臺灣高等法院民事判決 106年度上易字第1237號上 訴 人 總瑩建設股份有限公司法定代理人 張廖貴裕上 訴 人 楊碧玲共 同訴訟代理人 洪大鈞
楊劍合被 上訴 人 呂兆倫訴訟代理人 簡長輝律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年9月8日臺灣桃園地方法院106年度訴字第501號第一審判決提起上訴，本院於107年3月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊於民國100年2月21日分別與上訴人總瑩建設股份有限公司（下稱總瑩公司）簽訂「大樓房屋預定買賣合約書」（下稱系爭房屋合約），及與被上訴人楊碧玲（下逕以名字稱之，與總瑩公司合稱被上訴人2人）簽訂「大樓土地預定買賣合約書」（下稱系爭土地合約，與系爭房屋合約合稱系爭2合約），購買總瑩公司興建、坐落桃園市○○區○○段○○號土地之「湯城世紀甲區編號B13棟5樓」之房屋及其基地（下分別稱系爭房屋、系爭基地，合稱系爭不動產），總價為新臺幣（下同）512萬元，伊已支付價金326萬7,000元。依系爭房屋合約第15條第1項前段及第19條第2項前段約定，總瑩公司應於102年12月15日前完成系爭不動產之主建物、附屬建物及使用執照所定必要設施，並取得使用執照，於取得使用執照6個月內通知伊交屋，惟上訴人2人遲至104年8月10日始取得使用執照，且迄未通知伊交屋。依內政部公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」之應記載事項（下稱應記載事項）第12條第2項規定，上訴人2人應按「已繳房地總價款」萬分之5計付逾期取得使用執照之遲延利息43萬2,796元。又上訴人2人逾期迄未通知伊交屋，依消費者保護法施行細則第15條第1項、第2項規定，應記載事項仍構成系爭房屋合約之一部分，依應記載事項第15條第1項第4款規定，上訴人2人應給付自105年2月11日起至106年1月6日止逾期交屋之遲延利息54萬0,689元。另依系爭土地合約第11條第1項約定，上訴人2人應給付伊就本件訴訟已支出之律師費4萬元。因系爭2合約具連帶不可分性，應共同履行，係屬聯立契約，故上訴人2人應就前開款項對伊負不真正連帶責任等情。爰依應記載事項第12條第2項、第15條第1項第4款規定，系爭房屋合約第29條前段、系爭土地合約第12條第1項、第11條第1項約定，求為判決：
㈠總瑩公司、楊碧玲應各給付被上訴人101萬3,485元，及其中4萬元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡前項請求，如任一人已履行，其他人於其給付範圍內，免給付義務（原審判決總瑩公司、楊碧玲應各給付被上訴人96萬6,331元。如任一人為給付時，其他人於其給付範圍內，免除給付責任。上訴人楊碧玲另應給付被上訴人4萬元，及自106年5月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（逾上開範圍部分，原審為被上訴人敗訴之判決，未據被上訴人聲明不服；總瑩公司就敗訴部分逾26萬4,331元本息部分上訴，楊碧玲就敗訴部分全部上訴）。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭2合約係被上訴人分別與總瑩公司、楊碧玲簽訂，各自負擔不同給付內容，並非不真正連帶債務。且遲延違約金依約應以已繳房屋價款而非以已繳房地價款作為計算依據。系爭土地無遲延取得使用執照、遲延交屋之問題，被上訴人不得向楊碧玲請求給付遲延違約金，楊碧玲自亦毋庸負擔因敗訴產生之律師費4萬元。原審酌定之違約金亦過高，應予酌減。