臺灣高等法院民事判決106年度上易字第1263號上 訴 人 林富美（兼黃宏漢之承受訴訟人）訴訟代理人 劉宏邈律師(法扶律師)上 訴 人 林恿驊（即黃宏漢之承受訴訟人）兼上一人訴訟代理人 林倩玉（即黃宏漢之承受訴訟人）上 訴 人 碧水荷月（即黃宏漢之承受訴訟人）被上訴人 林志丞訴訟代理人 馬潤明律師上列當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國106年9月30日臺灣桃園地方法院105年度桃訴字第3號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於115年1月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用（含追加之訴部分）均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：上訴人黃宏漢於本院審理中之民國114年3月10日死亡，其繼承人原為配偶即上訴人林富美（下稱林富美）、子女黃琦詠、林岐鍠、上訴人碧水荷月、林恿驊、林倩玉（下依序稱其名，上三人與林富美合稱為上訴人），此有本院死亡通報警示、繼承系統表、親等關連查詢資料、戶籍謄本、繼承事件公告查詢結果、原法院家事法庭拋棄繼承備查函等在卷可稽（見本院卷三第355、361至379、387至395、415至419頁），本院已於114年5月29日裁定由黃宏漢之上開繼承人承受訴訟（見本院卷三第421、422頁）。嗣林岐鍠、黃琦詠2人拋棄繼承（見本院卷四第99、101頁之家事事件公告），被上訴人已撤回對上2人之起訴，先予敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：訴外人即伊父林昭光（已於106年1月15日死亡）於65年間，借用其妹婿（即胞妹林富美之配偶）黃宏漢及訴外人林昭明、林昭輝（上2人為林昭光之胞弟）、林克漳、高源土5人（下合稱為黃宏漢等5人）名義為起造人，與建商即訴外人呂文貴合建房屋（下稱系爭合建案），林昭光因此受分配取得坐落桃園市○○區○○段000地號國有土地（重測前桃園市○○區○○段〈下稱○○段〉000-00地號土地，下稱系爭土地）上門牌號碼桃園市○○區○○路000號建物（原○○路000-0號，下稱系爭房屋，與系爭土地合稱為系爭房地），林昭光就系爭房屋雖未辦理保存登記，仍取得該屋之事實上處分權。嗣林昭光於81年間念及兄妹情誼，將系爭房屋出借予林富美、黃宏漢使用，惟林昭光於94年間將系爭房屋之事實上處分權讓與伊，伊已於102年間向林富美、黃宏漢為終止使用借貸關係之意思表示，上訴人即無權繼續使用系爭房屋等情，爰依民法第767條第1項前段、第184條第1項前段，並於本院追加同法第179條規定，擇一求為命上訴人將系爭房屋騰空遷讓返還予伊之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回。（按被上訴人在原審備位主張伊於95年9月13日登記為系爭土地所有權人，因系爭房屋無權占用系爭土地，爰依民法第767條第1項規定，備位聲明請求黃宏漢、林富美自系爭房屋遷出，黃宏漢應拆除系爭房屋，將所占用系爭土地部分返還予伊，嗣因系爭土地上開所有權登記已於113年11月8日撤銷，回復登記為中華民國所有，被上訴人遂撤回備位請求，已非本院審理範圍。又被上訴人於本院追加依民法第179條規定，請求上訴人將系爭房屋騰空遷讓返還予伊，其請求之基礎事實同一，合於民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定，應予准許）。
