臺灣高等法院民事判決 106年度上易字第1176號上 訴 人 曾子恩訴訟代理人 邱顯智律師
黃文菁律師被 上訴人 顏載華訴訟代理人 劉正穆律師
謝明訓律師上列當事人間履行協議等事件，上訴人對於民國106 年9 月8 日臺灣新竹地方法院106 年度訴字第27號第一審判決提起上訴，並為聲明減縮及訴之追加，本院於107 年6 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回後開第二項之訴，暨訴訟費用（除減縮部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰萬元，及自民國一０七年一月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用（除減縮部分外）應由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、查上訴人於原審先位主張兩造間成立退夥協議契約，依民法第227 條規定而為請求，備位則依民法第709 條規定請求（詳原審卷第6 、97頁）。嗣於本院審理時就先位主張部分，更正依民法第229 條第2 項、第233 條規定而為請求，復追加第一備位主張兩造間投資契約已終止，依民法第227 條第
1 項準用同法第229 條第2 項、第233 條規定請求，暨更正原備位主張為第二備位主張（詳本院卷第99、198 頁）。查上訴人前開追加第一備位之請求權基礎，核屬訴之追加，業經被上訴人程序上表示同意（本院卷第100 頁），又上訴人前開更正先位主張及第二備位主張順序，均非變更訴訟標的，僅係更正法律上之陳述，合於民事訴訟法第446 條第1 項本文、第256 條之規定，應予准許。
二、上訴人原請求自起訴狀繕本送達翌日即民國106 年1 月13日起算法定遲延利息，於本院審理時減縮請求自107 年1 月20日起算，核屬減縮應受判決事項之聲明，業經被上訴人程序上表示同意（本院卷第199 頁），合於民事訴訟法第466 條第1 項本文規定，亦應准許。
貳、實體部分
一、上訴人主張：
（一）先位：兩造與訴外人階孟妹於104 年10月10日約定共同投資坐落新竹市○○路○○○ 巷○○○○ 號之高山頂景觀餐廳（下稱高山頂餐廳），而成立投資契約（下稱系爭投資契約），當時約定上訴人出資新臺幣（下同）160 萬元，並負責找水泥工、南方松、木工、廚師、雇工、購買各種餐廳設備及處理雜事等，所生費用，由上訴人自出資額先行支付，再將支出收據交予階孟妹之會計呂明煖，上訴人總計有附表一所示之現金出資131 萬8553元，嗣三方於105 年
1 月9 日合意終止契約，兩造復於105 年1 月12日達成由被上訴人返還上訴人全部出資131 萬8553元之協議，詎被上訴人僅於105 年2 月4 日返還31萬8553元，其餘100 萬元則給付遲延，依民法第229 條第2 項、第233 條規定，請求被上訴人返還100 萬元本息。
（二）第一備位：兩造在投資契約成立時即有約定終止時得返還原來之出資，系爭投資契約既已合意終止，被上訴人即負有返還全部出資額之義務，卻僅部分清償而有不完全給付，依民法第227 條第1 項準用第229 條第2 項、第233 條規定，請求返還上訴人100 萬元本息。
（三）第二備位：兩造間有隱名合夥契約存在，被上訴人為出名人，隱名合夥契約終止後，被上訴人負返還全部出資額之義務，依民法第709 條規定，請求返還上訴人100 萬元本息等語。
二、被上訴人則以：系爭投資契約僅存在兩造間，與階孟妹無關，上訴人所提單據多不實，無法證明有出資131 萬8553元，亦否認兩造間有達成被上訴人應返還上訴人出資131 萬8553元之協議，或隱名合夥關係，被上訴人已依系爭投資契約返還上訴人全部出資31萬8553元，已無任何給付義務等語置辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人不服，提起上訴，並為聲明減縮及訴之追加，上訴聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人100 萬元，及自107 年1 月20日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、本件不爭執事項如下（詳本院第111 頁，並由本院按卷證資料為內容修正）：
（一）被上訴人不爭執上訴人在原審所提兩造LINE通訊對話截圖之形式上真正。
（二）被上訴人於105 年2 月4 日匯款31萬8553元至上訴人台北富邦銀行城東分行帳戶。
（三）高山頂餐廳為獨資商業組織，自始登記之負責人為被上訴人。