又被上訴人購買系爭不動產已因生活機能便捷等因素增值約62.79萬元，其損害已獲得填補。另被上訴人應於辦理系爭不動產移轉登記時繳納179萬元，卻遲至106年7月4日繳納，應負遲延責任給付上訴人15萬3,940元，上訴人以此主張抵銷等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決關於命總瑩公司給付被上訴人逾26萬4,331元部分，及命楊碧玲給付部分均廢棄。㈡上開廢棄部份，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠被上訴人於100年2月21日分別與總瑩公司、楊碧玲簽訂系爭
房屋合約、系爭土地合約，以總價512萬元買受系爭不動產。
㈡被上訴人至102年12月15日止已繳付之價款為141萬4,000元
，於103年9月1日再繳付4萬2,000元，累計已繳付之價款為145萬6,000元，再於104年9月3日繳付2萬1,000元、104年12月14日繳付179萬元，合計326萬7,000元。
㈢系爭房屋興建過程中，共有如原判決附表（下稱附表）所示
10日遭遇颱風假、33日遭遇大雨或豪大雨，其中颱風假及大雨重疊天數為5日。
㈣系爭房屋於104年8月10日經桃園市政府核發使用執照。
㈤被上訴人本件委任律師支出律師費用4萬元。
㈥系爭不動產於104年12月28日移轉登記在被上訴人名下。
四、被上訴人主張與上訴人2人簽訂系爭2合約，因總瑩公司遲延取得使用執照、遲延交屋，被上訴人得依不真正連帶責任關係請求上訴人2人給付遲延利息及律師費等情，為上訴人2人否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點在於：㈠上訴人2人就系爭2合約應否負不真正連帶責任？㈡被上訴人得請求上訴人2人給付逾期取得使用執照之遲延違約金為若干？㈢被上訴人得請求上訴人2人給付逾期交屋之遲延違約金為若干？㈣被上訴人請求上訴人2人給付律師費4萬元，有無理由？㈤上訴人抗辯被上訴人應於辦理系爭不動產移轉登記時繳納
179萬元，卻遲至106年7月4日繳納，應負遲延責任給付上訴人15萬3,940元，並以此主張抵銷，有無理由？茲分述如下：
㈠上訴人2人就系爭2合約應否負不真正連帶責任？
查被上訴人雖就系爭房屋及系爭基地與總瑩公司、楊碧玲分別簽訂系爭房屋合約及系爭土地合約，惟系爭房屋合約第29條約定：「本約之附件視為本約之一部分，與本約具有同等效力，並與本約所坐落基地之買賣雙方所定土地預定買賣合約書具連帶不可分性應共同履行，並自簽訂日起同時生效。任何一部分不履約時視同全部違約，解除合約時視為全部解除」；系爭土地合約第12條第1項前段約定：「本約之附件視為本約之一部分，與本約具有同等效力，並與本約所坐落基地之買方所訂房屋預定買賣合約書具連帶不可分性應共同履行，並自簽訂日起同時生效。任何一部份不履約時視同全部違約，解除合約時視為全部解除」（見桃簡卷第23、57頁），足見上訴人2人對被上訴人就系爭2合約所約定之全部給付義務負履行之責，上訴人2人中任1人之違約，均可視為另1人違約，上訴人2人間就系爭2合約之履行，應屬不真正連帶債務責任，就不履約之違約責任亦然。上訴人辯稱：系爭2合約係被上訴人分別與總瑩公司、楊碧玲簽訂，各自負擔不同給付內容，並非不真正連帶債務。系爭土地無遲延取得使用執照、遲延交屋之問題，被上訴人不得向楊碧玲請求給付遲延違約金云云，尚非可採。
㈡被上訴人得請求上訴人2人給付逾期取得使用執照之遲延違
約金為若干？⒈查系爭房屋合約第15條第1項、第2項約定：「本預售屋之建