二、上訴人答辯：㈠林富美、林恿驊、林倩玉部分：林昭光係代表其父林忠義家
族向政府承租耕作包含系爭土地在內之○○段土地，並以上開土地與建商合建房屋，黃宏漢與林昭光已約定系爭合建案分配予家族之建物中，系爭房屋分歸予黃宏漢所有（下稱系爭約定），且因建商於興建過程中倒閉，最終由黃宏漢出資興建完成系爭房屋，故黃宏漢為系爭房屋之原始起造人，已取得該屋之事實上處分權。嗣黃宏漢於102年5月8日將系爭房屋之事實上處分權贈與其女林倩玉，故被上訴人請求林富美及黃宏漢之全體繼承人將系爭房屋騰空遷讓返還，為無理由等語，資為抗辯。上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人在第一審之訴及第二審追加之訴均駁回。㈡碧水荷月部分：碧水荷月同意被上訴人之主張，而為認諾（
見本院卷五第126頁）。惟按共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。本件被上訴人依民法繼承關係，請求黃宏漢之全體繼承人即上訴人將系爭房屋騰空遷讓返還予被上訴人，其訴訟標的對於上訴人即必須合一確定，則碧水荷月對被上訴人請求所為之認諾，其效力對上訴人全體尚不生效力，先予敘明。
三、經查，林昭光與胞弟林昭明、林昭輝（下合稱林昭光3人）於65年9月24日與呂文貴簽立合建契約書，約定由林昭光3人提供○○段000、000、000-0、000-0、000地號土地，由呂文貴規劃設計、出資興建房屋，興建完成後林昭光3人可分取實得建築房地面積25％。000地號土地於67年2月3日分割出000-00地號土地，於68年1月4日自000-00地號土地分割出000-00地號土地（即系爭土地）。系爭合建案第一期於68、69年間興建11戶房屋，登記起造人為黃宏漢等5人；第二期於74年間興建10戶房屋，登記起造人為林昭光、林昭明、高源土3人。桃園市○○區公所（改制前為桃園縣○○鄉公所，下稱○○區公所）於68年6月30日就○○段000-00、000-00、000-00、000-00、000-00地號及系爭土地所申請興建6棟2層樓房屋，核發起造人為黃宏漢之建造執照，嗣於69年5月29日就○○段000-00、000-00地號、系爭土地（下合稱系爭三土地）所申請興建3棟2層房屋，核發起造人為黃宏漢之使用執照，但因故並未辦理第一次所有權保存登記；系爭房屋坐落於系爭土地上。林昭光就○○段000地號等土地，先後於66年12月30日、76年2月6日與○○區公所簽立臺灣省山地保留地租地造林契約書（下稱租地造林契約），租賃期間依序為66年1月1日至75年12月28日，及75年12月28日至85年12月27日。林昭光依前揭租地造林契約，於89年8月15日申請登記為系爭土地之地上權人，向○○區公所之申請資料記載該土地利用現況為「桂竹（自植）」，復於94年4月28日將上開地上權贈與登記予其子即被上訴人，被上訴人於95年9月13日以地上權期間屆滿為原因，登記為系爭土地所有權人，向○○區公所之申請資料記載該土地利用現況為「自住房屋」。系爭房屋於75年4月21日辦理房屋稅設籍，登記納稅義務人為黃宏漢，嗣於102年6月25日變更納稅義務人為林倩玉。