臺灣高等法院民事判決 106年度上易字第1209號上 訴 人即被 上 訴人 柯承宏訴訟代理人 鄧湘全律師
陳虹均律師被 上訴人即 上訴人 總瑩建設股份有限公司法定代理人 張廖貴裕訴訟代理人 邱華南律師
林坤賢律師上 一 人複 代 理人 李依玲律師上列當事人間請求減少買賣價金等事件，上訴人各自對於中華民國106年9月27日臺灣桃園地方法院105年度訴字第984號第一審判決提起上訴，本院於107年5月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回柯承宏後開第二項之訴部分，及除確定部分外之訴訟費用之裁判均廢棄。
二、總瑩建設股份有限公司應再給付柯承宏新臺幣（下同）14萬9,382 元，及自民國105 年7 月6 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、柯承宏之其餘上訴及總瑩建設股份有限公司之上訴均駁回。
四、第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由總瑩建設股份有限公司負擔2/3，餘由柯承宏負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人柯承宏（下稱柯承宏）起訴主張：訴外人柯正榮前受讓訴外人林俐利與被上訴人即上訴人總瑩建設股份有限公司（下稱總瑩公司）於民國101 年8 月17日就「湯城世紀」戊區編號Ｏ棟5 號房屋（下稱系爭房屋）簽立之透天房屋買賣合約（下稱系爭房屋合約），及同日與訴外人楊碧玲就系爭房屋坐落之桃園市○○區○○段○ ○號土地所有權應有部分（下稱系爭土地，並與系爭房屋合稱系爭房地）簽訂之透天土地預定買賣合約（下稱系爭土地合約，並與系爭房屋合約合稱系爭房地合約），房地總價656 萬元。柯正榮再將系爭房地合約之權利義務轉讓與伊。依系爭房屋合約第10條第1 項、第14條第2 項約定，總瑩公司應於102 年12月15日前完成系爭房屋之主建物結構等設施及取得使用執照，及於取得使用執照後6 個月內通知伊交屋。詎總瑩公司遲至103 年10月22日始取得使用執照，應依系爭房屋合約第10條第2 項、內政部預售屋買賣定型化契約應記載事項及不得記載事項（下稱系爭應記載事項）第12點第2 項規定，以已付價金108 萬元之5/10000 按日計付逾期311 日取得使用執照遲延利息計16萬7,940 元（1,080,000 ×311 ×0.0005＝167,940 ），並迄104 年10月27日始通知伊交屋，應依系爭房屋合約第14條第2 項、系爭應記載事項第15點第1 項第4款規定以已付價金651 萬元之5/10000 按日計付逾期189 日之通知交屋遲延利息61萬5,195 元（6,510,000 ×189 ×
0.0005＝615,195 ）。又系爭房屋自104 年10月27日點交伊後總瑩公司迄未依約提供溫泉水，伊依民法第359 條、第
179 條、第360 條、第227 條、給付遲延及系爭應記載事項第15點第1 項第4 款規定，擇一請求總瑩公司賠償50萬元。
又系爭房屋交屋後有外牆補丁掛磚、大門抿石子壓花地磚、二樓窗框（下合稱補丁掛磚等）未修補及油漆不平等施工品質瑕疵，經總瑩公司修繕後仍未達修復程度，總瑩公司應依民法第359 條、第179 條及227 條規定賠償伊修繕費用50萬元。另總瑩公司尚應給付伊代辦費4 萬6,697 元，合計182萬9,832 元。爰起訴請求總瑩公司給付柯承宏182 萬9,832元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。〔原審判命總瑩公司應給付69萬5,240 元（溫泉水價值減損50萬元＋逾期取得使用執照遲延利息16萬5,240 元＋修補費用3 萬元＝69萬5,240 元），及自起訴狀繕本送達翌日即105 年7 月6 日起至清償日止，按週年利率