築工程，自民國99年4月30日前開工，並於民國102年12月15日以完成主建物附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照，但有下列情形之一者，其期間不計入前開天數：……㈢因天災地變等人力不可抗力之事由，致乙方（即總瑩公司）不能施工者，其影響期間」、「賣方（即總瑩公司）如逾前款期間未完工者，每逾一日應按已繳房屋價款萬分之五計算遲延利息予買方（即被上訴人）」（見桃簡卷第14至15頁），兩造就上開「遲延利息」之約定，其真意應係指違約金而言。
⒉查系爭房屋迄104年8月10日始經桃園市政府核發使用執照，
業如前述，已逾102年12月15日，依系爭房屋合約前開約定，被上訴人據此請求總瑩公司給付自102年12月16日起至104年8月9日止按日以萬分之5計算之遲延違約金，即屬有據。
惟系爭房屋興建過程中，共有如附表所示10日遭遇颱風假，33日遭遇大雨，其中颱風假及大雨重疊天數為5日，為兩造所不爭執。參諸系爭房屋合約第15條第1項第3款約定可知，需因天災地變等人力不可抗力之事由，致總瑩公司不能施工者，該影響期間始不得計入完工期日之天數，上開10日颱風假既係經桃園市政府公布達停止上班上課標準，則前開時間自不得計入總瑩公司遲延之天數，至扣除與大雨日期重疊之其餘28日，是否確已造成不能施工之程度，未見上訴人2人舉證證明，自不能扣除遲延期間，是上訴人辯稱：本件工程自開工95年3月15日起至104年8月10日取得使用執照之日止，總計有38天之大雨及颱風期間，應不得計入遲延期間云云，為無可取。從而系爭房屋使用執照遲延天數應為自102年12月16日起至104年8月9日止，並扣除附表所示10日颱風假期間，計遲延592日。次查，系爭房屋合約雖係約定逾期取得使用執照其遲延違約金以已繳「房屋」價款作為計算依據，然上開約款，核與上開內政部公告之應記載事項第12條第1項本文、第2項規定，係以已繳「房地」價款作為遲延利息之計算依據有所不符，是系爭房屋合約上開約定無效，應逕適用上開內政部公告應記載事項之規定，即以「已繳房地價款」計算遲延違約金。尚不因系爭2合約係就系爭房屋與坐落土地分別訂立，而謂上開內政部公告之應記載事項無適用餘地。上訴人2人辯稱：遲延取得使用執照、遲延交屋之違約金依約應以已繳房屋價款而非以已繳房地價款作為計算依據云云，不足為採。
⒊綜上，總瑩公司遲延天數為扣除10日颱風假期間後之592日
。且總瑩公司逾期取得使用執照之遲延違約金應以「已繳房地價款」為計算基準。而被上訴人於該遲延期間，先於102年12月15日為止，繳付房地價款141萬4,000元，嗣於103年9月1日再繳付4萬2,000元，累計已繳付之價款為145萬6,000元等情，已如前述，且依附表所示，該10日颱風假發生於000年00月00日前者為6日，則依上開規定，認被上訴人得請求之遲延違約金為42萬5,642元〔計算式：（141萬4,000元×5/1 0000×254〈102年12月16日至103年9月1日，扣除6日颱風假〉）＋（145萬6,000元×5/10000×338〈103年9月2日至104年8月9日，扣除4日颱風假〉）＝42萬5,642元〕，且依首揭所述，楊碧玲亦應就此一違約之遲延責任與總瑩公司負不真正連帶債務責任。上訴人抗辯上開違約金過高，應予酌減，及被上訴人購買系爭不動產已因生活機能便捷等因素增值約62.79萬元，其損害已獲得填補云云，均無足採。
㈢被上訴人得請求上訴人2人給付逾期交屋之遲延違約金為若
干？⒈依系爭房屋合約第19條第2項約定：「賣方應於領得使用執