林倩玉前向桃園市政府申請撤銷被上訴人就系爭土地之地上權及所有權登記，桃園市政府於108年1月19日撤銷上開地上權及所有權登記，被上訴人不服提起行政訴訟，業經臺北高等行政法院108年度原訴字第9號判決、最高行政法院111年度上字第92號判決（下稱另案行政訴訟）被上訴人敗訴確定，系爭土地已於113年11月8日回復登記為中華民國所有等情，為兩造均不否認，並有合建契約書、黃宏漢之陳情書、68年復鄉建執字第31號建造執照存根、69年復鄉建使字第36號使用執照存根、74年復鄉建都使字第1號使照、原審勘驗筆錄、桃園市大溪地政事務所複丈成果圖、000、000-00地號及系爭土地登記謄本、異動索引、土地登記簿、重造前舊簿、土地所有權狀、租地造林契約、系爭房屋現場照片、房屋稅稅籍紀錄表、稅籍證明書、課稅明細表、地上權登記申請及贈與登記相關資料、○○區公所107年5月7日復區農經字第1070009999號函、桃園市政府108年1月19日府原產字第1080013639號函、上開行政判決書等在卷可稽（見原審卷一第8至12、18、19、37、69、70、134至136、139、156至169頁背面；原審卷二第4
6、66、67頁；本院卷一第75至89、183至239、285至307、3
17、355、451至474頁；本院卷二第163至165、265、449、4
50、595、597頁；本院卷三第217至249、327至350頁；本院卷四第313至323頁；另案行政訴訟一審卷二第261頁），是上開事實均堪認定。
四、本院判斷：㈠被上訴人主張系爭建案之第一期共11戶係由林昭光借用黃宏
漢等5人為起造名義人，與建商呂文貴進行合建等語，業據提出合建契約書及附件之地籍圖、建築配置圖、○○鄉店鋪住宅價目表、○○山莊第一、二期股東分配表（下稱系爭股東分配表）、租地造林契約等為證（見原審卷一第8至10頁；本院卷一第439至449頁；本院卷二第61至71頁；本院卷一第451至474頁），核與證人高源土於原審具結證稱：系爭合建案所在地本來是山丘，辦理合建時，將土地挖平再蓋房子；林忠義分產時，將系爭土地分給林昭光，後來由林昭光找伊、林克漳、黃宏漢及林昭光之兩個弟弟（指林昭明、光林昭輝）作為合建案之起造人等語（見原審卷二第118頁背面、120頁及背面）；證人即林昭明之子林信安於本院結證稱：當時因為要跟建商蓋這批房子，決定由黃宏漢等5人當起造人，是由林昭光去跟建商談起造細節的等語（見本院卷一第17頁）大致相符。觀之黃宏漢於102年向行政院原住民族委員會、桃園縣政府原住民行政局提出之陳情書記載：「民於民國68年6月30日，經土地承租人林昭光同意要求座（坐）落○○段000-00、000-00、000-00地號用民之名義新建2層樓3棟房屋，並承諾將其中000-00地號（即系爭土地）建物（指系爭房屋）歸屬本人所有，使用至今並完稅。新建房屋3棟中，其中000-00、000-00地號2棟由林君（指林昭光）自行處理…」等語（見原審卷一第18頁)；及林倩玉於102年9月3日寄發予被上訴人之桃園87支第165號存證信函載明：林昭光於68年間向父親黃宏漢請求協助與承諾下，由父親黃宏漢起造三間二層房子，講明000-00地號上之房子歸父親所有，另外二間000-00、000-00地號上的房子，則由林昭光等人處理等語（見原審卷一第94、95頁）；且依合建契約書第7條、第17條分別記載：「…甲方(指林昭光等3人)所分取樓房部分，應由甲方或甲方所指之代理人名義申請辦理…」、「本合約附件有地籍圖、…土地租用契約書」等語（見原審卷一第8、9頁），及卷附系爭股東分配表上記載之股東僅林昭光、呂文貴2人（見本院卷二第71頁）。綜上各情，可知系爭合建案應係由被上訴人之父林昭光提供具有使用權之○○段土地與建商呂文貴辦理合建，且系爭合建案申請建照及使照時，係由林昭光借用黃宏漢等5人之名義登記為起造人之事實，可以確定。
㈡查林昭光之父林忠義係於65年間死亡，其與訴外人即配偶林