5 ％計算之利息，並駁回柯承宏其餘請求。柯承宏就原審駁回其逾期通知交屋遲延利息61萬5,195 元本息部分，及總瑩公司對其原審敗訴部分，均分別聲明不服提起上訴，柯承宏其餘敗訴部分未據上訴，業已確定〕。並於本院：㈠上訴聲明：總瑩公司應再給付柯承宏61萬5,195 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈡答辯聲明：上訴駁回。
二、總瑩公司則以：伊遲延取得使用執照之日數，應扣除7 日大雨及5 日颱風不能施工天數，且使用執照取得僅牽涉房屋部分，然柯承宏迄103 年10月22日所繳交之108 萬元均屬土地款，無從據以計算遲延利息。又柯承宏請求通知交屋遲延利息部分，應證明伊有逾期通知之情事，且柯承宏迄104 年10月29日始繳清系爭房地價款，伊於同年月27日點交系爭房屋並未遲延，縱柯承宏無先給付價金之義務，亦應於其給付價金之同時，伊始有通知交屋之義務，自得行使同時履行抗辯免除遲延責任。至柯承宏主張伊未提供溫泉水及地磚、掛磚、窗框未修補請求賠償損害及減少價金部分，柯承宏於點交系爭房屋後即應知悉有該瑕疵存在，卻延至105 年6 月始以起訴狀為減價之表示，依民法第356 條第1 項規定已視為承認所受領之物，並逾同法第365 條第1 項規定之通知後減少價金6 個月之除斥期間。又伊迄未提供溫泉水乃因湯城世紀社區遲未成立管理委員會，伊所為給付並無瑕疵，無返還不當得利或賠償損害之責，況柯承宏以此為由減少價金等同一部解除契約，將增加其他買受人共用部分負擔致伊顯受有損害，業經伊依民法第363 條第2 項規定於106 年8 月30日通知柯承宏解除系爭房地合約，柯承宏無從請求賠償等語置辯。並於本院：㈠上訴聲明：原判決不利總瑩公司部分廢棄。
上開廢棄部分，柯承宏在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈡答辯聲明：上訴駁回。
三、查柯正榮前受讓林俐利於101 年8 月17日分別與總瑩公司簽立之系爭房屋合約、與楊碧玲簽立之系爭土地合約之全部權利，嗣將之全數轉讓柯承宏。系爭房屋於101 年6 月30日開工，103 年10月22日取得使用執照，於104 年10月27日點交與柯承宏。柯承宏迄103 年10月22日繳交價金108 萬元，嗣繳清全部價款656 萬元之事實，為兩造所不爭執（見本院卷第313 頁），並有買賣權益轉讓合約書、系爭房地合約、交屋明細表、客戶合約收款狀況表（見原審卷第11-32 頁、37、51頁）為證，信屬實在。
四、至柯承宏主張總瑩公司應賠償遲延取得使用執照及通知交屋之遲延利息，及未提供溫泉水、未修補地磚等損害及減少價金，則為總瑩公司所否認。經查：
（一）柯承宏請求遲延取得使用執照遲延利息部分：
1、按企業經營者：指以設計、生產、製造、輸入、經營商品或提供服務為營業者，消費者保護法（下稱消保法）第2條第2 款定有明文。次按中央主管機關為預防消費糾紛，保護消費者權益，促進定型化契約之公平化，得選擇特定行業，擬訂其定型化契約應記載或不得記載事項，報請行政院核定後公告之。違反第1 項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。中央主管機關公告應記載之事項，雖未記載於定型化契約，仍構成契約之內容，消保法第17條第1 項、第4 項前段、第5 項分別定有明文。查系爭房屋、土地合約內容，為總瑩公司及楊碧玲分別提供給消費者簽訂，業經總瑩公司自陳在卷（見本院卷第438 頁），且總瑩公司及楊碧玲就「湯城世紀」建案之建物及坐落基地已先後出售與各買受人，亦有各該判決書可查（見本院卷第212 、217 、229 、235 頁），顯見總瑩公司及楊碧玲均係以出售房屋及土地為營業之人，揆諸前開說明，渠等均為企業經營者無訛，渠等與柯承宏因系爭房地合約所生之爭議，有消保法規定之適用，系爭房屋、土地合約係總瑩公司、楊碧玲為與不特定多數之消費者訂約之用所單方預先擬定，為消保法第2 條第9 款規定之定型化契約。