照六個月內，通知買方進行交屋；於交屋時雙方應履行下列各項義務：㈠賣方付清因遲延完工所應付之遲延利息予買方。㈡賣方就第十六條房屋之瑕疵或未盡事宜，應於交屋前完成修繕。㈢買方繳清本合約所有之應付未付款（含交屋保留款）及完成一切交屋手續。」（見桃簡卷第17頁）。雖系爭房屋合約就遲延通知交屋乙節，並無違約金之約定，惟應記載事項第15條第1項第4款規定：「賣方應於領得使用執照6個月內，通知買方進行交屋。於交屋時雙方應履行下列各項義務：4.賣方如未於領得使用執照6個月內通知買方進行交屋，每逾1日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方。」依消費者保護法第17條第5項之規定，上開應記載事項第15條第1項第4款規定內容，亦應構成兩造間關於系爭房屋合約之內容一部，是總瑩公司應於取得使用執照6個月內通知被上訴人進行交屋，如有逾期，每逾一日即應按已繳房地價款依萬分之5計算遲延利息予被上訴人，且總瑩公司此部分所負之債務係依約通知交屋，依前揭說明，應認此「遲延利息」約定之真意應係指違約金。
⒉查總瑩公司係於104年8月10日取得系爭房屋之使用執照，依
上開約定，應於105年2月10日前通知被上訴人交屋，惟總瑩公司迄未通知被上訴人交屋，顯已逾上開約定之期限，總瑩公司就此自應負遲延責任，被上訴人請求總瑩公司給付105年2月11日起至106年1月6日止計331日（按105年為潤年）之遲延違約金，即屬有據。上訴人2人抗辯被上訴人未依民法第229條第2項催告交屋，且被上訴人自106年7月4日始繳交契稅單核發後應繳付之179萬元，故未達可通知交屋之條件，上訴人2人不負遲延交屋之遲延責任云云，惟依前引系爭房屋合約第19條第2項約定，並參同條第3項約定「買方應於收到交屋通之日起七日內配合辦理交屋手續……」（見桃簡卷第17頁）可知，總瑩公司於領得使用執照後，即有於6個月內通知被上訴人交屋之義務，通知後實際辦理交屋手續時，方有結算被上訴人應付未付款項之問題，亦即總瑩公司有先為通知之義務，上訴人2人上開所辯顯有誤認，而不足採。上訴人2人雖又主張行使同時履行抗辯權，拒絕進行交屋云云，惟依前所述，總瑩公司之通知交屋義務先於被上訴人之結清款項義務，且債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責，上訴人2人於106年6月23日始為行使前開同時履行抗辯權之意（見原審卷一第65頁），仍難解免其前已發生之遲延責任，是上訴人2人此部分所辯，亦無足取。
⒊綜上，總瑩公司需就逾期通知被上訴人交屋乙節，負遲延責
任，並依應記載事項規定，以「已繳房地價款」為基準計付遲延違約金。而於總瑩公司前開遲延期間，被上訴人除於103年9月1日前已繳付房地價款145萬6,000元外，復於104年9月3日、104年12月14日分別繳付2萬1,000元、179萬元，合計支付326萬7,000元等情，已如前述，則依上開規定，認被上訴人得請求之逾期交屋之遲延違約金為54萬0,689元（計算式：326萬7,000元×5/10000×331＝54萬0,689元，小數點下四捨五入），且依首揭所述，楊碧玲亦應就此一違約之遲延責任與總瑩公司負不真正連帶債務責任。上訴人抗辯上開違約金過高及被上訴人購買系爭不動產已增值約62.79萬元，其損害已獲得填補云云，為無可採。
㈣被上訴人請求楊碧玲給付律師費4萬元，有無理由？⒈系爭土地合約第11條第1項約定：「凡因本件買賣約定而涉
訴訟者，雙方同意由臺灣桃園地方法院為管轄法院。且敗訴之一方應負擔他方律師費、訴訟費用」（見桃簡卷第57頁），依消費者保護法第11條第2項規定，應為有利於消費者即被上訴人之解釋，亦即，於被上訴人全部敗訴之情形，始得命被上訴人負擔楊碧玲之律師費，倘被上訴人為一部勝訴、一部敗訴者，仍應由楊碧玲負擔被上訴人之律師費。
⒉查被上訴人委請律師提起本件第一審訴訟，已支出律師費4
