臺灣高等法院民事判決 106年度上易字第1327號上 訴 人 曾盈嘉訴訟代理人 周嬿容律師被 上訴人 朱古月枝訴訟代理人 朱陳毅上列當事人間請求債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國106年10月17日臺灣桃園地方法院106年度訴字第258號第一審判決提起上訴，本院於107年4月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國104年8月29日簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約），訴外人即伊子朱陳毅則擔任連帶保證人，由伊將所有坐落桃園市○○區○○段○○○段000000地號土地（面積514平方公尺，權利範圍全部，下稱系爭土地）出售予上訴人，復於104年9月25日簽立特約事項（下稱系爭特約），上訴人並支付新台幣（下同）50萬元定金；依系爭特約第2項約定，若伊未於104年12月25日前完成興建農舍事項，即視為違約，應返還上訴人給付之興建農舍費用20萬元，及賠償上訴人100萬元（即50萬元之2倍）之懲罰性違約金，合計120萬元，並應在104年12月29日前支付完畢，且伊應提供系爭土地予上訴人辦理預告登記（下稱系爭預告登記），以確保系爭土地日後可辦理移轉登記，兩造乃於104年11月23日辦理系爭預告登記，並就前開120萬元，簽立抵押權設定擔保之債權確認書（下稱系爭確認書）；嗣上訴人於系爭土地設定系爭抵押權為擔保，惟因伊未能於期限內完成農舍興建，上訴人以伊及朱陳毅違約為由提起損害賠償訴訟，經原審法院以105年度訴字第153號判決伊與朱陳毅應連帶給付上訴人62萬元及法定遲延利息（下稱前案），前案確定後，上訴人據以為執行名義，聲請原審法院以105年度司執字第65047號強制執行程序（下稱前案執行事件或前案執行程序），對於伊之財產為強制執行，上訴人因而受領64萬3382元，伊另匯款5018元予上訴人，是系爭契約之違約損害賠償糾紛業已告結，系爭抵押權所擔保之債權不復存在，上訴人理應塗銷系爭抵押權及系爭預告登記。又系爭確認書關於「定金50萬元之20萬元利息」及「週年利率20％之遲延利息」，與系爭契約、系爭特約內容相違，被上訴人亦未於前案主張，可知該等約定係屬無效，且被上訴人就超過民法第205條規定部分，無請求權；另系爭確認書第1條所載之20萬元借款及10萬元利息（下合稱朱陳毅借款）之債務人為朱陳毅，系爭抵押權設定之債務人為伊，朱陳毅借款非屬系爭抵押權所擔保之範圍，詎上訴人竟就系爭土地向原審法院聲請裁定准予拍賣抵押物（即105年度司拍字第382號，下稱系爭裁定），復據以聲請強制執行（即105年度司執字第96126號，下稱系爭執行事件或系爭執行程序），爰依強制執行法第14條、民法第767條、民事訴訟第247條規定，提起本件債務人異議之訴等語（被上訴人於原審係請求撤銷系爭執行程序及確認系爭抵押權所擔保之120萬元債權不存在，並請求上訴人應塗銷系爭抵押權登記、系爭預告登記；原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即確認系爭抵押權所擔保之債權於超過10萬5274元之範圍不存在，及上訴人應塗銷系爭預告登記。上訴人就其敗訴部分不服，提起一部上訴；被上訴人就其敗訴部分則未聲明不服；兩造未上訴部分已告確定，非本院審理範圍）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：依系爭抵押權設定契約書所記載：「（18）擔保債權總金額新台幣120萬元。（19）擔保債權種類及範圍擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、保證。（20）擔保債權確定日期民國104年12月29日。（21）債務清償日期依照各個債務契約所約定之清償日期。（22）利息（率）依照各個債務契約所約定之利率計算。（23）遲延利息（率）依照各個債務契約所約定之利率計算。……」之內容，與兩造所簽訂系爭確認書之內容一致，是系爭確認書所約定由被上訴人就朱陳毅借款，提供系爭土地為擔保等內容，顯已完成系爭抵押權設定登記；又伊本不願意借款予朱陳毅，伊提出利息10萬元之要求，原意係欲讓朱陳毅打消借款念頭，未料朱陳毅仍同意，伊因考量與被上訴人尚有系爭契約存在，不好拒絕，只好以前開借款條件進行，若認此部分之利息約定（即10萬元）過高，伊同意依年息20％計算；再者，朱陳毅借款確係經三方及承辦代書在場確認，被上訴人同意提供系爭土地為擔保，伊方願意借款，故系爭抵押權確實及於朱陳毅借款，則朱陳毅借款迄未清償完畢，原審確認系爭抵押權所擔保之債權僅為10萬5274元，並無理由等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決關於主文第1項不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、被上訴人主張伊前將系爭土地出售予上訴人，雙方於104年8月29日簽訂系爭契約，復於104年9月25日簽訂系爭特約，由朱陳毅為連帶保證人，依約被上訴人應於104年12月25日前在系爭土地上興建合法農舍並取得使用執照交付予上訴人，否則視為違約，伊除應無息退還50萬元定金及上訴人已付之農舍興建費用20萬元外，尚應賠償上訴人按50萬元定金