臺灣高等法院民事判決 106年度上易字第1286號上 訴 人即附帶被上訴人 劉泳程
蔡佩妤共 同訴訟代理人 黃柏承律師被上訴人即附帶上訴人 廖佳玲訴訟代理人 黃鼎鈞律師
張藝騰律師上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年9月6日臺灣士林地方法院105年度訴字第54號第一審判決提起上訴，被上訴人則提起附帶上訴，本院於107年2月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於判命上訴人連帶給付逾新台幣伍拾柒萬元本息部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴及附帶上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用（含上訴、附帶上訴部分）由上訴人連帶負擔百分之十五，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人(下稱被上訴人)起訴主張：伊與上訴人即附帶被上訴人劉泳程(下稱劉泳程)於民國(下同)00年0月0日結婚。上訴人即附帶被上訴人蔡佩妤(英文名Penny，下稱蔡佩妤，與劉泳程合稱上訴人)明知劉泳程為有配偶之人，竟自104年8月起開始與劉泳程交往，互傳親密對話訊息，並發生多次性交行為，不法侵害伊基於配偶關係之身分法益，而情節重大，致伊身心飽受折磨痛苦，上訴人自應連帶賠償伊非財產上損害新臺幣(下同)300萬元等情，爰依民法第184條第1項、第185條第1項、第195條第1項及第3項規定，求為命上訴人應連帶給付伊300萬元，及自104年11月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、上訴人則以：伊等間僅為高爾夫球友關係，並未為性交行為或有其他侵害被上訴人配偶權之行為。被上訴人未經同意，擅自拍攝取得原證2劉泳程手機內通訊軟體關於伊等間之對話紀錄，及以強暴壓制伊等方式所拍攝取得之原證8照片，均屬私人不法取證，不得作為本件之證據。又員警未經同意即進入劉泳程○○街之處所所搜索扣押之床墊及棉被，無證據能力；檢察官未經伊等同意即命法醫採取伊等DNA送請鑑定，該鑑定報告不得作為本件之證據。被上訴人請求之精神慰撫金過高等語，資為抗辯。
三、原審判決命上訴人應連帶給付被上訴人60萬元，及自104年11月30日起至清償日止按年息5%計算之利息，而駁回被上訴人其餘之訴。
㈠上訴人就其敗訴部分提起上訴，補陳：去氧核醣核酸採樣條
例為刑事訴訟法之特別規定，實務見解均認為妨害家庭罪，不得強制為DNA之採樣鑑定。檢察官違反去氧核醣核酸採樣條例，強行採樣鑑定，該證據無證據能力。又扣案之床墊及棉被為劉泳程與被上訴人同床共眠使用1、2年所有，經檢驗出劉泳程之精斑及DNA，本為正常；蔡佩妤曾協助劉泳程搬家，期間或因皮膚接觸扣案物品，或因暈眩症嘔吐於扣案物品上，故採得蔡佩妤之DNA，屬事理之常。縱認鑑定報告驗得伊等之DNA，亦無法證明伊等有發生性行為等語，上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。
㈡被上訴人則提起附帶上訴，補陳：臺灣臺北地方法院檢察署
(下稱臺北地檢)檢察官105年度偵字第6652號起訴書證據清單第5、6號證據具有證據能力，且足資證明上訴人間確實於劉泳程處所內發生性行為，侵害伊之配偶權。原判決酌定上訴人連帶賠償伊之精神慰撫金過低，上訴人應再連帶賠償伊40萬元等語，附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回附帶上訴人下開第二項之訴部分廢棄。㈡附帶被上訴人應再連帶給付附帶上訴人40萬元，及自附帶上訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人與劉泳程於00年0月0日結婚，婚後育有4名未成年子女，嗣於105年6月2日合意離婚。
㈡劉泳程與蔡佩妤於104年9月間因高爾夫球友關係而結識，蔡佩妤於二人結識時已知悉劉泳程為有配偶之人。
