臺灣高等法院民事判決 106年度上易字第1193號上 訴 人 蘇陳敏惠訴訟代理人 蘇英雄被上 訴 人 麗源建設股份有限公司法定代理人 林君紋訴訟代理人 高亘瑩律師上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國106年9月8日臺灣新北地方法院106年度訴字第151號第一審判決提起上訴，本院於107年5月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊及原審共同原告陳沈珠璣就所有坐落臺北縣○○市（現改制為新北市○○區○○○段○○○○○○號土地所有權應有部分各1/10（下稱系爭土地），於民國87年間與訴外人總維建設股份有限公司（下稱總維公司）簽訂合建契約。嗣總維公司因故不能履約，而由被上訴人摡括承接總維公司之權利義務，兩造並於98年1月23日簽訂合作興建契約書（下稱系爭契約），約定以都市更新之方式進行合作興建大樓，並將總維公司所申請之88板建字第649號建造執照（下稱系爭建照）辦理變更起造人為被上訴人。依系爭契約第5條建築完工期限之約定，被上訴人應於本案都市更新計畫公告實施後180工作天內，完成建照執照變更設計等相關程序且申報開工，並於開工日起1,300日曆天內完工，雙方同意以主管機關核發之使用執照日為系爭契約完工之依據，如因可歸責被上訴人之事由而延誤，被上訴人同意每逾1日按法定工程造價（即新臺幣〈下同〉4億9,667萬928元）萬分之五計算之違約金賠償伊。而依新北市公務局函示，系爭建照已於89年1月18日申報開工，縱扣除兩造簽訂系爭契約前因總維公司不能履約之9年期間，而本案都市更新事業計畫已於101年9月28日公告實施，依約加計180工作天後，應自102年6月10日開始重新計算完工期限，加計1,300天之完工期限為105年12月30日，被上訴人顯已逾期限尚未完工，自應依約賠償伊1日之違約金24萬8,335元（496,670,928×0.0005=248,335，至逾此金額之其他違約金請求則予保留）等情。
爰依系爭契約第5條之約定，求為命被上訴人給付24萬8,335元及自起訴狀繕本送達翌日起按法定利率計算遲延利息之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人24萬8,335元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。（至原審共同原告陳沈珠璣、楊秀鳳、林國雄、蘇文彥請求部分，經原審駁回後，未據其等聲明不服，不另贅述）
二、被上訴人則以：系爭契約第5條係為約束伊之工程施作期間，課以於實際工程期限不得有拖延怠惰之情事，並衡諸系爭建案之工程量體及施工程序，方為約定建築完工期限，由合約條文將申報開工日與開工日分別驢列觀之，所指開工日係指實際開工日，則綜觀工程實務及建築法第54條第1項所指開工，除須將開工日期向主管機關申請備查外，尚需實際開始進行勘驗、挖土、整地、打樁等而言。伊於完成系爭建照變更起造人及本案都市更新計畫公告實施後，因本案都市更新範圍內尚有4戶不同意之土地所有權人拒絕同意及地上違建佔用戶拒絕配合拆遷，故無法進行開工，關於都市更新事業概要同意比例以及事業計畫執行階段之代拆程序均涉及違憲爭議甚大，復仍有不同意戶激烈抗議、四處陳情，伊目前僅能進行不同意戶之整合作業，以至無法實際開工，而係無法歸責於伊之事由，故上訴人所指之開工日尚未開始起算，伊自無逾越完工期之情形等語，資為抗辯。於本院聲明：上訴駁回。
三、查兩造於98年1月23日簽訂系爭契約，約定由上訴人提供系爭土地以都市更新之方式與被上訴人進行合作興建大樓，並將總維公司所申請之系爭建照承接辦理變更起造人為被上訴人，而本案都市更新事業計畫暨權利變換計畫業經新北市政府核定，並自101年9月28日起發布實施，新北市政府工務局並於101年10月12日核准發給被上訴人拆除執照之事實，有系爭契約（見原審卷第99-127頁）、系爭建照（見原審卷第216-220頁）、新北市政府101年9月13日北府城更字第1015231655號函（見本院卷第68頁）、新北市政府工務局101板拆字第00168號拆除執照（見本院卷第75頁）在卷可稽，並為兩造所不爭，堪認真實。上訴人主張依系爭契約被上訴人應於105年12月30日完工，逾期仍未完工，違反系爭契約第5條之約定，被上訴人應給付伊1日之違約金24萬8,335元等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠上訴人就系爭土地原係與總維公司合建，嗣因總維公司財務
