附表二所示系爭應有部分所有權移轉登記塗銷，回復為徐順周及徐昌等8人名義後，徐昌以次3人應將系爭土地所有權應有部分各96分之1，林永祥應將系爭土地所有權應有部分24分之1，林銘輝以次4人應將系爭土地所有權應有部分各48分之1移轉登記予被上訴人，及徐昌以次3人應將所繼承徐順周之系爭土地所有權應有部分96分之1辦理繼承登記後，移轉登記與被上訴人。退步言之，倘先位請求無理由，備位依民法第767條第1項前段規定，請求石宏裕逕將系爭應有部分返還登記予被上訴人。再退步言，倘認備位之訴亦無理由，則再備位依民法第179條、第181條規定之不當得利及繼承之法律關係，請求視同上訴人賠償系爭應有部分價額，徐昌以次3人應各給付被上訴人75萬2,791元，並應於繼承徐順周遺產範圍內連帶給付被上訴人75萬2,791元，林永祥應給付被上訴人301萬1,166元，林銘輝以次4人應各給付被上訴人150萬5,583元，並均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、上訴人及徐昌等8 人部分：㈠上訴人以：被上訴人就系爭土地之徵收處分未提出行政院核
准徵收處分之函令，法定要件不齊備，又其未依土地登記簿所載之土地所有權人即林頭北為徵收公告之對象，亦未通知土地所有權人，且未於公告期滿15日內通知將以抵繳工程受益費方式發放徵收補償費，是被上訴人就系爭土地所為徵收不合法，應不生效力。又伊等善意信賴土地登記而於原判決附表二至四所示登記日期登記取得系爭應有部分所有權，應有土地法第43條規定之適用，被上訴人本件請求顯無理由。另被上訴人依行政院72年7 月29日(72)台內地字第173605號函負有清查徵收情形並辦理囑託登記之義務，卻遲未作為，致伊等信賴地政機關之記載而為系爭應有部分之買賣與移轉，造成本件買賣糾紛，被上訴人實有權利濫用情事等語置辯。
㈡徐昌辯以：伊出售系爭土地所有權應有部分96分之1 ，所得
價金為3 萬元，被上訴人再備位請求伊給付75萬2,791 元，並無理由等語。
㈢林永祥及林銘輝以次4 人於本院均未到庭，亦未提出書狀作
何陳述，惟據其等於原審辯稱：系爭公告所載徵收面積與系爭土地不符，被上訴人未將系爭徵收處分、開徵工程受益費通知合法送達林頭北，林頭北亦未曾獲被上訴人通知其可領取之徵收補償款將以應繳工程受益費抵銷，況徵收補償費依內政部75年函釋，本不得以工程受益費抵扣，是系爭徵收處分自不生效力。伊等因繼承而取得系爭應有部分之所有權，則伊等將之出售石宏裕，自屬有權處分，徐昌以次3人及徐順周僅共取得買賣價金12萬元；林永祥取得買賣價金12萬元，林銘輝以次4人共取得買賣價金80萬元，均非不當得利等語。
㈣徐繼祖、徐秀蘭則稱：對原判決沒有意見等語。
三、被上訴人於原審起訴聲明：先位聲明：㈠石宏裕應將系爭應有部分如附表四所示所有權移轉登記塗銷。㈡陳拓欽應將系爭應有部分如附表三所示所有權移轉登記塗銷。㈢石宏裕應將系爭應有部分如附表二所示所有權移轉登記塗銷。㈣徐昌以次3 人應將系爭土地所有權應有部分各96分之1 ，林永祥應將系爭土地所有權應有部分24分之1 ，林銘輝以次4 人應將系爭土地所有權應有部分各48分之1 移轉登記予被上訴人。㈤徐昌以次3 人應將系爭土地所有權應有部分96分之1辦理繼承登記後，移轉登記與被上訴人。備位聲明：石宏裕應將系爭應有部分逕返還登記予被上訴人。再備位聲明：㈠徐昌以次3 人應各給付被上訴人75萬2,791 元，並應於繼承徐順周遺產範圍內連帶給付被上訴人75萬2,791 元，林永祥應給付被上訴人301 萬1,166 元，林銘輝以次4 人應各給付被上訴人150 萬5,583 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。上訴人於原審均答辯聲明：被上訴人之訴駁回。徐昌等8 人則於原審均答辯聲明：㈠被上訴人之訴及再備位之訴之假執行聲請均駁回。㈡再備位之訴如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。原審就被上訴人先位之訴為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，石宏裕於本院上訴聲明：㈠原判決不利於石宏裕部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。陳拓欽於本院上訴聲明：