㈢原法院104年度士調字第444號卷(下稱士調卷)第10至19頁背
面所示之WeChat、Whatsapp之通話紀錄(即原證2)為上訴人2人於104年9月間至同年10月間之對話(蔡佩妤分別化名為Penny、Bill）。
㈣劉泳程曾於104年10月30日駕車搭載蔡佩妤；另劉泳程曾於
同年11月3、4日駕車至蔡佩妤位在臺北市○○區○○路0段000號住處社區大樓門口搭載蔡佩妤。
㈤劉泳程所持有(登記於劉泳程擔任負責人之翔威網際有限公
司名下)之手機門號0000000000號，與蔡佩妤所有之手機門號0000000000號，於104年10月間至同年11月間有如原審卷一第63至70頁背面所示之通聯紀錄，且上開手機門號均為上訴人個人使用。
㈥被上訴人於105年3月5日21時58分向松山派出所報案，並與
數人進入劉泳程位在臺北市○○區○○街000之0號之處所(下稱○○街處所)，拍攝如原審卷一第79至80頁所示之照片(即原證8)，照片中之人即為上訴人2人。
㈦被上訴人前以上訴人2人自104年8月間至同年10月間止，在
蔡佩妤位於臺北市○○區○○路0段000號0樓之0住處，多次發生性交行為，對上訴人2人提起妨害家庭告訴，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官於105年7月22日以105年度偵字第6175號為不起訴處分，經被上訴人再議後，由臺灣高等法院檢察署於105年8月30日以105年度上聲議字第6947號駁回再議而確定。嗣被上訴人復以上訴人2人於105年3月5日21時30分許，在劉泳程位在○○街處所，發生性交行為，對上訴人2人提起妨害家庭告訴，經臺北地檢檢察官於105年12月19日以105年度偵字第6652號，認劉泳程涉犯通姦罪、蔡佩妤涉犯相姦罪，而對上訴人2人提起公訴，現由臺灣臺北地方法院以106年度易字180號妨害家庭案件審理中。
五、本件主要爭點在於：㈠上訴人間自104年9月至11月有無發生性交行為？是否侵害被上訴人之配偶權？原證2對話紀錄是否有證據能力？㈡上訴人於105年3月5日晚上9時30分有無發生性交行為？是否已侵害被上訴人之配偶權？原證8之照片、臺北地檢105年度偵字第6652號起訴書證據清單編號5、6之證據，是否具證據能力？㈢被上訴人依民法第184條第1項、第185條第1項、第195條之規定，請求上訴人連帶給付損害賠償，有無理由？金額應為若干？茲分述之。
六、原證2之WeChat、Whatsapp對話紀錄具有民事上證據能力，上訴人自104 年9 月間起至同年11月間之往來行為已侵害被上訴人之配偶權：
㈠按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、
貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分；且此於不法侵害他人基於父、母、子女或配偶關係之身分法益而情節重大者準用之，民法第195條第1項、第3項定有明文。又婚姻係以夫妻之共同生活為其目的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿安全及幸福，而夫妻互守誠實，係為確保其共同生活之圓滿安全及幸福之必要條件，故應解為配偶因婚姻契約而互負誠實之義務，配偶之一方行為不誠實，破壞共同生活之圓滿安全及幸福者，即為違反因婚姻契約之義務而侵害他方之權利（最高法院55年台上字第2053號判例意旨參照）。準此，侵害配偶權之行為，並不以通姦行為為限，倘夫妻任一方與他人間存有逾越結交普通朋友等一般社交行為之不正常往來，其行為已逾社會一般通念所能容忍之範圍，已達破壞婚姻共同生活之圓滿安全及幸福之程度，即足當之。
㈡被上訴人主張上訴人間於104年9月至同年11月間之往來行為