瑞英育有3男（長幼順序依序為林昭光、林昭明、林昭輝）及1女（即林富美），此為兩造所不爭，並有林忠義之生平介紹及全家福照片存卷可參（見桃園縣○○鄉鄉志增修下卷第881頁，即本院卷五第149、151頁）。又證人李茂男於本院具結證稱：伊之住所與系爭房屋相隔約700公尺，伊早期有在系爭房屋所在基地耕作，在那邊開墾種菜，是林忠義於5、60年間找伊去耕作，直到林忠義死亡，林忠義自己有在那邊耕作，還有請別人耕作等語（見本院卷二第324、325頁），核與證人高源土於原審結證稱：系爭土地原先是林昭光家族在使用，包含林昭光之父（指林忠義）、林昭明、林昭輝、林富美，是由林昭光代表作總登記等語（見原審卷二第120頁），及證人即黃宏漢之女黃琦詠於本院證稱：系爭房屋所在土地是伊外公（指林忠義）耕作之土地，很大一片，伊外婆還有在那裡養豬，伊小舅（指林昭輝）也有使用該土地等語（見本院卷二第14、15頁）大致相符；況被上訴人於原審自承：系爭土地從伊小時候就是由爺爺（指林忠義）、奶奶及伊父母耕作那邊的山林地，林昭光為了系爭合建案，去向鄉公所申請登記為系爭土地之權利人等語（見原審卷二第121頁），並提出林昭光於65年8月26日登記為○○段000地號等4筆土地權利人之登記總簿謄本為證（見原審卷一第7頁），足徵系爭合建案之基地最初應係由林昭光、林昭明、林昭輝、林富美4人之父林忠義長期開墾耕作，林忠義應已取得上開土地之使用權，林昭光才會於林忠義死亡後，代表家族登記為○○段土地之使用權利人，進而於65年9月24日以○○段土地與建商呂文貴簽約進行系爭合建案，於66年12月30日與○○區公所簽立租地造林契約，應屬無疑。
㈢按「原住民於下列原住民保留地，得會同行政院原住民委員
會向當地登記機關申請設定地上權登記：一、本辦法施行前已由原住民租用造林，並已完成造林之土地。」、「原住民於原住民保留地內得就原有自住房屋基地申請設定地上權，其面積以建築物及其附屬設施實際使用者為準。為適應居住需要，原住民並得就依法得為建築使用之原住民保留地申請設定地上權。前2項土地面積合計每戶不得超過零點1公頃。
第1項及第2項之地上權，應由原住民會同行政院原住民委員會向當地登記機關申請設定地上權登記。」、「依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿5年，經查明屬實者，由行政院原住民委員會會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。」，89年2月16日修正之原住民保留地開發管理辦法第9條第1款、第12條、第17條第1項分別定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院100年度台上字第415號民事判決意旨參照。查證人林信安（即林昭明之子）於本院具結證稱：當時講好系爭合建案興建完成後，林昭明、林昭輝、黃宏漢每人都可分配到一間房子，系爭合建案分作兩期工程，系爭房屋是屬第一期工程，林昭輝是分到第一期的房子，林昭明則分到第二期的房子等語（見本院卷二第17頁）；被上訴人於本院亦自承：