㈠原判決不利於陳拓欽部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷㈢第12至13頁之107 年6 月12日準備程序筆錄，並依判決格式增刪修改文句）：
㈠系爭土地於67年重測前編為臺北市○○區○○段○○○○○ ○號
土地，面積壹厘貳毛，經換算約116 平方公尺（1厘2毛=0.012甲，1甲=9,699平方公尺，0.012×9,699=116.388 平方公尺，小數點以下四捨五入），係於46年1 月19日自重測前臺北市○○區○○段○○○ ○號土地分割而出，共有人原為林頭北、林水火、林幼、林標、林闊嘴、林水，應有部分依序為90分15、90分之51、90分之4、90分之16、90分之2、90分之2（見原審卷㈠第43、49頁）。
㈡林頭北於35年6 月10日死亡（除戶戶籍謄本見原審卷㈠第65
頁），其繼承人即徐順周及徐昌等8 人於95年6 月1 日完成繼承登記，並於95年6 月28日以買賣為原因，將系爭應有部分移轉登記予石宏裕。
㈢被上訴人以45年7 月4 日（45）北市地用字第21413 號公告
，事由為「為征收本市○○○路及仁愛路拓寬用地奉准先行使用乙案，依法公告案奉台灣省政府（四五）府民地丁字第三○一二號令開：『該市政府拓寬南京東路及仁愛路征收土地乙案經本府呈奉行政院五月廿三日合四十五內字第二七三五號：該省政府四五府民地丁字第一九九○號及第二三三三號呈為台北市政府拓寬南京東路及仁愛路征收土地報請核備并請特許先行使用一案。准予備查並特許先行使用希知照。仰知照。』…又仁愛路拓寬征收用地茲依照土地法第二二七條及土地法施行法第五十五案之規定除公告週知外倘對前項權利有異議者，希自公告之日起三十天內提出確切證明文件聲明以憑核辦。前項征收南京東路及仁愛路拓寬用地遵照省令准予先行使用。」等語，且該公告所附仁愛路征收土地清冊地號包括坡心段194 地號，征收面積為「0120」 ，折合坪數35.21坪，單價為144 元，金額5,070.24元，所有權者載為「林頭禮等六名」，並經被上訴人刊登於45年7 月6 日聯合報第二版（見原審卷㈡第192 頁）。
㈣陳拓欽於95年8 月8 日以買賣為原因，移轉登記取得石宏裕名下系爭應有部分。
㈤石宏裕於99年2 月6 日以買賣為原因，移轉登記取得陳拓欽名下系爭應有部分。
㈥徐順周於104 年9 月11日死亡，由徐昌以次3 人共同繼承並聲明承受本件訴訟（見原審卷㈠第241頁）。
㈦關於系爭土地徵收之依據、程序、補償等事項，依被上訴人
為上開公告時即78年12月29日修正前之土地法（下稱修正前土地法）第227 條規定：「市縣地政機關於接到行政院或省政府令知核准征收土地案時，應即公告，並通知土地所有權人及土地他項權利人。前項公告之期間為30日。」，修正前土地法第231 條規定：「需用土地人應俟補償地價及其他補償費發給完竣後，方得進入被征收土地內實施工作。但因實施國家經濟政策或舉辦第二百零八條第一款第二款或第四款事業，經行政院特許先行使用者，不在此限。前項特許先行使用之土地，如使用人不依本法之規定補償地價者，所有權人得依法訴願。」。土地法第235 條規定：「被征收土地之所有權人，對於其土地之權利義務，於應受之補償發給完竣時終止，在補償費未發給完竣以前，有繼續使用該土地之權。但合於第二百三十一條但書之規定者，不在此限。」。
五、本件主要爭點：㈠被上訴人就系爭土地之徵收處分是否合法存在？徵收之通知
是否為生效要件？本件是否已為徵收通知？是否因未通知土地所有權人、發放徵收補償費而不生效力？㈡石宏裕辯稱其於99年2 月6 日、95年6 月28日登記取得系爭
應有部分，陳拓欽辯稱其於95年8 月8 日登記取得系爭應有部分，應有土地法第43條規定之適用，是否可採？㈢被上訴人先位主張依民法第767 條第1 項前段、中段規定，
請求上訴人分別塗銷原判決附表二至四所示所有權移轉登記，及徐昌以次3 人就繼承自徐順周之系爭土地應有部分96分之1 辦畢繼承登記後，與林永祥、林銘輝以次4 人將其等名下系爭土地所有權應有部分移轉登記予被上訴人，有無理由？上訴人辯稱被上訴人所為上開請求為權利濫用，是否可採？㈣倘被上訴人上開先位請求為無理由，其備位主張依民法第76