已侵害其配偶權，並據被上訴人提出上訴人間之簡訊翻拍照片、往來照片為證；上訴人則抗辯上訴人間之對話紀錄係被上訴人以非法方式取得，不得作為證據云云。惟按民事訴訟程序之主要目的在於解決紛爭，至於發現真實雖亦為制度目的之一，惟法院於民事訴訟程序追求真實發現時，須就誠信原則、正當程序、憲法權利保障及預防理論，予以適度酌量，因此就民事證據法而言，應區別評價實體法之違法行為，以及因該實體法違法行為所取得證據之可利用性。從而，在證據禁止之審查程序中，應先確認當事人違法行為所違反之法律性質、規範目的與保護法益為何，是否具有該證據不得被利用之意義存在，再就違法取得證據者於訴訟上利用該證據之程序利益加以確認，最後則進行利益權衡，違反憲法核心價值者（尤指人性尊嚴、人格權之保護及隱私權之保障），原則上禁止該證據之利用，例外則應依規範目的所保障之法益，與訴訟程序為確定私權而所欲發現真實之相關利益，進行利益權衡，並兼顧比例原則下而承認其可利用性。在婚姻關係存續中，雖仍應各自保有一定程度之私人空間，但違反婚姻純潔義務之行為，依ㄧ般經驗法則，其行為均採取秘密之方式為之，其證據之取得極為困難，違反婚姻純潔義務之行為足以破壞夫妻間之婚姻關係，相對於有婚姻純潔疑慮之一方與他人間秘密通訊自由，更應受到保護。是苟夫妻一方之行為，在客觀上，已經足以導致他方對婚姻之純潔產生合理之懷疑時，雖對對方私人領域有所侵犯，應認為係為維護婚姻純潔所做出之必要努力，為達成婚姻之目的，他方私人領域應做某種程度之退讓，以符合婚姻應有之內涵。經查，本件被上訴人雖未經同意而截取上訴人劉泳程手機之簡訊對話紀錄，衡情固然侵害上訴人之隱私權，惟就被上訴人於本件訴訟使用該項證據之程序利益而言，被上訴人主張上訴人間有妨害其婚姻權益之不法行為，而該行為常以隱秘方式為之，被害人舉證極度不易，故該等證據資料於此類案件中具有相當之重要性及必要性。又被上訴人使用窺視後截圖等方法，係以秘密為之，並非以強暴脅迫等方式進行，亦未直接對上訴人有身體侵入之行為，侵害手段尚非甚鉅，揆諸前開說明，本件經利益權衡後，應認被上訴人以上開證據作為證據方法，尚符比例原則，非不得作為本件訴訟之證據。是上訴人抗辯原證2之WeChat、Whatsapp對話紀錄不具證據能力云云，並不可採。
㈢再上訴人於104年9月間因高爾夫球友關係而結識，上訴人蔡
佩妤於二人結識時已知悉上訴人劉泳程為有配偶之人；又士林地院調字卷第10至19頁背面所示之WeChat、Whatsapp之對話紀錄（即原證2）為上訴人於104年9月間至同年10月間之對話（上訴人蔡佩妤分別化名為Penny、Bill）等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡、㈢）。觀諸上述通訊軟體簡訊內容所示：上訴人劉泳程稱：「我的bb，我真心愛妳，我內心好痛苦，好心疼妳。bb，我不能沒有妳。bb，不可以放棄我…。」；上訴人蔡佩妤則稱：「bb。要想我。」；上訴人劉泳程：「想。」；上訴人蔡佩妤：「想念，今天我們一起看到遠方。也看到對方。那時刻的心，悸動，一直。想念，在床上，我們貪婪的吸吮對方…我想你。我的bb。…喜歡看你，促膝長談，靜靜看著遠方，好像也看見未來，看著自信的你。我好愛你…。bb…寵壞我了。粗粗…也寵壞我了，征服我了。Love u。」；上訴人劉泳程：「我好想妳。我好想擁抱妳。我的bb。妳是否可以感覺到我的思念？」；上訴人蔡佩妤：「你是否也可以感覺到我的思念？…我沒有信心…因為太愛你。我好想逃避…就是因為愛。」；上訴人劉泳程：「bb不要放棄我們好嗎？我很難過。…。」；上訴人蔡佩妤：「外面風雨交加…我很希望我們在這床上翻雲覆雨一起相擁而眠…。」；上訴人劉泳程：「我的bb。我愛妳…。
」；上訴人蔡佩妤：「粗粗…是我的寶貝欸，別跟我搶，我愛死粗粗了。我好色，我怕粗粗，反應快…。帶我吃香腸…這句話好像怪怪的我會胡思亂想…有性生活真的會…」等語（見士調卷第10至19頁）。足見上訴人間顯有超出一般異性友人情誼之曖昧親密對話，惟被上訴人並未提出其他證據以資佐證上訴人間於104年9月間起至同年11月間確已實際發生過性交行為，尚難僅憑上開通訊軟體對話內容遽認上訴人間已發生合意性交之行為。