林昭光有將系爭合建案分配到之房屋各分配1戶予林昭明、林昭輝家族；林昭光於生前交代伊，有關林昭輝登記為系爭合建案其中3戶之起造人，其中1戶房地要分配給林昭輝，因此伊有就000-00地號土地先向○○區公所申請登記為地上權人，其後再申請登記為所有權人，並於114年間以贈與為原因，將上開土地所有權移轉登記予林昭輝之子女，伊辦理上開申請前，有先與林昭輝之配偶及子女講好，讓伊先登記為000-00地號土地所有權人，伊再將該土地所有權移轉過戶給他們，而該土地上之建物本來就登記稅籍名義人為林昭輝等語（見本院卷一第134頁；本院卷五第128頁）。復參以系爭合建案之基地即○○段土地原係由林昭光、林昭明、林昭輝、林富美之父林忠義長期開墾，林忠義已取得上開土地之使用權，已如前述；而依經驗法則判斷，被上訴人既稱系爭合建案之第一期係由林昭光借用黃宏漢等5人名義為起造人，林昭光曾表明要將以○○段土地辦理合建後所分得之房屋分配予胞弟林昭明、林昭輝各1戶等語，則林昭光自有比照辦理將1戶房屋分配予同為借名起造人之胞妹林富美之配偶黃宏漢之高度可能，此參證人高源土於原審結證稱：林昭光於過世前跟伊說過，若黃宏漢當時好好求他，林昭光會願意把系爭房屋給黃宏漢等語（見原審卷二第121頁），可徵林昭光前確有承諾將系爭房屋及坐落基地分配予林富美家族，恐係因事後與黃宏漢或林富美發生嫌隙，或因黃宏漢於71年5月19日與林富美離婚（見本院卷三第489、493頁之黃宏漢戶口名簿所載），一時不願繼續履行與黃宏漢間成立之贈與系爭房地協議。準此，上訴人抗辯：林昭光以原屬父親林忠義開墾使用之○○段土地與建商合建時，曾承諾將合建後分得之房屋各分配1戶予林忠義之其他子女即同為借名登記起造人之同胞手足林富美（即其配偶黃宏漢名義）、林昭明、林昭輝3人，且林昭光與黃宏漢商議借用其名義為系爭三土地上3棟房屋之起造人時，雙方已約定系爭土地上之系爭房屋分歸黃宏漢所有等語，應堪採憑。
㈣查證人張群於本院具結證稱：伊居住現址（指門牌號碼桃園
市○○區○○路00000號房屋）與系爭房屋相隔約5、60公尺，伊於76年搬入時，是由黃宏漢一家人使用系爭房屋，伊在外地工作，每週返家時偶爾會碰到他們，有在門口寒暄，並看到他們在系爭房屋打掃，故主觀上認為他們住在系爭房屋等語（見本院卷二第32至331頁）；證人江妙春於另案臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）103年度偵續字第376號偵查案件中亦證稱：伊於85年搬入系爭合建案之房屋以前，黃宏漢、林富美、林倩玉就住在系爭房屋等語（見原審卷一第86頁）；證人黃琦詠於本院證稱：系爭房屋剛蓋好時沒有人居住，伊在外讀書工作，假日都會返回○○鄉，伊於82年結婚並從臺北搬回○○鄉時，家人已搬到系爭房屋居住，包括爸、媽、林倩玉、大弟及二弟，後來伊先花錢修理屋頂漏水，住了幾年後，約於89年間花費5、60萬元整建系爭房屋，嗣於95年間因先生在外地工作並買房子，才搬離系爭房屋，伊前後住在系爭房屋約10年等語（見本院卷二第12至16頁背面）；且被上訴人於本院供稱：系爭合建案之第一期原建商（指呂文貴）於興建期間倒閉，係由包括林昭光在內之人自行出資完成該建案，伊父母、兄弟姐妹及伊自身家庭都不曾居住過系爭房屋等語（見本院卷三第255、271頁）。又依卷附系爭房屋之房屋稅稅籍登記及歷年用水、用電資料（見原審卷一第170頁；本院卷四第279至291、313至329頁），可知該屋係於75年4月21日登記黃宏漢為房屋稅之納稅義務人；有關用水部分，係於69年10月2日以黃宏漢名義申請供水，並於74年4月6日以「空屋」為由，停用自來水，嗣訴外人詹昭利於79年4月6日申請安裝水表，黃宏漢則於86年3月20日以「原房屋出租用租用人名義」之過戶事由，變更水錶用戶人為其名義；有關用電部分，係於79年6月1日安裝電表供電（因申請文件已銷毀，用電申請人不明），黃宏漢雖於109年3月25日因欠繳電費而終止契約，但已於同年6月9日復電；又依上開稅籍登記、用水、用電資料，均查無林昭光或被上訴人家族曾登記為系爭房屋之納稅義務人或使用人等情。