7 條第1 項前段規定，請求石宏裕將系爭應有部分逕移轉登記予被上訴人，有無理由？㈤倘被上訴人上開備位請求亦無理由，其再備位主張依民法第
179 條、第181 條規定及繼承之法律關係，請求徐昌以次3人應各給付被上訴人75萬2,791 元，並應於繼承徐順周遺產範圍內連帶給付被上訴人75萬2,791 元，林永祥應給付被上訴人301 萬1,166 元，林銘輝以次4 人應各給付被上訴人15
0 萬5,583 元之本息，有無理由？
六、本院判斷如下：㈠被上訴人就系爭土地之徵收處分是否合法存在？徵收之通知
是否為生效要件？本件是否已為徵收通知？是否因未通知土地所有權人、發放徵收補償費而不生效力？⒈按行政訴訟法第12條第1 項、第2 項規定：「民事或刑事
訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之。前項行政爭訟程序已經開始者，於其程序確定前，民事或刑事法院應停止其審判程序」，其立法目的係為防止對於同一基礎事實所衍生之民、刑事訴訟及行政訴訟，由於不同法院對事實認定歧異，致生裁判結果互相牴觸之情形而設，並非因此剝奪人民之民事或刑事訴訟權，故民事之裁判，如以行政處分是否無效或違法為據者，苟行政爭訟程序尚未開始，民事法院審判長即應依民事訴訟法第199 條第2 項規定行使闡明權，曉論當事人就行政處分是否無效或違法，先依行政爭訟程序確定之，若當事人已表明不循行政爭訟程序請求救濟，或捨棄該行政程序救濟之途，民事法院即非不得就該先決事實自行調查認定，而資為實體判決之依據（最高法院96年度台上字第1595號判決意旨參照）。系爭土地之徵收處分是否有效，涉及被上訴人有無因徵收處分而原始取得系爭土地之所有權，乃本件之先決問題，而被上訴人就此於原審已表明不循行政爭訟程序救濟（見原審卷㈡第209 頁），上訴人則稱無權置喙或無權提起行政訴訟（見原審卷㈡第205 至
206 頁），徐昌未表意見，徐繼祖、徐秀蘭、林永祥、林銘輝以次4 人閱稱尚未決定是否另提行政訴訟（見原審卷㈢第20頁背面），依照上開說明，本院應就此先決問題自行調查認定。至被上訴人主張其45年7 月4 日（45）北市地用字第21413號公告（下稱系爭公告）業經臺灣臺北高等行政法院93年度訴字第1475號判決、98年度訴字第1936號判決肯認系爭公告徵收之土地，係採補償費抵繳工程受益費方式發放，於抵繳作業完竣時，已由被上訴人原始取得所有權，並分別經最高行政法院96年度判字第1351號判決、100年度判字第2159號判決維持上開判決確定在案，本院不得再為實體審查而為相左之認定云云，惟查系爭土地之原共有人林頭北、林水火、林幼、林標、林闊嘴、林水或其等繼承人，甚或上訴人，均非上開行政訴訟事件之當事人，且其等所有系爭土地是否已經被上訴人合法、有效徵收，並未經調查，尚難認就系爭土地之徵收處分效力已經上開行政訴訟程序確定，是被上訴人此部分主張，不足採信。
⒉次按因徵收而於登記前已取得不動產物權者，非予登記不
得處分其物權，民法第759 條定有明文，是政府徵收私有土地者，乃屬原始取得。又「徵收土地為左列各款情形之一者，由行政院核准之。需用土地人為國民政府五院及其直轄機關省政府或院轄市市政府者。舉辦之事業屬於中央各院部會直接管轄或監督者。土地面積跨連兩省以上者。土地在院轄市區域內者」、「市縣地政機關於接到行政院或省政府令知核准徵收土地案時，應即公告，並通知土地所有權人及土地他項權利人。前項公告之期間為30日」、「被徵收土地之所有權未經登記完畢者，土地他項權利人應於前條公告期滿後30日內，向該管市縣地政機關聲請將其權利備案，土地所有權已經登記完畢者，其他項權利以公告屆滿之日土地登記簿所記載者為準」、「依土地法第227條所為通知，應照左列之規定：被徵收土地已登記者，依照登記總簿所載之土地所有權人及土地他項權利人姓名住所，以書面通知」、「需用土地人於公告發出後，得進入徵收土地內為察勘或測量工作。執行前項工作，應通知土地所有權人或土地他項權利人除去其土地障礙物，或代為除去之」、「被徵收之土地，於公告後，土地權利人或使用人不得在該土地增加改良物，其於公告發出時已在建築中之改良物，應即停止工作。但該管市縣地政機關認該改良物之增加或繼續建築，於徵收計劃不發生妨礙者，得關係人之聲請特許之」、「徵收土地應補償之地價及其他補償費，應於公告期滿後15日內發給之。