（四）兩造與階孟妹於104 年10月10日起至105 年1 月間洽談合作經營高山頂餐廳（惟兩造就契約當事人、法律關係有爭執），階孟妹投資現金120 萬元，惟已於105 年1 月間退出並向被上訴人取回投資款現金30萬元及高山頂餐廳餐券30萬元。
（五）高山頂餐廳之會計係由階孟妹聘僱之會計呂明煖兼任。
五、上訴人先位主張兩造間有達成返還全部出資131 萬8553元之協議，被上訴人僅返還其中31萬8553元，依給付遲延規定請求被上訴人返還剩餘100 萬元本息；第一備位主張系爭投資契約終止後，依民法第227 條第1 項準用第229 條第2 項、第233 條規定請求返還；第二備位則主張兩造間隱名合夥關係，依民法第709 條規定請求返還，為被上訴人否認，並以前詞置辯。茲就兩造之爭點（本院卷第112 至113 頁）及本院之判斷分述如下：
（一）上訴人先位主張兩造間有返還131 萬8553元之協議存在部分
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277 條定有明文；又當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1 項亦有明文，契約成立後，雙方均應受其拘束；又意思表示有明示及默示之分，前者乃表意人將其所欲發生之效果意思表示於外，例如買受人向出賣人表示願以若干價格購買何物是；後者則由表意人之某項舉動或其他情事間接推知其企圖發生何私法效果之意思所在，例如進入餐廳坐於餐桌旁之坐椅要求服務生提供菜單目錄，有默示用餐之意思（最高法院95年度台上字第151 號判決參照）。
2.上訴人主張系爭投資契約於105 年1 月9 日合意終止後，兩造於105 年1 月12日達成返還全部出資額131 萬8553元之協議，被上訴人固不爭執前述契約終止之事實（本院卷第120 頁），惟否認兩造有達成返還131 萬8553元之協議，依前開說明，應先由上訴人就其主張之有利事項負舉證責任。
3.上訴人為此提出兩造間之LINE通訊對話內容為證（原審卷第9 至14、106 至112 頁），綜觀兩造於系爭投資契約終止後，自105 年1 月8 日起至同年月23日間之全部LINE通訊對話內容：
⑴上訴人於105 年1 月9 日即已告知其欲拿回出資131 萬
8553元，被上訴人回稱雙方應就131 萬8553元核對明細，上訴人同意核對，被上訴人亦稱其會詢問總會計（指呂明煖）及「如果對了，當然沒有問題」等語（以上詳附表二編號2 、3 所載），被上訴人於105 年1 月12日通知上訴人：其與階孟妹「對好了」等語（詳附表二編號4 ），惟未告知上訴人核對內容、金額，與上訴人自述欲取回出資額131 萬8553元有何出入。
⑵其後，上訴人一再與被上訴人確認、催促何時可匯款，
並告以帳戶資料（詳附表二編號6 至10），期間，被上訴人僅於105 年1 月20日告知「所有的工程款（冷氣、冰箱、鋁窗、水電. . . 等尚未結清）」，及至105 年
2 月3 日告知「不好意思，因為今日銀行人太多，且事務較多需要處理，明日一早立即匯款，若有耽誤時間很抱歉」等語（詳附表二編號8 、11），即通知上訴人因有其他工程款待付，需資金週轉，及事務繁忙等緣故耽擱，仍未通知上訴人核對內容、金額有何出入。
⑶直至105 年2 月4 日，被上訴人匯款31萬8553元至上訴
人指定帳戶後，上訴人尚於105 年2 月17日向被上訴人催討餘額，被上訴人亦僅告知「其餘的可能要等些日子」等語，猶未告知上訴人核對內容、金額有何出入，此有上訴人提出之存摺內頁及兩造間對話內容可明（原審卷第12、13頁及附表二編號13），如被上訴人已全數返還出資款，何以回稱其餘款項尚待時日，顯與常理有違。
⑷參以被上訴人不爭執系爭投資合約終止後，被上訴人本
負有返還上訴人出資額之義務（本院卷第198 頁），而細繹雙方間如附表二所示之對話內容全文，上訴人於10
5 年1 月9 日已明確提出欲被上訴人返還131 萬8553元之要約，被上訴人自稱與另名投資人階孟妹於105 年1月12日自行核對上訴人提供予會計呂明煖之明細、收據無訛，被上訴人自始未曾告知核對內容、金額與上訴人所述返還出資額有何出入，並於105 年2 月4 日按上訴人主張出資額131 萬8553元之尾數即31萬8553元匯款，在上訴人催促返還餘款時，猶告知其餘款須待些時日方可返還等情，雖被上訴人未明示同意返還上訴人出資13
1 萬8553元，惟由被上訴人前述對話內容、匯款等行為，應可推知被上訴人係同意上訴人主張欲返還出資額13
1 萬8553元一事，依前開說明，即以默示意思表示為承諾之意，是以，上訴人主張兩造於105 年1 月12日已達成返還出資額131 萬8553元之協議，應堪採信。