綜上各情，上訴人抗辯系爭房屋於69年間取得使用執照後，因原建商呂文貴於興建期間倒閉，並未完成全部興建工程，系爭房屋尚待整修而長期閒置，嗣黃宏漢於81、82年間舉家遷回○○鄉，經初步整修後，長期由其家族成員居住使用系爭房屋等情，應堪採信。衡以系爭房屋之建照及使照均登記起造人為黃宏漢，系爭房屋亦長期由黃宏漢家族所使用，且林昭光應有承諾將源自父親林忠義使用之○○段土地合建後所得房屋各分配1戶予林忠義之其他子女林昭明、林昭輝、林富美3人，林昭光因而於借用黃宏漢名義為系爭三土地上3棟房屋之起造人時，與黃宏漢達成於系爭合建案完成後，將系爭房屋分歸黃宏漢所有之合意，業經本院認定如前，足認林昭光前縱有一時因故不願履行交付系爭房屋，事後至遲於81、82年間，林昭光業已交付移轉系爭房屋事實上處分權予黃宏漢，並供其家族長期使用迄今，是上訴人抗辯黃宏漢已取得系爭房屋之事實上處分權，嗣黃宏漢有權將該屋事實上處分權贈與其女林倩玉等語，應屬可取。
㈤被上訴人雖主張：因林富美於系爭合建案辦理前，已出嫁予
黃宏漢，林富美對林忠義之遺產（指原住民保留地）即無繼承權，故林昭光無意將系爭合建案分得之房屋分配予林富美家族等語，並以證人高源土於原審證稱：因林富美嫁給非原住民之黃宏漢，故無繼承權等語（見原審卷二第120頁背面）為證。查林富美為泰雅族之山地原住民，其配偶黃宏漢則非原住民，此為兩造所不爭，並有上2人之戶役政資料存卷可考（見本院卷三第361、367頁），且依卷附戶籍謄本、戶口名簿資料（見本院卷三第395頁），可知2人於71年5月19日離婚後，已於101年1月13日再次結婚。按「山胞女子與平地男子結婚，其山胞身份喪失」，69年4月8日公布、81年11月21日廢止之臺灣省山胞身分認定標準第3條第1款前段固定有名文（見本院卷五第165頁），然參酌原住民族委員會出版之原住民身分法解釋彙編所載，於臺灣省山胞身分認定標準上開規定制定前，如山地原住民女子嫁給非原住民男子，未自願拋棄原住民身分者，應仍具有原住民身分（見本院卷五第155至157頁）；且依80年10月14日公布之山胞身分認定標準第3條第2款規定：「山胞女子嫁與非山胞男子，其山胞身分不喪失」（見同上卷第163頁），及97年12月3日修正之原住民身分法第3條前段、第9條第1項第1款分別規定：「原住民與非原住民結婚，除第9條另有規定外，原住民身分不喪失」、「原住民有下列情形之一者，得申請喪失原住民身分：一、原住民與非原住民結婚者。」（見同上卷第159、161頁），可知並非原住民女子與非原住民男子結婚，即當然使該女子喪失原住民身分，或因而喪失對原住民保留地之財產上權利。況被上訴人自承：林昭光曾於81年間，將另一筆○○段000、000-00地號土地之使用權移轉予林富美，以供林富美在其上興建門牌號碼桃園市○○區○○路000號房屋（下稱000號房屋）等語（見本院卷一第141頁；本院卷五第70頁），顯見林昭光已將另一筆原屬父親林忠義開墾使用之○○段土地分配予林富美，並未因林富美已出嫁或與非原住民之黃宏漢結婚，即排除林富美得分配林忠義所耕作使用原住民保留地之權利。被上訴人徒以林富美於系爭合建案辦理前，已出嫁予非原住民之黃宏漢為由，且謂林富美已分配上開另筆土地，即主張林昭光不可能分配系爭房屋予林富美之配偶黃宏漢云云，尚不足取。
㈥證人高源土於原審雖證稱：林昭光係伊的姊夫，林昭光找包