但因實施國家經濟政策，或舉辦第208條第1款、第2款或第4款事業徵收土地，得呈准行政院以土地債券搭發補償之」45年間施行之64年7月24日修正前土地法第222條、78年12月29日修正前土地法第227條、第228條、第230條、第232條、第233條（按第233條於78年12月29日未修正）及土地法施行法第56條第1款分別定有明文。又國家因公共事業之需要，依法徵收私有土地之行為，係基於公法上之權力所為之處分，於其依法定程序公告即生效力，而非以被徵收土地之所有權人已收受徵收之通知為生效要件，縱該土地所有權人事實上未收受通知，亦僅生無從起算其得訴願之期間之問題。與土地徵收之處分是否違法尚無必然之關聯。原告執此認本件徵收處分違法，殊非可採（最高行政法院79年度判字第1895號判決參照）。是國家因公共事業之需用及必要，依法徵收私有土地，係基於公法上權力所為之行政處分，於其依法定程序公告即生效力，非俟以書面通知土地所有權人始生效力，且土地徵收於所有權人與土地登記簿記載之所有權名義人不相一致時，徵收機關無須調查，得逕以土地登記簿所記載之名義人對之為徵收公告。
⒊本件被上訴人為興辦臺北市○○路拓寬工程需用，經函請
內政部轉奉行政院於45年5 月23日以台45內字第2735號令通知核准徵收土地（包括系爭土地）並特許先行使用（下稱系爭徵收處分），且經被上訴人以45年7 月4 日（45）北市地用字第21413 號公告（下稱系爭徵收公告），事由為「為征收本市○○○路及仁愛路拓寬用地奉准先行使用乙案，依法公告案奉台灣省政府（四五）府民地丁字第三○一二號令開：『該市政府拓寬南京東路及仁愛路征收土地乙案經本府呈奉行政院五月廿三日合四十五內字第二七三五號：該省政府四五府民地丁字第一九九○號及第二三三三號呈為台北市政府拓寬南京東路及仁愛路征收土地報請核備并請特許先行使用一案。准予備查並特許先行使用希知照。仰知照。』…又仁愛路拓寬征收用地茲依照土地法第二二七條及土地法施行法第五十五案之規定除公告週知外倘對前項權利有異議者，希自公告之日起三十天內提出確切證明文件聲明以憑核辦。前項征收南京東路及仁愛路拓寬用地遵照省令准予先行使用。」等語，且該公告所附仁愛路征收土地清冊地號包括分割前坡心段194 地號，征收面積為「0120」（即1厘2毛，經換算約116平方公尺，計算式：1厘2毛=0.012甲，1甲=9,699平方公尺，0.012×9,699=116.388平方公尺，小數點以下四捨五入），折合坪數35.21坪，單價為144 元，金額5,070.24 元，所有權者載為「林頭禮等六名」，並經被上訴人刊登於45年7 月6 日聯合報第二版，有行政院45年5 月23日台45內字第2735號令影本、45年7 月6 日聯合報第二版影本在卷可證（見本院卷㈡第129 頁及其背面、原審卷㈡第192頁），並經內政部107 年6 月26日台內地字第1070046058 號函檢送上開行政院令原本，且函復本院所檢送該行政院令影本經核與原本內容相符（見本院卷㈢第57頁），堪認行政院已核准系爭徵收處分，且系爭徵收處分已經被上訴人於45年7 月4 日以系爭徵收公告為公告，依照上開說明，系爭徵收處分一經公告即生徵收之效力，是上訴人辯稱本件徵收處分欠缺核准徵收之公文、公告因而無效云云，並無可採。
⒋又系爭土地原共有人林頭北已於35年6 月10日死亡，其繼
承人即徐順周與徐昌等8 人於95年6 月1 日始辦理繼承登記完畢，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡），則被上訴人於辦理系爭土地徵收時，對於當時土地登記簿上之登記名義人林頭北等6 人為徵收公告，不因登記名義人已死亡而影響其合法性。雖系爭徵收公告將「林頭北」誤載為「林頭禮」，及被上訴人所製作「仁愛路敦化路補償地價抵繳工程受益費清冊」，將系爭土地案主記載為「林顯兆等