2、系爭房屋合約第10條第1項約定：「本預售屋之建築工程，…於102年12月15日以完成主建物附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照，但有下列情形之一者，其期間不計入前開天數…㈢因天災地變等人力不可抗力之事由，致乙方（總瑩公司）不能施工者，其影響期間」（見原審卷第13頁背面），故總瑩公司應於102年12月15日以前取得系爭房屋之使用執照。惟系爭房屋延至103年10月22日始取得使用執照，業如前述，其自101年6月30日起至103年10月22日止之施工期間，因颱風假停止上班上課之天數，計有101 年8 月2 日、102 年7 月13日、103年7 月23日各1 日，及102 年7 月12日、同年8 月21日各半日（見本院卷第361 、365 、369 、363 、367 頁、原審卷第65頁），總瑩公司抗辯此部分天數應予扣除，尚屬可採。至總瑩公司辯稱其逾期日數應再扣除大雨無法施工
7 日部分，並未證明系爭房屋確受前揭大雨影響致不能施工，其此部分抗辯委無可採。
3、系爭房屋合約第10條第2項固約定：「賣方（總瑩公司）如逾前款期間未完工者，每逾一日應按已繳房屋價款萬分之5計算遲延利息予買方（柯承宏）」（見原審卷第13頁背面），惟依系爭應記載事項第12點第1項、第2項規定：
「…㈠本預售屋之建築工程應在…民國＿年＿月＿日之前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照。…㈡賣方如逾前款期限未開工或未取得使用執照者，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方。…」（見原審卷第34頁反面），即就賣方遲延完成主建物、附屬建物及取得使用執照，係以已繳「房地」價款為基礎按日計算5/10000之遲延利息，系爭房屋合約第10條第2項僅約定以「房屋價款」計算，顯與該應記載事項之規定不合；再參以系爭房屋、土地合約具有同一目的，總瑩公司遲延取得房屋使用執照，柯承宏亦無從單獨就系爭土地取得利益，系爭房屋及土地之出賣人總瑩公司、楊碧玲任一人違約，該房屋、土地合約均視同全部違約，此觀系爭房屋合約第22條約定：「…並與『土地預定買賣合約書』具連帶不可分性應共同履行，並自簽訂日起同時生效。任何一部份不履約時視同全部違約，解除合約時視為全部解除」（見原審卷第15頁背面-第16頁），及系爭土地合約第12條第1項約定：「…並與本約座落基地之買方所訂『房屋預定買賣合約書』具連帶不可分性應共同履約，並自簽訂日起同時生效。任何一部份不履約時視同全部違約，解除合約時視為全部解除」（見原審卷第26頁）之約定即明；及系爭土地合約附件之房屋付款明細表（見原審卷第26頁背面、第27頁）所載之繳款期程，柯承宏係隨房屋工程進度如基礎開挖、地樑灌漿及牆版灌漿等進度繳納各期款項，實無從區分其中土地或房屋價款若干，所繳納者皆為系爭房地合約總價之一部，堪認系爭房屋合約第10條第2項僅以房屋價款為基礎計算遲延利息之約定，相較於系爭應記載事項第12點第2項規定以房地價款計算，對於消費者即柯承宏不利，並與系爭房地合約具不可分性之契約目的性質不合，揆諸消保法第17條第
4 、5 項規定，該約定為無效，仍應按系爭應記載事項第12點第2 項規定，以柯承宏已繳「房地價款」之5/10000計算每日遲延利息。至總瑩公司所引最高法院106 年度台上字第739 號民事判決，旨在討論沒收消費者已繳款項之問題（見本院卷第71-73 頁) ，與本件事實不同，尚難比附援引。