2倍之金額做為懲罰性違約金，伊並應於104年12月29日前將上開款項支付完畢；兩造嗣於104年11月23日簽訂系爭確認書，被上訴人同意設定系爭抵押權予上訴人，並已依約設定，擔保債權確定日期為104年12月29日，被上訴人另於104年11月23日將系爭土地設定系爭預告登記予上訴人；另被上訴人因未能於104年12月25日前，在系爭土地上興建合法農舍並取得使用執照交付上訴人，經上訴人訴請被上訴人及朱陳毅賠償損害，前案判決被上訴人及朱陳毅應連帶給付上訴人62萬元本息確定，上訴人已據向原審法院執行處聲請強制執行（即前案執行事件），扣得伊所有之銀行存款64萬3382元，並於105年11月29日發移轉命令將該款項移轉予上訴人，於105年12月8日經上訴人實際向該銀行領取，伊另於105年11月3日匯款5018元予上訴人；其後上訴人再以系爭確認書向原審法院聲請以系爭裁定准許拍賣系爭土地，上訴人據以聲請拍賣系爭土地（即系爭執行程序）之事實，有卷附系爭契約、系爭特約、系爭確認書、土地登記謄本、原審法院105年度訴字第153號民事判決、105年度司執字第65047號執行命令、105年度司拍字第382號民事裁定、匯款回條聯為憑（見原審卷第7至37頁），並經本院依職權調取前案卷宗、前案執行事件卷宗、系爭執行程序卷宗核閱屬實（見本院卷第45頁、第69頁、77頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第92頁），堪信為實。又被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權，業因清償完畢而不存在，上訴人則以前詞置辯，是本件所應審究者，為上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權於超過10萬5274元之範圍仍係存在，是否有據？茲敘述如下。
四、上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權於超過10萬5274元之範圍仍係存在，是否有據？㈠按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人於一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881條之1第1項定有明文。
又抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準。觀諸系爭抵押權之記載，其「權利人即抵押權人」為上訴人，「義務人兼債務人」為被上訴人，擔保債權種類及範圍為「債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額抵押權所負之債務，包括借款、保證」，利息、遲延利息及違約金俱依各個債務契約所約定之利率、違約金計收標準計算，擔保債權確定期日則為104年12月29日，有卷附桃園市楊梅地政事務所106年2月13日楊地登字第1060002063號函暨檢送系爭抵押權登記申請書、抵押權設定契約書可稽（見本院卷第42至48頁）；則系爭抵押權之「義務人兼債務人」為「被上訴人」，朱陳毅並未登記為系爭抵押權之「債務人」，被上訴人復未擔任朱陳毅借款之保證人（見本院卷第90頁上訴人自陳），依設定登記之內容，既為「『債務人』對『抵押權人』現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額抵押權所負之債務，包括借款、保證」，是系爭抵押權所擔保之範圍，應僅限於被上訴人於104年12月29日前對上訴人所負之債務，自不包含依104年11月23日系爭確認書所載朱陳毅對上訴人所負之債務。至系爭抵押權擔保之債權與系爭確認書所約定之金額，固均為120萬元，然依實際登記之內容，系爭抵押權既係擔保被上訴人於104年12月29日前對上訴人所負之債務，顯與朱陳毅債務無關，自難僅因系爭確認書之約定內容，遽謂朱陳毅債務即為系爭抵押權擔保之範圍。故上訴人抗辯系爭抵押權設定之內容，與兩造所簽訂系爭確認書之內容一致，被上訴人就朱陳毅借款顯已完成系爭抵押權設定登記，朱陳毅借款屬系爭抵押權所擔保之範圍云云，與系爭抵押權實際登記之內容不符，即不可採。
㈡又系爭抵押權所擔保之範圍，依設定登記之內容，僅限於被
上訴人於104年12月29日前對上訴人所負之債務，已如前述；再兩造係因簽署系爭確認書而設定系爭抵押權（見兩造不爭執事項），系爭確認書並記載「朱古月枝（即被上訴人）同意將名下坐落桃園市○○區○○段○○○段000000地號土地（即系爭土地），於新台幣壹佰貳拾萬元之範圍內設定抵押權（即系爭抵押權）予曾盈嘉（即上訴人），以擔保下列債權：朱陳毅向曾盈嘉所借貸之貸款20萬元，及前開借款之利息10萬元（借款清償期為104年12月29日。朱古月枝因無法履行與曾盈嘉間之上開土地之買賣合約，依法依約應返還之定金50萬元及約定返還支付加利息20萬元（清償期為104年12月29日）。另有爭執之定金50萬元及100元之懲罰性違約金則另案解決，不在本抵押權擔保之範圍內。上開債權之遲延利息，按週年利率百分之20計算至實際清償日止」等語（見原審卷第23頁），足見被上訴人於104年12月29日前對上訴人所負之債務為「應返還之定金50萬元及約定返還支付加利息20萬元」。故被上訴人主張系爭抵押權所擔保之範圍為興建農舍費用20萬元及按50萬元2倍之懲罰性違約金，合計120萬元，不包含50萬元定金、20萬元利息及週年利率20％之遲延利息云云，尚不可取。