6 名」（見原審卷㈠第13頁背面），惟依當時即35年4 月29日修正公布之土地法施行法第55條規定：「依土地法第二百二十七條所為公告，應載明左列事項：一、需用土地人之名稱。二、興辦事業之種類。三、徵收土地之詳明區域。四、被徵收土地應補償之費額。」，可見被徵收土地所有權人，並非土地徵收公告之應記載事項，且查系爭徵收公告已載明需用土地人為被上訴人，興辦事業種類為拓寬南京東路及仁愛路工程，並已載明系爭土地之地號、地目、徵收面積及應補償費額為5070.24元，並附仁愛路徵收土地清冊，已如前述，是縱系爭徵收公告將系爭土地所有權人「林頭北」誤載為「林頭禮」，及上開補償地價抵繳工程受益費清冊將「林頭北」誤載為「林顯兆」，仍不影響系爭徵收處分之效力，且系爭徵收處分既已經被上訴人依行為時之修正前土地法第227條規定予以公告，依上說明，即已生效力，而非以被徵收土地之所有權人已收受徵收之通知為生效要件，縱該土地所有權人事實上未收受通知，亦僅生無從起算其得訴願之期間之問題，與土地徵收之處分是否違法尚無必然之關聯。上訴人、林永祥及林銘輝以次4人辯稱系爭土地徵收案未踐行合法公告、通知等法定程序，及上訴人辯稱被上訴人未以土地登記簿所載林頭北為徵收公告之對象，應屬無效云云，亦無足採。
⒌至上訴人辯稱被上訴人所製作「仁愛路敦化路補償地價抵
繳工程受益費清冊」，將系爭土地案主記載為「林顯兆等6名」（見原審卷㈠第13頁背面），顯見被上訴人尚未合法通知系爭土地所有權人領取補償地價，亦未告知其等將以抵繳工程受益費之方式發放徵收補償費，違反土地法第
233、第235條規定，依最高行政法院97年2月份庭法官聯席會議意旨，系爭徵收處分已失其效力云云，亦為被上訴人否認。按證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內（最高法院105年度台上字第1805號判決參照）。查系爭土地之徵收發生於60餘年前，征收之相關資料可能因保存不易或其他原因而銷燬滅失，被上訴人固未能提出已於公告期滿後15日內依土地法第233條規定通知系爭應有部分所有權人林頭北（已於35年6月10日死亡）或其繼承人領取徵收補償費之相關證明文件，惟查系爭土地之徵收補償款為5,070.24元，當時之土地所有權人林頭北等6人應負擔之工程受益費為1萬4,827.21元，徵收補償費以工程受益費抵繳後，林頭北等6人尚應繳納工程受益費1萬3,356.97元，有被上訴人提出之「仁愛路、敦化路補償地價抵繳工程受益費清冊（下稱系爭清冊）在卷可證（見原審卷卷㈠第11至15頁，系爭土地見上卷第13頁背面），雖系爭清冊將系爭土地所有權人誤載為「林顯兆等6名」，惟對系爭徵收處分之效力並不生影響，參以被上訴人提出之系爭徵收公告已載明系爭土地之徵收屬特許先行使用土地，並載明系爭土地補償款為5,070.24元，核與系爭清冊徵收補償費金額相符，亦有被上訴人提出之刊載系爭徵收公告之45年7月6日聯合報第二版影本在卷可證（見原審卷㈡第192頁），及被上訴人於49年以前辦理民權路、松江路、仁愛路、敦化路、南京東路等路拓寬工程，均為美援配合款，經市務會議決定，應付土地補償費應抵扣工程受益費，並經被上訴人工務局美援道路工程處分別將抵繳工程受益費如數轉撥被上訴人財政局查收有案，亦據被上訴人提出其工務局57年9月27日北市工都字19652號函為證（見原審卷㈡第246頁）。且依上開被上訴人工務局函記載，仁愛路拓寬係以美援支應，而「為本市○○○○道路擬依規定向受益土地業主徵收工程受益費送請審議案」，經被上訴人提交臺北市議會於45年9月5日第3屆第6次臨時大會第5次會議議決通過（臺北市議會45年9月22日事字第542號議覆），有臺北市議會第3屆第5次大會市府提議案目錄、上次大會市府提案留交本次大會議決情形一覽表、第5次暨第6次臨時大會議事錄、包括仁愛路在內之各中美合作道路議會議覆文號及完成法案報備文號檔存文件在卷可證（見原審卷㈡第247至249頁），可認包括系爭土地在內之仁愛路拓寬用地之工程受益費徵收已完成上開議會審議程序。至系爭土地早於45年間即公告徵收，並以工程受益費抵扣徵收補償費，林永祥、林銘輝以次4人所舉內政部後於75年作成之徵收補償費不得以工程受益費抵扣之函釋，自無從拘束系爭土地徵收程序之進行。是依上開證據應足以證明系爭土地之徵收補償費係以抵繳工程受益費方式經所有權人受領完畢，被上訴人並非未發給被收土地所有權人徵收補償費，況承上所述，系爭土地徵收屬修正前土地法第231條但書規定之特許先行使用土地，依土地法第233條規定，即無以被徵收土地之所有權人已領取徵收補償費為生效要件，是系爭徵收處分自不因被上訴人將應發放之補償費以之與被徵收土地所有權人應繳之工程受益費為抵銷而失其效力，是上訴人此部分所辯，亦無足採。