困難，始由被上訴人接手，兩造並另簽訂系爭契約，合意改為以都市更新方式進行合建，上訴人並同意另行納入其他19筆土地整合辦理都市更新，惟嗣其中有李明芳、洪朝國及鄭蘇金珠三戶因價格問題而不同意本案都市更新，並拒絕拆遷，因而迄未開工之事實，已為上訴人所不爭（見本院卷第48頁），並有被上訴人提出之通知拆除函、代拆戶協調會函，拆遷補償費領取通知函、公告及鄭蘇金珠函告被上訴人之拒領拆遷補償費函在卷可參（見本院卷第111-120頁），則本件兩造嗣既合意以辦理都市更新方式合建，上訴人並同意擴大納入其他19筆土地整合辦理都市更新，其事後因其中鄭蘇金珠等三戶拒不同意，並拒絕拆遷，就此因其他第三人無法整合而不同意都市更新，並拒絕拆遷致無法開工之事由，自非屬可歸責於被上訴人之事由，上訴人事前既同意擴大納入其他19筆土地辦理都市更新，事後卻指摘係因被上訴人為增加容積率而擴大辦理都市更新，致無法全部整合同意，而指係可歸責於被上訴人事由云云，已難謂可採，且上訴人復無法證明被上訴人如何有怠於協調整合上揭不同意戶情形，其主張自不足據。又上訴人雖指摘被上訴人未依都市更新條例第36條規定請求主管機關代為拆除或遷移云云，惟查被上訴人就此已為召集代拆戶協調會，已如前述，而主管機關是否執行代為拆除或遷移，乃其公權力職權裁量之行使，且事涉人民財產權之保障問題，非被上訴人所得影響或指示，上訴人自不得以拆除執照核發後迄今仍未執行代拆，而指係可歸責於被上訴人。
㈡上訴人雖又以被上訴人事後將包含系爭土地在內之本案已自
行拆除之都市更新劃定範圍內土地，出借予第三人黃忠信（按為總維公司負責人），作為競選總部，致本案都市更新土地遭黃忠信佔用，現無法收回，而指被上訴人顯有可歸責之事由等情，惟查被上訴人已抗辯出借本案都市更新土地予黃忠信者，係本案都市更新土地之另一地主吳寶田，並非被上訴人，並據被上訴人提出上訴人所不爭之吳寶田與黃忠信間所簽立之土地無償借用契約可按（見本院卷第133頁），吳寶田現並對黃忠信提起拆屋還地之訴訟，有原法院106年度重訴字第144號言詞辯論通知書可參（見本院卷第132頁），足認出借本案都市更新土地予黃忠信者，為另一地主吳寶田，並非被上訴人。而法人與自然人在法律上人格係屬分別獨立之權利義務主體，不容相互混淆，上訴人謂被上訴人總理理吳寶結係吳寶田之弟，吳寶田又係麗寶建設股份有限公司之董事長，被上訴人係屬其轄下子公司，而指係被上訴人出借云云，顯係相互混淆公司法人與自然人之權利義務主體地位，上訴人主張係被上訴人出借予黃忠信，而有可歸責原因云云，自不足採。況本件尚有其他不同意地主拒絕拆遷致無法開工之事由，已如前述，是於該拒絕拆遷地主完成拆遷之前，既無法開工，現在是否收回出借土地自非影響本案開工之原因事由，上訴人主張自不足採。
四、按系爭契約第5條係約定「乙方（指被上訴人）應於本案都市更新計畫公告實施180工作天完成建造執照變更設計等相關程序且申報開工，並於開工起1,300日曆天內完工，甲（指上訴人及陳沈珠璣）、乙雙方同意以主管機關核發之使用執照日為本約完工之依據；如因可歸責於乙方之事由而延誤，乙方同意每逾壹日按法定工程造價萬分之五計算賠償甲方，但若非可歸責於乙方因素所造成遲延（如天災、法令變更或不明、非常態審查流程所造成增列及配合辦理之程序及協商等），則本條期限需扣除相關造成遲延原因之時間後再重新計算之。」（見原審卷第104頁），可見本件每逾壹日按法定工程造價萬分之五計算賠償之違約金約定，係以可歸責於乙方即被上訴人之事由而延誤完工期限為要件。而本件因有其他地主不同意本案都市更新並拒絕拆遷，致無法開工而延誤完工期限，非可屬歸責於被上訴人之事由，另出借本案都市更新土地予黃忠信者，為另一地主吳寶田，並非被上訴人，亦非屬可歸責被上訴人事由，均已如前述，上訴人主張依系爭契約第5條約定請求1日之違約金24萬8,335元即屬無據。至上訴人另以系爭建照之開工日期為89年1月18日，並提出新北市政府工務局函為證（見原審卷第155頁），而指被上訴人已遲延完工云云，惟查該函所載之開工日期係在系爭契約98年1月23日簽約之前，顯係兩造訂約前由總維公司所為申報開工日期，而系爭契約第5條既將申報開工日與開工日分別驢列，並載明「應於本案都市更新計畫公告實施180工作天完成建造執照變更設計等相關程序且申報開工，並於開工起1,300日曆天內完工」，而本案都市更新計畫公告實施係自101年9月28日起始發布實施，已如前述，可見該新北市政府工務局函所載之開工日期89年1月18日，並非兩造系爭契約所約定之開工日期，況內政部63年12月3日台內營字第608528號函略以：「建築法第54條所稱『開工』，係指起造人會同承造人、監造人依建築法之規定向該管主管建築機關申報開工，並在現地實際開始工作，如挖土、整地、打樁、從事安全措施等而言，其僅搭建工寮或圍籬及呈報開工報告而尚無其他實際工作者，不得視為開工。」（見原審卷第168頁），自不得將申報開工與實際開工相互混淆。又上訴人雖指系爭建照將於107年8月18日屆期，顯已無法完工云云，惟查建照到期非不得再向主管機關申請展延或另行申請或變更建照，上訴人自不得以此而指被上訴人已無法完工，併予指明。
五、綜上所述，上訴人依系爭契約第5條之約定，請求被上訴人給付24萬8,335元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，非屬正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 30 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 陳慧萍法 官 朱耀平正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
書記官 顧哲瑜