㈢再者，上訴人依民法第249條第3款規定所得請求加倍返還定
金之加倍部分（即50萬元），及依系爭特約第2條約定應給付100萬元懲罰性違約金，依系爭確認書所載皆不在系爭抵押權擔保之債權範圍內，業如前述，且為上訴人所不爭執（見原審卷第56至58頁）；是兩造間於104年12月29日前既無其他債權債務關係，足認系爭抵押權所擔保之範圍為：「⒈定金50萬元，⒉104年8月29日起至104年12月29日止之附加20萬元利息，⒊50萬元部分自104年12月30日起至清償日止按年息20％計算之遲延利息」。又上訴人於前案係以被上訴人及朱陳毅未依系爭特約完成農舍興建，系爭契約業已解除為由，依系爭特約約定，先位請求被上訴人、朱陳毅將系爭土地及地上物移轉登記予上訴人，備位請求被上訴人及朱陳毅連帶給付已付定金50萬元、懲罰性違約金100萬元及已付興建農舍費用2萬元，計152萬元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，經前案判決被上訴人及朱陳毅應連帶給付上訴人62萬元，及自105年2月5日起至清償日止之法定遲延利息（見原審卷第25至33頁），上訴人據以為執行名義，向原審法院執行處為前案執行事件之聲請，經原審法院執行處於105年11月29日核發移轉命令予上訴人，被上訴人前另於105年11月3日將差額匯款予上訴人，是該50萬元於105年11月29日核發移轉命令時即已生清償之效果，至上訴人何時自第三人處實際收受款項，要非所問，上訴人抗辯應以105年12月8日其實際向前開銀行收取款項時始為清償云云，即不可採。準此，應認被上訴人因前案執行程序，已於105年11月29日受償50萬元定金，及自105年2月5日起至清償日止之法定遲延利息。
㈣另按約定利率，超過週年20％者，債權人對於超過部分之利
息，無請求權；又契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：「…受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之」，民法第205條、民法第259條第2款分別定有明文。查被上訴人於104年8月29日收受50萬元定金，系爭確認書第2條則約定，被上訴人應於104年12月29日清償該50萬元定金，前開期間（自104年8月29日起至同年12月29日止，合計123天）應支付之利息為20萬元，依此計算，兩造約定之利息為週年利率118.7％（20萬/50萬×365/123＝118.7％），依法就超過週年利率20％部分無請求權，上訴人於本院亦陳稱超過週年利率20％部分不予請求（見本院卷第91頁），是上訴人於上開期間內所得請求之利息應為3萬3699元（50萬×20％×123/365＝33699，元以下4捨5入，下同）。又承前所述，系爭抵押權所擔保之範圍係包含：「⒈定金50萬元，⒉104年8月29日起至104年12月29日止之附加20萬元利息，⒊50萬元部分自104年12月30日起至清償日止按年息20％計算之遲延利息」，被上訴人已清償50萬元定金及自105年2月5日起至105年11月29日按年息5％之利息，是被上訴人尚有：⒈自104年12月30日起至105年2月4日止（計37天），就50萬元按週年利率20％計算之利息，計1萬0137元（50萬×20％×37/365＝1萬0137元），⒉自105年2月5日起至105年11月29日止（計299天），就50萬元按週年利率15％（20％-5％=15％）計算之利息，計6萬1438元（50萬×15％×299/ 365＝6萬1438元），⒊自104年8月29日起至104年12月29日止之附加20萬元利息，為3萬3699元（詳前述）。準此，被上訴人尚未清償之金額為10萬5274元（1萬0137元＋6萬1438元＋3萬3699元＝10萬5274元），是被上訴人主張已如數清償系爭抵押權所擔保之債權，請求確認系爭抵押權所擔保之120萬元債權不存在，於超過10萬5274元部分，尚不可取。另上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權於超過10萬5274元之範圍，仍係存在云云，亦不可採。
五、從而，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權，於超過10萬5274元部分不存在，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、至上訴人雖聲請證人即代書鍾治良欲證明朱陳毅借款屬系爭抵押權所擔保之範圍云云；惟證人鍾治良已於原審到庭證述不知朱陳毅借款實係何人所借用等語（見原審卷第113頁反面），且系爭抵押權所擔保之範圍並不包括朱陳毅借款，業經本院認定如前，本院認無重複傳訊證人鍾治良之必要。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 107 年 5 月 1 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 石有為法 官 邱靜琪正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 5 月 2 日
書記官 張淨卿