4、柯承宏迄102年12月15日已繳價款100萬元（100,000＋560,000＋120,000＋20,000×11＝1,000,000），再於103年3月31日繳納8萬元，有客戶合約收款狀況表可稽（見原審卷第51頁），依此計算，柯承宏請求總瑩公司賠償遲延取得使用執照利息在16萬1,120元〔房屋價款1,000,000×103（102年12月16日至103年3月31日之日數-3日颱風日數）×利率0.0005＋房屋價款1,080,000×203（103年4月1日至103年10月21日-1日颱風日數）×0.0005 =161,120）之範圍內，自屬可採。總瑩公司雖抗辯上開遲延利息係屬違約金約定，該約定金額過高應予酌減云云，惟依系爭房屋合約第21條第1項關於違反同合約第10條第1項逾期6個月仍未開工或完工之效果係約定：「…買方（柯承宏）得解除本合約。解約時賣方（總瑩公司）除應將買方已繳之房地價款及『遲延利息』…全部退還買方。並應同時賠償房屋總價款百分之十五之『違約金』，…」（見原審卷第13頁背面、第15頁背面），將「遲延利息」及「違約金」分別約定，相對於系爭房屋合約第10條第2項前段關於逾期開工或完工，係約定總瑩公司應給付「遲延利息」，應認系爭房屋合約第10條第2項所約定之「遲延利息」，應僅係總瑩公司給付遲延所生對柯承宏損害賠償之計算方式，是否屬違約金約定，已非無疑；又系爭房屋合約第10條第2 項前段所約定之按日計算5/10000 遲延利息，換算為週年利率計18.25%（0.0005×365 ＝0.1825），未逾民法第205 條所定法定最高週年利率20% 之限制，並與系爭應記載事項第12點第2 項規定之按日以房地價款5/10000 計算遲延利息（見原審卷第34頁背面）之利率相符，況系爭房屋合約為總瑩公司所擬定，應認於擬定時已紆衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己受損程度等因素，本諸自由意識及平等地位自主為決定，基於私法自治、契約自由原則，實難認該遲延利息約定有過高情事，總瑩公司此部分抗辯尚無可採。
（二）柯承宏請求逾期通知交屋之遲延利息部分：
1、系爭房屋合約第14條第2項及系爭應記載事項第15點第1項第4款分別約定及規定：「賣方（總瑩公司）應於領得使用執照六個月內，通知買方（柯承宏）進行交屋；…」（見原審卷第14頁）、「賣方應於領得使用執照6個月內，通知買方進行交屋。於交屋時雙方應履行下列各項義務：…4.賣方如未於領得使用執照6個月內通知買方進行交屋，每逾1日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方。」（見原審卷第35頁），上開應記載事項第15點第1項第4款規定，依消保法第17條第5項規定，亦構成系爭房屋合約內容之一部，是總瑩公司如逾期通知交屋，每逾一日應按已繳房地價款依5/10000按日計算遲延利息與柯承宏。
2、總瑩公司於103年10月22日取得系爭房屋使用執照，依上開約定應於104年4月22日以前通知柯承宏交屋，惟柯承宏主張總瑩公司延至104年10月27日始為通知，雖為總瑩公司所否認，然查系爭房屋合約除於第14條約定通知交屋期限之外，並於第12條第1、2項約定「驗收」：「一、賣方（總瑩公司）依約完成本戶一切主建物、附屬建物之設備及領得使用執照，並完成自來水、電力、瓦斯之配管及埋設等必要公共設施後，應通知買方（柯承宏）於七日內進行驗收手續。買方就本合約所載之房屋若有瑕疵或未盡事宜時，得載明於驗收單上要求賣方限期完成修繕，…二、完成修繕時買方應會同賣方辦理交屋手續受領房屋之交付。…」（見原審卷第14頁），可認總瑩公司於取得使用執照及完成配管、埋設等必要公共設施後，始通知柯承宏進行驗收手續，若有需修繕者，於修繕後始辦理交屋相關程序，是所謂通知驗屋，僅係通知交屋之前階段，總瑩公司抗辯其於104年9月27日以前通知驗屋即等同通知交屋云云，自無可採。