然上訴人劉泳程曾於104年10月30日駕車搭載上訴人蔡佩妤；又上訴人劉泳程曾於同年11月3、4日駕車至上訴人蔡佩妤位在臺北市○○區○○路0段000號住處社區大樓門口搭載上訴人蔡佩妤，另上訴人劉泳程所持有（登記於上訴人劉泳程擔任負責人之翔威網際有限公司名下）之手機門號0000000000號，與上訴人蔡佩妤所有之手機門號0000000000號，於104年10月間至同年11月間有如原審卷一第63至70頁背面所示之通聯紀錄，且上開手機門號均為上訴人個人使用等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣、㈤）。經檢視上開通聯紀錄，可知上訴人間於104年10月至同年11月間有百通、密集之對話紀錄。再綜衡上訴人劉泳程曾多次駕車搭載上訴人蔡佩妤，及上訴人在前揭通訊軟體之對話內容，不時互訴「我愛你」、「我想你」等語，堪認上訴人間於104年9月間起至同年11月間之往來行為，已經逾越一般異性朋友間之正常交往範圍，應有相當親暱程度之男女感情交往關係存在，而足以破壞被上訴人與上訴人劉泳程間婚姻共同生活之圓滿、安全及幸福，而侵害被上訴人之配偶權甚明。
七、上訴人間於105年3月5日晚間9時30分許，在上訴人劉泳程○○街處所內發生之行為，確實侵害被上訴人之配偶權：
㈠按夫妻婚姻關係中，夫妻之一方對他方負有維護婚姻純潔之
義務，夫妻雙方為維持圓滿婚姻生活所應盡之純潔保持義務，不僅出於道德上之期許，更受到法律規定之保護。因此，任何違反婚姻純潔義務之行為，不以發生性行為為限，其行為如果背離一般社會正常交往能容許程度之方式為之，即屬違反因婚姻契約之義務而侵害他方之權利。又按民事訴訟就證據之採酌並非採需達到「無合理懷疑」，只要「優勢證據」即可據為認定，亦非以證據為唯一判斷依據。依據民事訴訟法第222條第1項規定「法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽。但別有規定者，不在此限。」，故法院得斟酌全辯論意旨，於不違背論理法則及經驗法則下，依自由心證認定事實之真偽，合先敘明。
㈡被上訴人主張上訴人於105年3月5日晚間9時30分許在上訴人
劉泳程○○街處所內發生性交行為而侵害其配偶權，並提出原證8照片、臺北市政府警察局松山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局105年5月26日刑生字第1050031746號、105年12月9日刑生字第1058005209號鑑定書為憑。上訴人則抗辯原證8係被上訴人以強暴方式壓制上訴人所拍攝，屬私人不法取證，另員警未經上訴人劉泳程同意即進入其處所搜索、扣押床罩及毛毯，檢察官亦未經上訴人同意即命法醫採取上訴人之DNA送請鑑定，而侵害上訴人隱私權及違反不自證己罪原則，是上開證據均不得作為本件之證據云云。
㈢關於105年3月5日經員警扣押之床罩、毛毯具民事上證據能力：
⒈按搜索乃以發現上訴人或應扣押之物為目的，對於身體、物
件、電磁紀錄、住宅或其他處所，施以搜查檢索之強制處分。扣押則係取得可為證據或得沒收之物之占有而為之強制處分，而取得占有之原因，有由於搜索者，有由於應扣押物之所有權人、持有人或保管人之提出或交付。又按非附隨於搜索之扣押，除以得為證據之物而扣押或經受扣押標的權利人同意者外，應經法官裁定。前項之同意，執行人員應出示證件，並先告知受扣押標的權利人得拒絕扣押，無須違背自己之意思而為同意，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第133條之1定有明文。
⒉經查，證人即105年3月5日受理報案承辦員警許又文於偵查
中證稱：105年3月間接獲110通報○○街處所有家庭糾紛，我與林鈺燕前往現場處理，走到該址看到有人站在外面，兩造站在裡面，還有告訴人（指被上訴人）的朋友，告訴人主張要告妨害家庭，當時現場沒有通姦行為的發生，不是現行犯，不能控制他們自由，然後被告（指上訴人）說有受傷，就先讓他們去就醫，告訴人提告的部分我們開三聯單給她，之後兩造去三民派出所，床罩部分不是第一時間取走，是後來才請鑑識小組取床單，但床罩的扣案經過我不清楚，我當時沒有與林鈺燕一起去現場，我在派出所等語（見臺北地檢105年度偵字第6652號卷第245頁至同頁背面、246頁背面）；證人即105年3月5日受理報案承辦員警林鈺燕於偵查中亦證稱：105年3月5日接獲110通報，與許又文一起到○○街處所處理家庭糾紛，我有看到兩造在屋裡，除了兩造之外還有至少兩個人。