㈡石宏裕辯稱其於99年2 月6 日、95年6 月28日登記取得系爭
應有部分，陳拓欽辯稱其於95年8 月8 日登記取得系爭應有部分，應有土地法第43條規定之適用，是否可採？⒈查重測前臺北市○○區○○段○○○ ○號土地登記謄本所有
權部固載有：「52.8.5所收四七八○號征收禁止移轉及設定登記」等語（見原審卷㈠第44頁），惟查系爭土地係於46年1月19日自重測前臺北市○○區○○段○○○○號土地分割而出，而系爭土地之土地登記簿並未有已經被上訴人徵收之註記，有石宏裕提出之土地登記簿在卷可證（見原審卷㈠第158至161頁），是被上訴人所舉證據不足以證明石宏裕於95年6月28日及陳拓欽於95年8月8日登記取得系爭應有部分時，其等即明知有上開徵收註記，尚不足為有利於被上訴人之認定。惟查陳拓欽於95年8月8日登記取得系爭應有部分所有權後，為辦理容積移轉之相關手續，向被上訴人之地政處查詢系爭應有部分有無遭徵收之情形，而被上訴人之地政處函覆陳拓欽系爭應有部分已經徵收，陳拓欽、石宏裕於97年8月27日協議解除陳拓欽向石宏裕購買系爭應有部分之買賣契約，石宏裕並已退還陳拓欽所付價金，而於99年2月6日將系爭應有部分所有權移轉登記予石宏裕，此據石宏裕陳明在卷（見本院卷㈡第10頁），並提出協議書及支票為證（見本院卷㈡第13、15、17頁），堪認石宏裕於99年2月6日登記取得系爭應有部分所有權前，即已知悉系爭應有部分所有權已經被上訴人徵收，石宏裕辯稱其於99年2月6日登記取得系爭應有部分，應有土地法第43條規定之適用云云，即無足採。
⒉又「土地法第4 條規定：『本法所稱公有土地，為國有土
地、直轄市有土地、縣（市）有土地或鄉（鎮、市）有之土地。』第14條第1 項第5 款規定：『（第1 項）左列土地不得為私有：…五、公共交通道路。…』…再按民法第71條前段規定：『法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。…』準此可知，屬於公有之『公共交通道路』用地，依土地法第14條第1 項第5 款規定，因其性質上屬不融通物，而不具融通性，故不得移轉為私人所有；故若就該公有土地權利所為之買賣及所有權移轉之行為，均因法律行為之標的係屬不融通物，違反法律禁止規定，致其所有權移轉之物權行為亦成為無效。」（最高行政法院103 年度判決字第609號判決參照）。再土地法第43條所稱依本法所為之登記，有絕對效力，係為保護第三人交易之安全，將登記賦予絕對真實之效力，此項不動產物權登記公信力之規定，與98年1月23日修正公布、同年7月23日施行之民法第759條之1第2項，增訂「不動產物權登記之公信力，與因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響」之規範趣旨並無不同。各該信賴登記而受保護之規定，除須為信賴登記之善意第三人，並有移轉不動產所有權之合致意思，及發生物權變動登記之物權行為外，必以依合法有效之法律行為而取得者，始得稱之。若法律行為之標的係不融通物，因違反禁止之規定（民法第71條），致整個法律行為成為絕對無效者，即不生「善意取得」而受信賴保護之問題。於此情形，因信賴不動產登記之善意第三人，縱已依法律行為為物權變動之登記，亦無土地法第43條及民法第759條之1第2項規定之適用（最高法院101年度台上字第1412號判決參照）。查系爭土地及附近周圍土地，經被上訴人徵收供作仁愛路拓寬之用，被上訴人為系爭徵收公告後，已取得系爭土地所有權，依上開說明，即不得再為私有。林頭北之繼承人即徐順周與徐昌等8人於95年6月1日將系爭應有部分辦畢所有權繼承登記，其等名下各登記有如附表一第5欄所示系爭土地所有權之應有部分，嗣其等將系爭應有部分讓售移轉所有權登記予石宏裕，石宏裕於95年6月28日辦畢如附表二所示所有權移轉登記，嗣石宏裕又以買賣為原因，移轉所有權登記予陳拓欽，陳拓欽於95年8月8日辦畢如附表三所示所有權移轉登記，再由陳拓欽以買賣為原因，移轉所有權登記予石宏裕，石宏裕於99年2月6日辦畢如附表四所示所有權移轉登記，為兩造所不爭執，並有買賣契約、土地登記申請書及異動索引在卷可證（見原審卷㈠第266至283頁、第60至117頁、第157頁），依上說明，徐順周、徐昌等8人與石宏裕間，石宏裕與陳拓欽間，及陳拓欽與石宏裕間所為就系爭應有部分所為買賣之債權及移轉登記物權行為，係以不融通物為買賣標的，均違反土地法第14條第1項第5款之禁止規定，依民法第71條規定，均屬無效，是上訴人皆未依合法有效之法律行為取得系爭應有部分之所有權。依照上開說明，自不生上訴人善意取得及依土地法第43條規定受信賴保護之問題。