3、次查，柯承宏於104年8月29日至系爭房屋辦理驗收，然有高達35項之瑕疵，包括多處漏水、4樓廁所洗手檯及1樓廚具未裝、地磚破掉更換及需全戶油漆等，柯承宏要求總瑩公司修繕，期限至104年10月15日，有售後服務記錄單可稽（見本院卷第267-270頁），迄104年10月27日仍有地磚未修補、廚房主機未安裝（見本院卷第271、273頁）等瑕疵，修繕期限定於104 年11月10日，可見斯時房屋並未修繕完畢，是柯承宏主張其於104 年10月27日雖再至系爭房屋辦理驗屋，然斯時尚有瑕疵存在未達可交屋之狀態，惟其不願再等待始於該日驗屋時直接辦理交屋，總瑩公司未曾於事前通知其辦理交屋，自應以該日為通知交屋日1 節，尚非子虛。總瑩公司雖辯稱柯承宏迄104 年10月29日始繳清交屋款，在此之前其不負通知交屋義務云云，惟依系爭房屋合約第14條第2 項第3 款約定：「…，於交屋時雙方應履行下列各項義務：…㈢買方繳清本合約所有之應付未付款（含交屋保留款）（見原審卷第14頁背面），可見柯承宏係於總瑩公司通知交屋後，於辦理交屋手續時，始需結算應付未付款項，總瑩公司既有先為通知之義務，總瑩公司以柯承宏尚未繳清所有價款為由而謂無通知辦理交屋之義務，或以之行使同時履行抗辯，均無可採。
4、柯承宏迄103 年10月22日已繳納價款108 萬元，加上103年11月17日給付之土地款4 萬元計112 萬元，再於104 年
8 月31日核撥之房地貸款各262 萬元，有客戶合約收款狀況表及交屋明細單可稽（見原審卷第51頁正、背面），金額合計636 萬元（1,120,000+2,620,000+2,620,000=6,360,000 ），並為柯承宏所不爭執（見本院卷第421 頁），至柯承宏主張其於104 年10月27日已繳納651 萬元部分，尚包括代收款15萬元（見原審卷第51頁背面），不應列入房地價款計算。總瑩公司雖抗辯通知交屋之遲延利息僅能以房屋不含土地價款計算云云，惟系爭應記載事項第15點第1 項第4 款已規定以房地價款計算，且系爭房地合約之簽訂目的同一，柯承宏所繳納之價款皆為房地買賣總價之一部分，無從區分何部分為房屋、土地價款，故總瑩公司應給付柯承宏遲延通知交屋遲延利息為25萬4,060 元〔1,120,000 ×130 （104 年4 月23日至同年8 月30日之日數）×利率0.0005＋6,360,000 ×57（104 年8 月31日至同年10月26日之日數）×利率0.0005＝254,060 〕。總瑩公司又抗辯上開遲延利息約定之違約金過高，應予酌減云云，惟系爭應記載事項第15點第1 項第4 款規定之用語為「遲延利息」，對照該應記載事項第24點第3 項約定關於買方以賣方違反第1 款「開工及取得使用執照」之規定而解除契約者，賣方除應返還遲延利息之外，尚應同時賠償「違約金」（見原審卷第36頁），可見系爭應記載事項關於賣方違約時應負擔之責任，乃有意區隔「遲延利息」及「違約金」，則系爭應記載事項第15點第1 項第4 款所規定之「遲延利息」，應僅係關於遲延損害賠償之計算方式，其性質是否屬違約金，已非無疑；況系爭應記載事項乃中央主管機關為預防消費糾紛保護消費者權益所擬定並報請行政院核定後公告（見原審卷第33頁），且以按日計算5/10000 遲延利息換算週年利率為18.25%，未逾民法第
205 條之法定最高利率限制，其此部分抗辯自無可採。
（三）柯承宏主張總瑩公司未提供系爭房屋溫泉水及地磚未修補等損害或價值減損部分：
1、按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對於消費者所負之義務不得低於廣告內容，消保法第22條定有明文。次按不完全給付，係指債務人所為之給付，因可歸責於其之事由，致給付內容不符債務本旨，而應負債務不履行損害賠償之責任；至物的瑕疵擔保責任，係指存在於物之缺點，乃物欠缺依通常交易觀念或當事人之決定，應具備之價值、效用或品質，所應負之法定無過失責任。二者之法律性質、規範功能及構成要件均非一致，在實體法上為不同之請求權基礎，當事人得擇一行使。買受人如主張出賣人應負不完全給付之債務不履行責任，應無民法第365 條及第