第二次我有跟另外一位學長去現場，當時我先帶被告回去現場，等告訴人一起到的時候，我們才一起進屋內，當時有經過被告同意，就把床罩帶走等語（見同上卷第245頁背面至246頁背面）。而上訴人劉泳程於警詢時復陳稱：迫於當時氣氛下，我就讓警方執行扣押，警方製作之扣押筆錄是我本人親自確認簽名捺印，床罩與棉被是我所有等語（見同上卷第13頁背面），並有臺北市政府警察局松山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見同上卷第25至29頁）。再觀諸上開臺北市政府警察局松山分局搜索扣押筆錄載有：「所有人或保管人任意提出或交付之物予以扣押；應扣押之物為床罩1件、毛毯1件；執行人員有出示證件表明身分；結果：發現應行扣押物，已扣押並付與扣押物收據，經扣押之物詳如扣押物品目錄表（如附件）。受執行人簽名捺印：劉泳程」等語（見同上卷第25至26頁）。足見在105年3月5日經員警扣押之床罩、毛毯各1件乃由上訴人劉泳程任意提出、交付予員警，並經上訴人劉泳程簽名確認在案，而非經員警執行搜索所為之扣押。
⒊揆諸前開規定與說明，難認員警上開扣押之強制處分有何違
法之處。至上訴人劉泳程固稱係迫於當時氣氛就讓警方執行扣押，並非伊自願云云，核屬其內心之動機；至於所辯稱：非真摯同意，簽名時搜索扣押筆錄執行依據欄未勾選云云，並未舉證證明，而扣押經渠同意則有上述證據可明，而是否現行犯僅涉及是否隨案移送，與證物扣押核屬另一回事。此外，上訴人劉泳程未能舉證證明員警上開扣押程序有何違反法律規定之程序，則其事後辯稱搜索、扣押違法云云，自不可採。
㈣105年11月7日偵查庭檢察官請該署法醫當庭採取上訴人之DNA，不具民事上之證據能力：
⒈按犯下列各罪之被告或犯罪嫌疑人，應接受去氧核醣核酸之
強制採樣：刑法公共危險罪章第173條第1項與第3項、第174條第1項、第2項與第4項、第175條第1項。刑法妨害性自主罪章第221條至第227條、第228條、第229條之罪。刑法殺人罪章第271條之罪。刑法傷害罪章第277條第2項、第278條之罪。刑法搶奪強盜及海盜罪章第325條第2項、第326條至第334條之1之罪。刑法恐嚇及擄人勒贖罪章之罪。犯下列各罪經有罪判決確定，再犯本項各款之罪之被告或犯罪嫌疑人，應接受去氧核醣核酸之強制採樣：刑法公共危險罪章第183條第1項與第4項、第184條第1項、第2項與第5項、第185條之1、第186條、第186條之1第1項、第2項與第4項、第187條、第187條之1、第188條、第189條第1項、第2項與第5項、第190條第1項、第2項與第4項、第191條之1及故意犯第176條之罪。刑法妨害自由罪章第896條、第296條之1及第302條之罪。刑法竊盜罪章第321條之罪。刑法搶奪強盜及海盜罪章第325條第1項之罪。槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條、第12條及第13條之罪。毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條及第12條之罪。去氧核醣核酸採樣條例第5條第1、2項定有明文。參諸該條例第5條之立法意旨記載「明定強制採樣對象。涉嫌性侵害犯罪，經法院自訴程序或檢察官偵查程序列為上訴人之人，因已有合理懷疑而認涉有性侵害犯罪行為之嫌，為防止再犯，自宜強制採樣；但經法院或檢察官認係顯無犯罪嫌疑者，則無強制採樣之由，不在本條例規範之列。本條例強制採樣，係為建立完整之性犯罪人去氧核醣核酸記錄，以利爾後性犯罪之偵查，重在再犯的防止，自宜就未進入訴訟或偵查程序，但有比對必要之人進行採樣，又為避免牽涉過廣，爰賦予法院或檢察官裁量權而為本條規定」等語。可知，因DNA所包含之個人資訊甚多、特定且敏感，故立法者制定去氧核醣核酸採樣條例是有意將DNA採樣鑑定之強制處分要件及程序，從刑事訴訟法之身體檢查、採樣處分之相關規定中獨立出來，另為授權並且限縮可強制對人民為DNA採樣鑑定之範圍。否則倘認非去氧核醣核酸採樣條例第5條所列罪名之案件類型，仍可依照刑事訴訟法之相關授權規定進行強制DNA採樣鑑定，則無特別訂立去氧核醣核酸採樣條例第5條、第6條特別授權之意義。是以應認強制為DNA採樣鑑定必須依去氧核醣核酸採樣條例第5條、第6條之授權為之。