萬元，業認如前。又本件給付遲延之債務不履行責任，雖係因總瑩公司遲未取得系爭房屋之使用執照及遲延通知交屋而起，然系爭2合約具連帶不可分性，應共同履行，任何一部分違約，視同上訴人2人均違約，亦如前述，而本件訴訟之事實、爭點、訴訟標的金額等，均存在於被上訴人與上訴人2人間，自應認為被上訴人就本件支出之律師費，均係為其與上訴人2人間之訴訟所生而不可割裂，本件既為被上訴人為一部勝訴、一部敗訴之判決，依前開約定及說明，被上訴人就本件訴訟支出之第一審律師費4萬元請求楊碧玲負擔，為有理由，應予准許。楊碧玲雖抗辯應比照最高法院裁定律師酬金之標準，以2萬元計算律師費云云。惟本件被上訴人係依與楊碧玲合意訂立之系爭土地合約作為請求律師費用之依據，與楊碧玲所述最高法院核定律師酌金之情形本屬不同，楊碧玲上開所辯，並無所據。
㈤上訴人抗辯被上訴人應於辦理系爭不動產移轉登記時繳納17
9萬元，卻遲至106年7月4日繳納，應負遲延責任給付上訴人15萬3,940元，並以此主張抵銷，有無理由？依系爭房屋合約第9條第1項、第2項分別約定：「買方應依附件㈠付款明細表之規定，於接獲賣方書面繳款通知單七日內依賣方指定之繳納地點及方式以現金或即期票據如數壹次繳清」、「依前款規定，如買方逾期達五日仍未繳清期款或已繳之票據無法兌現時，買方應加付按逾期期款部分每日萬分之二單利計算之遲延利息，於補繳期款時一併繳付賣方……」（見桃簡卷第12頁），是依系爭房屋合約之約定，應由總瑩公司書面通知被上訴人繳付款項後，被上訴人方需依通知繳納，逾期未繳，被上訴人始需就逾期期款計付每日萬分之2之遲延違約金。查被上訴人係接獲上訴人寄發106年6月28日製作之不貸款繳款通知單（見本院卷第91頁），通知被上訴人於106年7月5日前繳納產權移轉完成應繳179萬元，被上訴人亦於106年7月4日繳付完成，此有卷附客戶繳款明細表可稽（見本院卷第59頁），被上訴人並無遲延或拒付之情事。從而，上訴人2人抗辯被上訴人遲延繳納179萬元應負遲延責任給付上訴人15萬3,940元，並以此主張抵銷，洵屬無據。
五、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。查被上訴人依系爭土地合約11條第1項請求楊碧玲給付律師費部分，為無確定期限之債務，被上訴人自得依上開規定請求自楊碧玲收受起訴狀繕本翌日依法定利率即週年利率5%計算之遲延利息，而本件起訴狀繕本係於106年5月10日送達楊碧玲，有送達回證在卷可稽（見原審卷一第51頁），則被上訴人請求楊碧玲給付律師費4萬元自106年5月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由。
六、綜上所述，被上訴人依系爭房屋合約第15條第1項、第19條第2項、第29條前段、系爭土地合約第12條第1項約定，並依應記載事項第12條第2項、第15條第1項第4款規定，請求上訴人2人依不真正連帶債務關係，給付逾期取得使用執照之遲延違約金42萬5,642元、逾期交屋之遲延違約金54萬0,689元，合計96萬6,331元，如任一人為給付時，其他人於其給付範圍內，免除給付責任；另依系爭土地合約第11條第1項約定，請求楊碧玲給付律師費4萬元，及自106年5月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均有理由，應予准許。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決命總瑩公司給付逾26萬4,331元部分，及命楊碧玲給付部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 27 日
民事第一庭
審判長法 官 林陳松
法 官 鄭威莉法 官 曾錦昌正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
書記官 陳佳伶