（二）被上訴人否認上訴人有出資131 萬8553元部分
1.按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院99年度台上字第483 號判決要旨參照）。
2.承前所述，兩造已達成返還出資額131 萬8553元之協議，雖被上訴人否認，依前開說明，應由被上訴人就其抗辯事項提出反證，惟查：
⑴據證人階孟妹證稱：伊不知道兩造相差金額若干，因從
頭到尾未看到單據，被上訴人僅就上訴人拿的桌椅，詢問伊數目正確否，因伊於105 年1 月間就先退股了，不清楚兩造有無開會，要返還若干出資等語（原審卷第80、81頁），可徵階孟妹對於兩造以LINE通訊段話內容毫無所悉，至於階孟妹所指桌椅，並不在上訴人主張出資額範圍（詳本院卷第199 頁），因此，依階孟妹證述，無法證明被上訴人抗辯屬實。
⑵被上訴人另提出其與第三人間之LINE對話內容為佐（原
審卷第185 、186 頁），對話中，第三人固提及被上訴人有去印刷店支付印製餐廳名片款項等語，惟被上訴人究係支付若干金額，與上訴人主張支付附表一編號1 之影印費（詳原審卷第118 至120 頁）是否同筆款項等節均屬不明，被上訴人復未提出其他證據佐證，自無從遽採為不利上訴人之認定。
⑶證人即聯美林業股份有限公司新竹門市店長潘育璣固證
述：依出貨單所示（原審卷第129 至137 頁），訂貨人貨及收貨人應是上訴人，惟被上訴人曾至新竹門市支付帳款，伊不清楚支付品項、金額，因非伊經手單據及款項，伊於106 年7 、8 月間在新竹門市遇過被上訴人兩次，伊有詢問門市人員，門市人員告知一開始是上訴人付款，後來是被上訴人付款，但不清楚各付金額若干等語（本院卷第146 、147 、149 頁），經核上訴人所提前開出貨單金額達7 萬9800元，訂貨出貨日期均在104年12月間，此觀之前開出貨單右上角所載「15/12/01」、「15/12/08」、「15/12/10」、「15/12/18」可明，與潘育璣所述106 年7 、8 月遇到被上訴人至門市付款之時間有所落差，且潘育璣所述被上訴人支付品項、金額均屬不明，亦無從遽認上訴人無前開支出，況被上訴人早已持有上訴人提出之明細、單據可資核對，如上訴人無前開支出，衡情，於自行對帳時即可發現，然被上訴人對於上訴人出資額131 萬8553元（含前開出資7 萬9800元）於兩造之LINE通訊對話中均未異議，單以潘育璣前開不明確之證述，自無從採為不利上訴人之認定。
3.佐以上訴人所提被上訴人不爭執之兩造間之LINE通訊對話內容（原審卷第106 至111 頁），顯示兩造確曾討論餐廳裝潢所需材料、工人等情，上訴人表明已找到泥水工、塑膠木、南方松等材料，自帶廚師進行油漆，會找木工，預計於104 年10月17日動工等情，嗣被上訴人表示「現在面對的是資金來源不足，120+120+140 支付開辦費是不夠的. . . . 」、「我和香姊共240 是不夠，不知你的160 還剩多少？木工、廚具抽風設備、冷凍設備、鋁窗、點菜系統、水電、輕鋼架、桌椅、窗簾…大部分未能支付。薪資、食材…」等語（原審卷第110 頁），益徵上訴人主張依系爭投資契約，原約定上訴人出資160 萬元，並負責找水泥工、南方松、木工、廚師、雇工等所生費用，由出資額先行支付並非全然無據；反觀，被上訴人就其抗辯事項，未提出相當反證證明，就其於訴訟中何以抗辯上訴人之出資額僅為31萬8553元，完全未能提出計算之依據（詳本院卷第121 、200 、201 頁），故此部分抗辯，洵無可採。
（三）至上訴人主張系爭投資契約係存在兩造與階孟妹間，與被上訴人抗辯係存在兩造之間，固有不同，惟斟酌兩造不爭執已於105 年1 月9 日合意終止系爭投資契約（本院卷第
200 頁），復依階孟妹證稱：伊於105 年1 月間就先退股了，不清楚兩造有無開會，要返還若干出資等語（原審卷第80、81頁），可徵系爭投資契約當事人究係為何，尚與兩造間是否成立前開返還出資額之協議無涉，附此敘明。
（四）基上說明，上訴人主張兩造於105 年1 月12日達成返還出資額131 萬8553元之協議，被上訴人僅於105 年2 月4 日給付其中31萬8553元，所餘100 萬元迄未返還一情為真，則上訴人先位依民法第229 條第2 項、第233 條規定請求被上訴人返還100 萬元及自107 年1 月20日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，即屬有據。上訴人先位主張既屬可採，其餘第一、第二備位主張部分，即無庸贅述，併此敘明。