⒉從而，上開去氧核醣核酸採樣條例第5條第1、2項規定，並
未將刑法第239條之通姦罪納入強制採樣DNA之範疇。查本件上訴人於105年11月7日檢察官偵查中對於DNA採樣並不同意，自非經其任意同意所為，屬於強制行為，有偵查訊問筆錄可據（見偵字第6652號卷第175至177頁）。而檢察官所為強制採樣並無法律上依據，已如前述，自無證據能力。至於地方法院檢察署座談會結論，縱報經上級機關審查意見，均偵查機關之法律見解，於個案無拘束本院之效力，附此敘明。㈤綜上，105年3月5日經員警扣押之床罩、毛毯各1件有證據能
力，經內政部警政署刑事警察局105年5月26日刑生字第1050031746號鑑定結果：「105年3月5日扣押之床罩、毛毯各1件送鑑，在床罩上採樣二處斑跡，以酸性磷酸酵素法檢測結果均呈陽性反應，以顯微鏡檢均發現有精子細胞，以前列腺抗原檢測法檢測結果均呈陽性反應，經分層萃取DNA檢測，該二處精液斑跡精子細胞層檢出同一男性DNA-STR型別，研判來自同一人，因未送檢特定比對對象，無法比對；該二處精液斑跡上皮細胞層檢出同一女性DNA-STR型別，研判來自同一人，因未送檢特定比對對象，無法比對。」等語（見偵字第6652號卷第84至85頁）。上訴人劉泳程亦不否認二處精液斑跡為其遺留，辯稱：床墊是上訴人劉泳程與被上訴人在婚姻還存續時同床共眠使用了1、2年的床墊，故扣案床墊及棉被檢驗出劉泳程之精斑等語。而依據上述鑑定，該二處精液斑跡上皮細胞層檢出同一女性DNA-STR型別，研判來自同一人，雖因檢察官105年11月7日偵查中對於DNA採樣不具證據能力，致內政部警政署刑事警察局105年12月9日刑生字第1058005209號鑑定結果不得作為依據，而未能確定屬於何人所有。但查，105年3月5日查獲後，被上訴人於3月6日在台北市政府警察局松山分局三民派出所指證稱：於21時58分進入工作室內，進入時在工作室內沒看到我先生，而工作室內還有一個小房間，該小房間房門是打開的，我看到我先生劉泳程與蔡佩妤兩個人躺在床上，兩個人全身都沒有穿衣服，蔡佩妤當時立刻大叫，因為雙方全裸兩個人都搶棉被遮身體等語。劉泳程則於3月7日在同派出所自承：當時我沐浴完出浴室僅有圍浴巾（下半身），蔡佩妤當時好像是在房內換衣服。當時我從浴室出來後聽到房門外有腳步聲，然後房門就突然遭打開，我就隨手拉棉被要遮掩，有三至四人衝上來要跟我搶棉被，現場一片混亂，接著我先被搶棉被、扯浴巾，全身赤裸後遭到壓制並拍照云云。蔡佩妤於同7日在同派出所坦承：房門當時沒有上鎖，忘記有無關門；我當時在房間內脫掉衣服正在試穿衣服的時候，我聽到房間外有不明腳步聲，之後廖佳玲小姐與10幾名疑似徵信社或黑道的男子就非法闖入，將我壓制並拿走我放在沙發上的衣服及遮蔽物，不讓我穿衣服，接著再用攝影機、手機及相機強行對我拍攝云云（均見偵字第6652號卷第8至19頁調查筆錄）。衡諸台灣民情，依據一般社會經驗法則，劉泳程獨留一般女性友人在工作室自行進入浴室沐浴，且出浴後僅圍浴巾赤裸上半身，顯然不合理，若上訴人未坦裎相見，則蔡佩妤若要試穿衣服，理應等待劉泳程沐浴完畢後再進到浴室更換，以免劉泳程沐浴完畢撞見，是上訴人所辯背離常識，不足憑採，足見兩人確有裸體以對情事，被上訴人所稱當時上訴人兩人全裸為可採。查被上訴人與上訴人劉泳程係於105年6月2日始合意離婚，而上訴人蔡佩妤於上訴人在104年9月間結識時已知悉上訴人劉泳程為有配偶之人（見不爭執事項㈡），上訴人劉泳程為有配偶之人，在與被上訴人婚姻關係仍存續中時候，竟與知悉劉泳程為有配偶之人之上訴人蔡佩妤坦身露體獨處一室，顯然背離一般社會正常交往能容許程度之方式，即屬違反因婚姻契約之義務，其因而侵害被上訴人之權利造成被上訴人精神上之痛苦而構成侵權行為。
㈥至被上訴人所提原證8照片（即偵字第6652號起訴書證據清