356 條規定之適用（最高法院100 年度台上字第1468號、91年度台上字第1588號、92年度台上字第882 號民事判決參照），是柯承宏行使民法第227條之不完全給付損害賠償請求權時，自毋庸受檢查通知義務及6個月除斥期間之限制。
2、系爭房屋合約附件四建材設備第16條第3 項約定：「戶戶有溫泉到主浴室內。（並附儲存式電能加溫熱水器）」（見原審卷第19頁背面），及附件管理規約第十章附則第1條訂有使用溫泉水表使用度數計費約定（見原審卷第23頁），並於系爭房屋廣告文宣載有「發現溫泉！養生不用上山下海」、「碳酸氫鈉美人湯戶戶到府，和風湯屋」、「…還有溫泉戶戶到府」（見原審卷第31頁背面- 第32頁），則總瑩公司應於104 年10月27日點交系爭房屋與柯承宏時，即應依上開合約附件及廣告內容，提供系爭房屋專有部分溫泉水，始符合債之本旨，至其設置之溫泉相關設備（溫泉井、蓄水池、瞬間加熱器、管線及溫泉水表，見本院卷第311 、312 頁之不爭執事項），僅係其履行提供溫泉水義務之一部。然系爭房屋於104 年10月27日點交與柯承宏之後，總瑩公司於105 年10月14日始取得可供系爭房屋溫泉水之水權狀（見原審卷第209 頁、本院卷第313 、
314 頁之不爭執事項），再於106 年6 月取得溫泉取供事業許可，始能合法提供溫泉水供系爭房屋使用，有桃園市政府106 年3 月24日府水行字第1060032705號函及106 年
6 月3 日府觀管字第1060019156號函文可參（見原審卷第
128 頁、本院卷第443 頁），惟總瑩公司迄未提供溫泉水，預計於107 年6 月1 日提供各住戶使用，為兩造所不爭執（見本院卷第438 頁），是柯承宏主張總瑩公司應賠償自104 年10月27日交屋時起遲延提供溫泉水所受損害，自屬可採。
3、總瑩公司雖抗辯其已將溫泉設備設置完畢，依系爭房屋合約第14條第5項及附件管理規約第十章附則第1點、第八章第8點約定，需將該設備點交與管理委員會並由該委員會代收溫泉電費後始負提供溫泉水之義務云云，惟系爭房屋合約第14條第5項僅係針對公共基金移交事宜約定：「賣方（總瑩公司）完成管理委員會或推選管理負責人就共用部分、約定共用部分與附屬設施設備交接完成時，應將申請使用執照專戶儲存之公共基金併同移交」（見原審卷第14頁背面）；上開附件管理規約第十章第1點亦僅約定關於管理委員會成立後溫泉水表度數費用收取之方式：「溫泉依溫泉水表使用度數計費，統一由管理委員會代收後繳交權責管理單位（開發商）…」（見原審卷第23頁），然不能因而推認在管理委員會成立前，總瑩公司不負提供溫泉水之義務；至上開附件管理規約第八章第8點約定：「本社區業（用）戶已明確知悉，本湯城世紀社區因係分照分期開發，全區計有甲、乙、丙、丁、戊、己、庚等七區；…基於未來甲區B1會館開放使用，及營運管理成本費用考量；…等七區區分所有權人及業（用）戶共同使用甲區B1會館，並依各區比例，按月支付甲區B1會館營運管理成本費用」（見原審卷第22頁背面、第23頁），僅能認為柯承宏知悉總瑩公司有分照分期開發及各區區分所有權人共同使用甲區B1會館並分擔成本費用，總瑩公司以該約定辯稱柯承宏同意待總瑩公司開發完成及管理委員會成立後再提供系爭房屋專用部分溫泉水，尚無可採。
4、按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222 條第2 項定有明文。蓋損害賠償之訴，原告已證明受有損害，有客觀上不能證明其數額或證明顯有重大困難之情事時，如仍強令原告舉證證明損害數額，非惟過苛，亦不符訴訟經濟之原則，於此種情形，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，以求公平。查總瑩公司應賠償柯承宏遲延合法提供系爭房屋溫泉水所受之損害，已如前述，爰審酌總瑩公司出售系爭房屋當時即係以戶戶有溫泉為廣告吸引消費者，已如前述，且與系爭房屋位在同一地號、同屬總瑩公司興建之房屋，未提供「戶戶溫泉到府」對房地價值影響，經誠立不動產估價師聯合事務所鑑定係減少房地總價13.62%（見原審卷第161 頁背面之不動產估價報告書），核該鑑定報告已載明其鑑定方法、資料來源及勘估標的現狀，其鑑定結果固堪信採；惟兩造不爭執總瑩公司已裝設溫泉設備（見本院卷第311 、