六、綜上所述，上訴人先位主張兩造達成返還出資額131 萬8553元之協議，依民法第229 條第2 項、第233 條規定請求被上訴人返還所餘100 萬元及自107 年1 月20日起至清償日止，為有理由，應予准許。原審就前開應准許部分，判決上訴人敗訴，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 11 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 周祖民法 官 黃欣怡正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 7 月 12 日
書記官 劉育妃附表一：上訴人主張出資明細及金額┌──┬────────────────┬────────┬─────────┐│編號│ 支出項目 │金額（新台幣） │證據/原審卷頁碼 │├──┼────────────────┼────────┼─────────┤│ 1 │菜單、名片影印費 │ 12,500元 │附件1/第119至120頁│├──┼────────────────┼────────┼─────────┤│ 2 │AP管與水泥桌面 │ 96,700元 │附件2/第121頁 │├──┼────────────────┼────────┼─────────┤│ 3 │彩雲藍、塑膠天花板 │ 87,200元 │附件3/第122頁 │├──┼────────────────┼────────┼─────────┤│ 4 │瑞雲方桌 │ 32,000元 │附件4/第123頁 │├──┼────────────────┼────────┼─────────┤│ 5 │冰淇淋椅訂金 │ 50,000元 │附件5/第124頁 │├──┼────────────────┼────────┼─────────┤│ 6 │南方松工程建材 │ 79,800元 │附件6/第125至137頁│├──┼────────────────┼────────┼─────────┤│ 7 │室內裝潢及圍籬工程 │ 320,000元 │附件7/第138頁 │├──┼────────────────┼────────┼─────────┤│ 8 │員工宿舍床、床墊 │ 18,800元 │附件8/第139頁 │├──┼────────────────┼────────┼─────────┤│ 9 │廚房用具（刀、鍋碗等十種） │ 50,000元 │ │├──┼────────────────┼────────┼─────────┤│10 │神明桌、神像、聚寶盆 │ 100,000元 │ │├──┼────────────────┼────────┼─────────┤│11 │鍾兆勤104年11月、12月工資 │ 65,000元 │ │├──┼────────────────┼────────┼─────────┤│12 │藍志民104年11月、12月工資 │ 60,000元 │ │├──┼────────────────┼────────┼─────────┤│13 │餐廳開業拜拜用品（香、雞等供品）│ 10,000元 │ │├──┼────────────────┼────────┼─────────┤│14 │地理師紅包 │ 3,600元 │ │├──┼────────────────┼────────┼─────────┤│15 │鶯歌碗盤 │ 25,000 │ │├──┼────────────────┼────────┼─────────┤│16 │其他雜資 │ 307,953元 │ │├──┼────────────────┼────────┼─────────┤│ │總計 │ 1,318,553元 │ │└──┴────────────────┴────────┴─────────┘附表二：
┌─┬───────┬─────────────────────────┐│編│日 期 │兩造對話內容 ││號│（出處均原審卷│ ││ │） │ │├─┼───────┼─────────────────────────┤│1 │105.1.8 │上訴人：ㄚ華先生在把設備及桌椅搬走時，請順便把我所││ │星期五 │ 付的南方松、土地公、木工、神桌等等的貨款還││ │（第111頁） │ 我，「總會」（指呂明煖）那邊有明細，請麻煩││ │ │ 你。 ││ │ │被上訴人：什麼時候來搬。我準備一下。 │├─┼───────┼─────────────────────────┤│2 │105.1.9 │上訴人：倉庫找好了，桌子，椅子，冰箱，碗盤等等及我││ │星期六 │ 所付的0000000 元你看那天去拿（搬）比較好，││ │（第112頁） │ 預計星期二去拿，如有問題請事先說。 ││ │ │被上訴人：桌子，椅子，冰箱，碗盤你星期二來搬，沒有││ │ │ 問題！至於0000000 元我們應該坐著對一下明細││ │ │ ！如果對了當然沒有問題。 ││ │ │上訴人：明天帶明細給你對。中午到。 │├─┼───────┼─────────────────────────┤│3 │105.1.10 │被上訴人：明天不行！香姊說星期二！那麼你明天中午 ││ │星期日 │ COPY給我、我先來對。 ││ │（第9 頁） │上訴人：什麼是COPY，明細總會計（指呂明煖）有，我有││ │ │ 收據。 ││ │ │被上訴人：那麼我問總會（指呂明煖）！ ││ │ │上訴人：那今天我就不去新竹，倉庫找了好幾天昨晚才回││ │ │ 家，今天休息，明後天再來對明細，收據十分鐘││ │ │ 就可以完成。 ││ │ │ 我從釧路帶去的1.牛小排2.5 公斤、2.黑鮪魚下││ │ │ 巴8 公斤、3.洋酒3 瓶、4.清酒4 瓶、5.紅魚，││ │ │ 松鯛2 支、6.和牛6 片2.5 公斤，都沒和公司請││ │ │ 款也沒有跟你說過錢的事，不用質疑我知道嗎？││ │ │ 裝修工程3 個月油錢和ETC 我沒想過要向公司請││ │ │ 款全部自付，你知道嗎？ │├─┼───────┼─────────────────────────┤│4 │105.1.12 │被上訴人：和香姊對好了。 ││ │星期二 │上訴人：那麼我要回台北了。多謝你。 ││ │（第10頁） │ ││ │ │ │├─┼───────┼─────────────────────────┤│5 │105.1.13 │上訴人：你預計幾號去柬國，如果有需要我可以幫忙看餐││ │星期三 │ 廳幾天。 ││ │（第10頁） │ │├─┼───────┼─────────────────────────┤│6 │105.1.14 │上訴人：台北富邦銀行。城東分行000000000000曾子恩。││ │星期四 │ 麻煩你儘快。 ││ │（第10頁） │ │├─┼───────┼─────────────────────────┤│7 │105.1.17 │上訴人：你幾號可以匯錢請明確日期，我急需錢。 ││ │星期日 │被上訴人：訂購機位中！ ││ │（第10頁） │上訴人：OK │├─┼───────┼─────────────────────────┤│8 │105.1.20 │上訴人：你幾號可以匯錢請明確日期，我急需錢。 ││ │星期三 │ 你幾號可以匯錢請明確日期，我急需錢。 ││ │（第10頁） │被上訴人：機位尚在候補中。 ││ │ │上訴人：柬國機位很好買呀，你英文名傳來我幫你訂機位││ │ │ 。 ││ │ │被上訴人：謝謝！我自己來就行！ ││ │ │上訴人：我急需用錢。 ││ │ │被上訴人：所有的工程款（冷氣、冰箱、鋁窗、水電…等││ │ │ 尚未結清。 ││ │ │上訴人：我所付的錢也是工程款。 │├─┼───────┼─────────────────────────┤│9 │105.1.21 │上訴人：你幾號可以匯錢請明確日期，我急需錢。拜託拜││ │星期四 │ 託。很重要所以說三次。拜託拜託。 ││ │（第10、11頁）│被上訴人：正在等！進來！ ││ │ │上訴人：加油！加油！恭喜發財！ │├─┼───────┼─────────────────────────┤│10│105.2.2 │上訴人：還要多久錢才會進來？（貼圖：都是你在講）。││ │星期二 │ （貼圖：有困難要說呀）。 │├─┼───────┼─────────────────────────┤│11│105.2.3 │被上訴人：不好意思，因為今日銀行人太多，且事務較多││ │星期三 │ 要處理，明日一早立即匯款，若有耽誤時間很││ │（第11頁） │ 抱歉。 ││ │ │上訴人：好。 │├─┼───────┼─────────────────────────┤│12│105.2.4 │上訴人：（貼圖：收到)。 ││ │星期四 │ ││ │（第11頁） │ │├─┼───────┼─────────────────────────┤│13│105.2.17 │上訴人：ㄚ華，今天可以匯錢嗎，急需錢！ ││ │星期三 │被上訴人：『其餘的可能要等些日子！』 ││ │（第14頁） │上訴人：為什麼？你可以找好朋友入股呀，我急需錢。 ││ │ │被上訴人：其餘的可能要等些日子！ │└─┴───────┴─────────────────────────┘