單編號4所列案發當日上訴人全身赤裸照片）部分，上訴人抗辯係遭被上訴人以強暴方式壓制上訴人所拍攝，屬私人不法取證等語。經查，被上訴人當日與友人將上訴人壓制在地，並阻止蔡佩妤穿衣，及拍攝上訴人之裸照，致上訴人受有傷害，被上訴人並因而經檢察官提起公訴等情，有臺北地檢105年度調偵字第1712號起訴書在卷可考（見原審卷二第54頁），堪認上訴人前揭所辯，應非虛妄。審酌被上訴人係以強制手段壓制上訴人，而拍攝原證8照片，侵害上訴人之身體權、自由權等甚鉅，手段顯非輕微，亦非被上訴人本件取證所必要，經利益權衡後，認上開照片不得作為本件之證據，附此敘明。
八、被上訴人依民法第184條第1項、第185條第1項及第195條規定，請求上訴人連帶給付非財產上之損害賠償為有理由；其金額如下：
㈠經查，本件上訴人上開所為，乃共同不法侵害被上訴人基於
配偶關係之身分法益，且情節重大，則被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人連帶賠償其非財產上之損害即精神慰撫金，洵屬有據。
㈡又按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦
為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號判例參照）。審酌被上訴人與上訴人劉泳程於00年間結婚，婚後育有4名未成年子女，嗣於105年6月2日合意離婚，及被上訴人自陳為英國布魯內爾大學博士班就學並未畢業拿到學位，89年之前於外商擔任專案經理89年之後未再擔任（原判決認定為博士畢業，於外商擔任專案經理年薪數千萬元，尚有誤會）等；上訴人劉泳程自陳為英國布魯內爾大學學士畢業，目前無業，上訴人蔡佩妤自陳為商專畢業，目前無業，及兩造之財產狀況（詳見原審卷一第170頁、卷二第9頁背面、卷二第64至78頁所附兩造稅務電子閘門財產所得調件明細表），及上訴人間之往來行為侵害被上訴人家庭圓滿之行為態樣，並上訴人侵權後飾詞狡辯，暨上訴人間密切交往之程度等一切情狀，認被上訴人因上訴人間之上開行為，而受有之非財產上損害應以57萬元為適當，逾此金額之請求，核屬過高，應予駁回。
九、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別有明文規定。經查，本件起訴狀繕本係於104年11月17日送達上訴人蔡佩妤、於104年11月19日寄存送達上訴人劉泳程，於同年月29日發生寄存送達效力，有送達證書可考（見士調卷第31至32頁），是被上訴人就上揭所得請求之金額，請求自104年11月30日（即起訴狀繕本合法送達上訴人劉泳程之翌日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，亦屬有據。
十、綜上所述，被上訴人依民法第184條第1項、第185條第1項、第195條等規定，請求上訴人應連帶給付被上訴人57萬元，及自104年11月30日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。從而原審關於判令上訴人連帶給付逾57萬元本息部分，尚有不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰判決如主文第二項所示。其餘部分上訴人之上訴，及附帶上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，均應駁回。因本件本院判決後即告確定得逕聲請強制執行，無宣告假執行必要，自無廢棄原判決駁回假執行聲請另為駁回必要，附此敘明。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十二、據上論結，本件上訴一部有理由一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 13 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 邱 琦法 官 高明德正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 3 月 13 日
書記官 章大富