㈢被上訴人先位主張依民法第767 條第1 項前段、中段規定，
請求上訴人分別塗銷原判決附表二至四所示所有權移轉登記，及徐昌以次3 人就繼承自徐順周之系爭土地應有部分96分之1 辦畢繼承登記後，與林永祥、林銘輝以次4 人將其等名下系爭土地所有權應有部分移轉登記予被上訴人，有無理由？上訴人辯稱被上訴人所為上開請求為權利濫用，是否可採？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767 條第
1 項前段、中段定有明文。次按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148 條第1 項固定有明文。惟該條所稱權利濫用之禁止，係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年臺上字第105 號判例參照）。是以行使權利者，主觀上若非專以損害他人為主要目的時，縱因權利之行使致影響相對人之利益時，亦難認係權利濫用。易言之，權利既為法律所保障，用以解決私益衝突，應以得行使為原則，因權利濫用而限制，則屬例外，就權利行使之例外限制，應採限縮解釋，始符立法之本旨。
⒉承上所述，系爭土地係經行政院令核准徵收並特許先行使
用之土地，是系爭土地（含系爭應有部分）於被上訴人完成系爭徵收公告時，被上訴人即已合法取得所有權，被上訴人本於所有權之權能，對上訴人、徐昌等8 人行使民法第767 條第1 項前段、中段規定之權利，請求上訴人分別塗銷95年以後所為如附表二、三、四所示系爭應有部分所有權移轉登記，乃依法行使權利，且系爭土地位於仁愛敦南圓環道路上（見原審卷㈠第175 頁，黃色螢光筆圈處），長期以來均作為臺北市○○○道仁愛路使用，為公共交通道路，故被上訴人請求返還系爭土地確有其公益性，尚難認有權利濫用之情事，是上訴人此部分所辯，亦無足採。
⒊又被上訴人依系爭徵收處分徵收系爭應有部分後，固無須
登記即發生取得所有權之效力（最高法院52年台上字第1485號判例要旨參照），惟於登記實務上，依系爭徵收處分當時即35年10月2 日制定之土地登記規則第19條規定，徵收土地應由權利人聲請為所有權移轉之登記，嗣土地登記規則於69年1 月23日修正時改於第28條規定由政府機關囑託登記。惟該囑託登記之內容，仍與上開第19條規定相同，即須就徵收土地為所有權移轉登記（72年7 月30日行政院台內字第173605號函參照），因而林頭北就系爭應有部分徵收後在登記簿上存留之登記名義，依上規定，仍須移轉與被上訴人，則被上訴人依民法第767 條第1 項前段規定，請求徐昌以次3 人就所繼承徐順周之系爭土地所有權人應有部分96分之1 辦理繼承登記後，徐昌等8 人應將附表一所示系爭土地之應有部分所有權移轉登記予被上訴人，亦屬有據，應予准許。
七、綜上所述，被上訴人依民法第767 條第1 項前段、中段規定，先位請求石宏裕應將系爭應有部分如附表四所示所有權移轉登記塗銷，回復為陳拓欽名義後，陳拓欽應將系爭應有部分如附表三所示所有權移轉登記塗銷，回復為石宏裕名義後，石宏裕應將系爭應有部分如附表二所示所有權移轉登記塗銷，回復為徐順周及徐昌等8 人名義後，徐昌以次3 人應將系爭土地所有權應有部分各96分之1 ，林永祥應將系爭土地所有權應有部分24分之1 ，林銘輝以次4 人應將系爭土地所有權應有部分各48分之1 移轉登記予被上訴人，及徐昌以次