312 頁之不爭執事項），並取得水權狀、營業取可已能合法提供系爭房屋溫泉水，自與始終未能提供溫泉水致系爭房地價值實際受有減損之情形有別，則柯承宏主張依前開鑑定報告之鑑定結果，以減少系爭房地總價13.62%據為計算所受損害之數額，自非可取。柯承宏再以市面上溫泉湯屋消費價格每日以1,000 元計算2 年達73萬元計算損害（見本院卷第393 頁），然市面溫泉湯屋之設備尚難認與系爭房屋相同，自難以之認定柯承宏不能使用溫泉之損害；柯承宏再以系爭房屋合約第10條第2 項約定、系爭應記載事項第15點第1 項第4 款規定之5/10000 計算2 年損害（見本院卷第393 頁），然各該約定及規定係針對遲延取得使用執照及通知交屋所為，仍難據為認定柯承宏此部分損害之依據。然審酌總瑩公司於交屋時即已安裝溫泉設備完畢，卻迄未提供溫泉水予柯承宏，致其徒有該溫泉設備卻不能享受使用溫泉水之利益，徒令該等溫泉設備空度使用年限而為耗損，則柯承宏主張以104 年10月27日點交系爭房屋起至總瑩公司於107 年6 月1 日得合法提供溫泉水期間所受溫泉設備折舊損害，據以計算其因總瑩公司遲延提供溫泉水所受損害（見本院卷第437 、312 、289 頁），尚屬可採。又柯承宏主張依前開鑑定報告所載系爭房屋有無溫泉供應之價差為89萬3,472 元（6,560,000 ×13.62%＝893,472 ），可見系爭房屋具備溫泉給水的總體價值達89萬3,472 元，又查，上開溫泉設備係屬房屋建築給水設備使用年限為10年，依定率遞減法計算每年折舊率為206/1000，亦經提出固定資產耐用年數表為據（見本院卷第294 、302 、305 頁），依此計算柯承宏自104 年10月27日起至107 年6 月1 日止，因總瑩公司遲延提供溫泉水致其使用溫泉水之年限相對減少而產生之損害為39萬9,442 元｛房地總價6,560,000 ×減價比例13.62%×剩餘使用價值（1-206/1000）×（1-206/1000）×〔（1-206/1000 ×經過期間（106 年10月27日至107 年5 月31日）占全年比例（7+5/31）/12=494,030.2〕；6,560,000×減價比例13.62% -剩餘使用價值494,030.2＝399,441.8，小數點以下四捨五入｝，尚符物之使用常情，應認可取。從而，柯承宏請求總瑩公司賠償遲延提供溫泉水之損害在39萬9,442 元之範圍內，係屬可採，逾此範圍，尚屬無據。
5、總瑩公司雖稱溫泉水之瑕疵僅存在於房屋，計算上開
13.62%之價值減損僅能以房屋價款作為基礎云云，惟上開鑑定報告所鑑定之13.62 % 價值減少比例，係以房地總價作為鑑定基礎（見原審卷第161 頁背面），且系爭房屋性質上不能與坐落基地分離而存在，使用房屋必須使用其基地，兩者結合而為一體使用，方符合當事人間之利益及社會公益，建物部分之瑕疵，除減損建物交易價值外，對應分配至土地價值亦有減損，總瑩公司此部分抗辯自非可採。總瑩公司又辯稱柯承宏未使用溫泉水，依系爭應記載事項第13條第2 項規定至多僅受有5%房地價款計32萬8,000元之法定遲延利息損害云云，惟柯承宏係請求總瑩公司賠償因遲延提供溫泉水所受之損害，並非主張其有較約定期限提前給付價款致受法定遲延利息之損害，自無從按法定遲延利息計算柯承宏此部分損害；況系爭應記載事項第13點第2 項：「雙方驗收時，賣方應提供驗收單，如發現房屋有瑕疵，應載明於驗收單上，由賣方限期完成修繕；買方並有權於自備款部分保留房地總價百分之五作為交屋保留款，於完成修繕並經雙方複驗合格後支付」（見原審卷第34頁背面）規定，旨在規範買方於驗收房屋時如發現有瑕疵時，有權先保留總價款之5%作為保留款，核與本件總瑩公司未依約給付溫泉水致柯承宏所受損害之情形不同，自難據以援用。又柯承宏係請求不完全給付遲延損害賠償，並非解除買賣契約，是總瑩公司以柯承宏部分解除系爭房屋公共設施部分之買賣契約，違反公寓大廈管理條例共有部分不得單獨移轉之規定其顯受損害為由，抗辯其於