括伊在內之黃宏漢等5人作為系爭合建案第一期之起造人，沒有給好處或交換條件，林昭光沒有跟伊提過要給其他起造人好處或交換條件等語（見原審卷二第118頁背面、119頁）。然依高源土之上開證述，僅得證明其基於姻親關係情誼而同意擔任系爭合建案之起造人，林昭光並未給與其任何報酬而已。且依證人高源土證稱：林昭光找伊當系爭合建案之起造人，伊就是幫忙，伊並未看過合建契約書，伊對於合建案後續情形及房子如何分配均不清楚等語（見原審卷二第118頁背面、119頁背面），可徵其對於林昭光與其他借名起造人之間有無約定借名報酬乙事，並不清楚。而林昭光與高源土僅係姻親，林昭光與林富美、林昭明、林昭輝則係手足之誼，雙方情誼不同，自無從類比。況被上訴人於本院供稱：林昭光有將系爭合建案分配到之房屋各分配1戶予林昭明、林昭輝家族等語（見本院卷一第134頁；本院卷五第128頁），亦與高源土所稱林昭光未給其他借名起造人好處之情形不符，自難以證人高源土之上開證述，遽採為被上訴人有利之認定，亦不得以高源土未分配房屋，即謂林富美與其配偶黃宏漢亦不得分配房屋。
㈦被上訴人固主張：系爭房屋為林昭光所有，林昭光於81年間
念及兄妹情誼，將系爭房屋出借予林富美、黃宏漢使用等語，並以證人碧水荷月於本院證稱：伊與林富美於79年後搬到○○鄉271號房屋居住，林富美於81年間先向林昭光借用系爭房屋放東西，伊與黃宏漢、林富美、黃琦詠於81年底、82年間有住在系爭房屋，林富美並要求林昭光提供土地（指○○段
000、000-00地號土地）讓她蓋房子（指000號房屋），說將來新房興建完成後會搬到上開房屋居住，後來000號房屋蓋好後，林富美仍向林昭光借用系爭房屋放東西，林昭光有說要小心使用，不要發生火災等語（見本院卷二第7、8頁），及證人洪中崙於另案行政訴訟中證稱：伊於99年間欲幫母親找山上的房子，林富美說可幫忙介紹系爭房屋，並說系爭房地是她大哥林昭光的，伊有跟林昭光吃過飯，知道系爭房地都是林昭光的，且根據地方上一些傳聞，知道那一排房子都是林昭光的；碧水荷月有帶伊去過系爭房屋之前面部分很多次，該處是借放雜物之倉庫，房屋內部則是放置林昭光的物品，伊未經允許，不會亂進去屋內等語（見行政訴訟一審卷二第109至123頁，即見本院卷第277至283頁）為證。惟查，碧水荷月係於57年出生（見本院卷三第364頁之戶役政資料），其於系爭合建案進行期間（即65年至69年期間）年僅8至12歲，衡諸常情判斷，其對於林昭光與黃宏漢之間有無達成合建案完成後將系爭房屋分歸黃宏漢所有之約定，應難以理解或記憶，此觀其具狀自承於國小4至6年級時，僅記得林昭光有在系爭土地附近動工等語（見本院卷三第461頁）即明。又上訴人主張碧水荷月與黃宏漢、林富美、林倩玉長期感情交惡，碧水荷月、洪中崙與黃宏漢家族間有多起民刑事訴訟等情，核與卷附本院103年度原上訴字第15號偽造文書等案刑事判決、本院103年度上易字第513號家暴傷害等案刑事判決、原法院101年度家護字第1349、1145、1146號核發保護令事件、本院103年度家上易字第33號撤銷贈與事件民事判決、106年度原上易字第4號請求塗銷抵押權登記事件民事判決、桃園地檢署102年度偵字第2665號詐欺等案不起訴處分書、103年度偵字第5658、13271、23880號偽造文書等案不起訴處分書、104年度偵字第2003號偽造文書等案不起訴處分書、105年度偵字第14918號詐欺等案不起訴處分書（見本院卷五第167至229頁）所載相符，足徵碧水荷月、洪中崙與黃宏漢家族其他成員間係處於嚴重對立衝突地位，其等所為證言之憑信性核與一般證人自屬有別。