3 人應將所繼承徐順周之系爭土地所有權應有部分96分之1辦理繼承登記後移轉登記予被上訴人，為有理由，應予准許。又本院已依先位之訴判准被上訴人之請求，則被上訴人備位依民法第767條第1項前段規定，請求石宏裕應將系爭應有部分逕移轉登記予被上訴人，及再備位依民法第179條規定，請求徐昌以次3人應各給付被上訴人75萬2,791元，並應於繼承徐順周遺產範圍內連帶給付被上訴人75萬2,791元，林永祥應給付被上訴人301萬1,166元，林銘輝以次4人應各給付被上訴人150萬5,583元之本息，本院即毋庸再予審究，附此敘明。又被上訴人請求上訴人分別塗銷附表二至四所示所有權移轉登記後，當然回復前手所有權人名義，且被上訴人並未請求上訴人併為回復登記，是原判決主文第一項關於「，回復所有權人為被告陳拓欽之如附表三所示所有權登記」、第二項關於「，回復所有權人為被告石宏裕如附表二所示所有權登記」及第三項關於「，回復所有權人為徐順周、被告徐昌、被告徐繼祖、被告徐秀蘭、被告林永祥、被告林銘輝、被告林永盛、被告林淑芳、被告林錦足如附表一所示之繼承登記」之記載，均屬贅載，應予更正均刪除如主文第三項所示。原審就被上訴人先位之訴為上訴人、視同上訴人敗訴之判決，均核無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不利於其等各自部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 5 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 潘進柳法 官 陳慧萍正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 9 月 6 日
書記官 陳明俐附表一：
┌──┬──────┬────┬────┬────┬─────┬────┐│ 欄│ 1 │ 2 │ 3 │ 4 │ 5 │ 6 ││ 位│ │ │ │ │ │ ││ ├──────┼────┼────┼────┼─────┼────┤│ │ 登記日期 │登記原因│收件字號│ 權利人 │ 應有部分 │ 備註 ││編號│ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┼────┤│ │ 95年6月1日 │繼承 │95年大安│徐順周 │每人各96分│徐順周於││ │ │ │字第 │徐繼祖 │之1 │原審法院││ │ │ │166630號│徐昌 │ │審理中死││ │ │ │ │徐秀蘭 │ │亡，其應││ │ │ │ │ │ │有部分之││ │ │ │ │ │ │登記名義││ │ │ │ │ │ │由徐繼祖││ │ │ │ │ │ │、徐昌、││ │ │ │ │ │ │徐秀蘭共││ │ │ │ │ │ │同繼承。││ │ │ │ ├────┼─────┼────┤│ │ │ │ │林永祥 │24分之1 │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ ├────┼─────┼────┤│ │ │ │ │林銘輝 │每人各48分│ ││ │ │ │ │林永盛 │之1 │ ││ │ │ │ │林淑芳 │ │ ││ │ │ │ │林錦足 │ │ │└──┴──────┴────┴────┴────┴─────┴────┘附表二：
┌─────┬────┬─────┬────┬─────┐│登記日期 │登記原因│收件字號 │ 權利人 │ 應有部分 ││ │ │ │ │ │├─────┼────┼─────┼────┼─────┤│95年6月28 │買賣 │95年大安字│石宏裕 │6分之1 ││日 │ │第22083、2│ │ ││ │ │2084號 │ │ │└─────┴────┴─────┴────┴─────┘附表三：
┌─────┬────┬─────┬────┬─────┐│登記日期 │登記原因│收件字號 │ 權利人 │ 應有部分 ││ │ │ │ │ │├─────┼────┼─────┼────┼─────┤│95年8月8日│買賣 │95年大安字│陳拓欽 │6分之1 ││ │ │第312860號│ │ ││ │ │ │ │ │└─────┴────┴─────┴────┴─────┘附表四：
┌─────┬────┬─────┬────┬─────┐│登記日期 │登記原因│收件字號 │ 權利人 │ 應有部分 ││ │ │ │ │ │├─────┼────┼─────┼────┼─────┤│99年2月6日│買賣 │99年大安字│石宏裕 │6分之1 ││ │ │第039780號│ │ │└─────┴────┴─────┴────┴─────┘