106 年8 月30日依民法第363 條第2 項規定解除系爭房地合約，仍無可採。至柯承宏另依民法第359 條、第179 條、第360 條規定請求總瑩公司遲延給付溫泉水減少價金返還不當得利及損害賠償部分，核均屬總瑩公司未依約提供溫泉水致柯承宏所受之損害，業經本院認定如前，茲不再論述。
6、柯承宏另主張系爭房屋有補丁掛磚等未修補之瑕疵請求不完全給付損害賠償部分，查就系爭房屋補丁掛磚未補等瑕疵，業經柯承宏於104 年10月27日點交系爭房屋開立售後服務記錄單及105 年4 月1 日以郵局存證信函通知總瑩公司（見本院卷第271 頁、原審卷第83、85、271 頁），並有柯承宏陳報現場照片（見原審卷第136 頁）可稽，此部分瑕疵經總瑩公司修繕後仍未達修復程度，亦經柯承宏陳報在卷（見本院卷第129 頁、原審卷第132 、134 、135頁），應認可採。因此部分損害難以證明，原審依民事訴訟法第222 條第2 項之規定酌定損害之數額為3 萬元，柯承宏對此部分並未不服上訴，而總瑩公司則予以否認，惟對於柯承宏所受損害3 萬元1 節並未另提出證據證明有何過高而不可採之情事，則其空言否認難認可採。
（四）從而，柯承宏依系爭房屋合約第10條第1、2項及系爭應記載事項第12條第2項規定請求使用執照取得遲延利息16萬1,120元，及依系爭房屋合約第14條第2項、系爭應記載事項第15點第1 項第4 款規定請求通知交屋遲延利息25萬4,060 元，及依民法第227 條第1 項規定請求賠償未提供溫泉水遲延損害39萬9,442 元及未修補掛磚、地磚、窗框之損害3 萬元，合計84萬4,622 元（161,120+254, 060+399,442+30,000 =844,622），洵屬有據。柯承宏請求在此範圍內應予准許，逾此範圍應予駁回。
五、綜上所述，上訴人依民法第227 條第1 項、系爭房屋合約第10條第2 項、第14條第2 項及系爭應記載事項第12點第2 項、第15點第1 項第4 款規定，請求總瑩公司給付84萬4,622元，及自起訴狀繕本送達翌日即105 年7 月6 日（見原審卷第41頁）起至清償日止，按週年利率5%計算利息之範圍內，洵屬有據，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而，原審就上開應准許部分，為柯承宏敗訴之判決，尚有未洽，其上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，請求總瑩公司應再給付柯承宏149,382 元（應給付844,622 －原審命給付695,240 ＝149,382 ）本息範圍內，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 項所示，逾上開應准許部分，原審為柯承宏敗訴之判決，並駁回該部分假執行之聲請，核無不合，柯承宏上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至於原審就上開應准許部分，為總瑩公司敗訴之判決，於法亦無不合，總瑩公司上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件柯承宏之上訴為一部有理由、一部無理由，總瑩公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 22 日
民事第六庭
審判長法 官 陶亞琴
法 官 廖慧如法 官 黃書苑正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 5 月 24 日
書記官 陳盈璇