又碧水荷月於本院供稱：伊住在系爭房屋期間，林昭光偶而會來住1、2天等語（見本院卷二第9頁），核與被上訴人所稱伊父母、兄弟姐妹及伊自身家庭都不曾居住過系爭房屋等語（見本院卷三第271頁）大相逕庭；且觀之被上訴人提出之房屋租賃契約書（見原審卷一第16、17頁），可知黃宏漢曾於101年9月1日至102年8月31日期間將系爭房屋「全棟」出租予訴外人陳維仁，則證人洪中崙所稱黃宏漢家族僅向林昭光借用系爭房屋之前面部分作為倉庫，房屋內部係由林昭光家族使用等情是否為真，誠值懷疑，亦足徵證人碧水荷月、洪中崙之證述偏頗，其等證稱系爭房屋為林昭光所有，林昭光將系爭房屋出借予黃宏漢、林富美使用云云，殊難採信。被上訴人復未提出其他證據以實其說，其主張林昭光與林富美、黃宏漢間成立使用借貸關係，尚屬不能證明。㈧被上訴人雖主張依○○區公所承辦人羅美文在桃園地檢署105年
度他字第18號偽造文書等案件中之證述，及95年6月13日○○鄉原住民保留地會勘紀錄（下稱系爭會勘紀錄）記載：系爭土地之會勘情形為「被上訴人自住房屋」，足徵系爭房屋係被上訴人所有等語。觀之系爭會勘紀錄，○○區公所承辦人羅美文於95年6月13日會同申請人即被上訴人會勘包括系爭土地在內之○○段共27筆土地時，就系爭土地部分固記載：符合「現使用人：被上訴人」、「會勘情形：自住房屋」等語（見第18號他字卷第57、58頁）。惟查，依證人羅美文於刑案中證稱：系爭會勘紀錄上自住房屋是伊填載的，當事人指界該地號當時確實是做房屋使用，至於為何會寫自住房屋，因為時間太久且伊承辦案件太多，伊現在不記得了等語（見同上卷第105頁），可知羅美文已不復記憶記載系爭房屋為被上訴人自用之原因為何。又被上訴人既自承林昭光於82年起，已將系爭房屋出借予黃宏漢、林富美使用等語；證人黃琦詠於本院亦證稱：伊於89年間花費5、60萬元整建系爭房屋，於95年間因先生在外地工作並買房子，才搬離系爭房屋等語（見本院卷二第16頁背面），顯見系爭房屋於95年現場會勘時，並非由林昭光家族自住之房屋甚明；況另案行政訴訟已認定：被上訴人於95年申辦系爭土地所有權移轉登記時，系爭土地利用現況記載為「自住房屋」，但被上訴人當時並未自住於系爭房屋，被上訴人對重要事項提供不正確資料，致桃園市政府依該資料作成所有權登記之行政處分等語（見本院卷三第240頁），足徵系爭會勘紀錄有關於95年6月13日時，系爭房屋係由被上訴人自住使用之記載與事實不符，自難採為被上訴人有利之認定。
㈨綜上，林昭光與黃宏漢商議借用其名義為系爭三土地上3棟房
屋之起造人時，雙方已達成合建案完成後系爭房屋分歸黃宏漢所有之約定，林昭光亦將系爭房屋事實上處分權交付移轉予黃宏漢，而由黃宏漢家族長期使用，黃宏漢自已取得系爭房屋之事實上處分權，其有權將系爭房屋贈與林倩玉，業經本院認定如前。被上訴人未能舉證證明系爭房屋係由林昭光出借予黃宏漢、林富美使用，則其主張於94年間受林昭光之贈與而取得該屋事實上處分權，依民法第767條第1項前段、第184條第1項前段、第179條規定，請求上訴人將系爭房屋騰空遷讓返還予伊，即屬無據。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、第184條第1項前段規定，擇一請求上訴人將系爭房屋騰空遷讓返還予伊，不應准許。原審為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。被上訴人另追加依民法第179條規定，請求上訴人將系爭房屋騰空遷讓返還予伊，為無理由，並應予駁回，爰判決如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 3 月 4 日
民事第十六庭
審判長法 官 朱耀平
法 官 王唯怡法 官 羅立德正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 3 月 4 日
書記官 王增華