臺灣高等法院民事判決106年度上易字第1331號上 訴 人即被上訴人 沈欣傑訴訟代理人 黃怡婷律師被上訴人即上 訴 人 李信宏訴訟代理人 鄭華合律師上列當事人間請求給付委任報酬事件，沈欣傑、李信宏依序對於中華民國106年10月5日臺灣臺北地方法院106年度訴字第1994號第一審判決提起一部上訴及上訴，沈欣傑並為訴之追加，本院於109年10月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命甲○○給付乙○○超過新臺幣參萬壹仟壹佰參拾捌元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
甲○○其餘上訴駁回。
乙○○之上訴駁回。
甲○○應給付乙○○新臺幣參拾貳萬肆仟參佰玖拾伍元，及自民國一零七年三月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
乙○○其餘追加之訴駁回。
乙○○追加之訴假執行之聲請駁回。
第一、二審（除確定部分外）訴訟費用，關於甲○○上訴部分，由乙○○負擔十分之九，餘由甲○○負擔；關於乙○○上訴部分，由乙○○負擔。追加之訴訴訟費用由甲○○負擔十分之三，餘由乙○○負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第446條第1項定有明文。上訴人即被上訴人乙○○（下逕稱乙○○）主張其與被上訴人即上訴人甲○○（下逕稱甲○○)於民國105年2月5日簽訂天翔牙科大未來院區（新北市○○區○○○路○段000號1樓，下稱系爭診所）接管合約（下稱系爭契約），其依約依序得請求甲○○給付104年度委任報酬差額、贊助金差額新臺幣（下同）65萬3,754元、14萬7,000元；嗣於本院依同契約，追加請求105年度委任報酬差額、104及105年度天翔醫美時尚診所及吉薇妮spa會館（下稱醫美診所）租用系爭診所診間之租金，而請求甲○○給付94萬5,299元本息，復擴張為104萬1,299元本息，嗣減縮為103萬4,023元本息（見本院卷二第35、67頁、本院卷三第308頁），經核乙○○追加應受判決事項，核與原訴請求均本於兩造間系爭契約關係，基礎事實同一，依民事訴訟法第255條第1項第2款規定，應予准許，其追加後所為擴張、減縮則合於民事訴訟法第255條第1項第3款規定，亦應予准許。
貳、實體事項：
一、乙○○主張：伊依委任契約約定得請求甲○○給付104年度委任報酬差額65萬3,754元（於本院更正為53萬223元，惟未減縮起訴聲明）；且甲○○依系爭契約第10條約定負有給付50萬元贊助金之義務，其中14萬7,000元以王致偉醫師病患未收款支付，惟其未取得，舊債務尚未消滅，故甲○○尚積欠贊助金差額14萬7,000元未付。爰提起本訴，聲明：甲○○應給付伊80萬754元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。伊依委任契約另得請求甲○○給付105年度委任報酬差額84萬2,023元，且醫美診所應給付之104、105年租金各9萬6,000元均未給付，伊依系爭契約第4條約定得請求甲○○給付。爰提起追加之訴，聲明：甲○○應給付伊103萬4,023元，及其中93萬8,023元自民事追加聲明暨準備狀繕本送達翌日起、其中9萬6,000元自民事準備㈣狀繕本送達翌日即108年1月22日起，均自清償日止，按週年利率5％計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。
二、甲○○則以：㈠原訴部分，104年度委任報酬差額53萬223元扣除其於104年12
月25日清償之10萬元，餘款為43萬223元。伊未允諾給付50萬元贊助金，王致偉醫師病患未收款雖經列於系爭契約約定之贊助金，但係指伊因病患至系爭診所接受治療之利益由乙○○取得，病患未到院治療，乙○○無從取得；兩造於105年12月3日簽署備忘錄（下稱系爭備忘錄），約定此部分不計入贊助金，伊無給付義務。另伊得請求乙○○給付104年2、3、9月房租、二代健保費、管理費及清潔費（下合稱房租）計26萬1,474元、104年度醫療廢棄物清理費1萬7,611元、104年度電費12萬元、代購X光片費用1萬4,000元，如認伊於104年12月25日交付乙○○之10萬元非用以清償104年度委任報酬差額，伊亦得依民法第179條規定請求返還，爰為抵銷。
㈡追加之訴部分，105年度委任報酬差額84萬2,023元扣除伊於1
06年1月23日清償之10萬元，餘款為74萬2,023元。醫美診所租金應由其負責人郭靚瑜給付，系爭契約僅約定乙○○得請求105年度租金，此業經兩造以系爭備忘錄第5條約定，以乙○○應給付伊之105年度設備攤提金抵銷，乙○○不得請求。另伊得請求乙○○給付105年度醫療廢棄物清理費3,522元、105年度電費17萬9,769元、設備攤提金差額23萬337元、代墊之植牙訂金6萬元、乾燥機及冷氣維修費6萬6,000元、105年12月租金差額3,000元、代墊之永豐銀行開戶代墊款1,000元、口內攝影機及噴砂機各二台暨LED跑馬燈設備完全損壞所生損害計5萬4,600元、二極體雷射機及附件所示設備維修費用計10萬650元，並得請求返還贊助金39萬3,430元，如認伊於106年1月23日交付乙○○之10萬元非用以清償105年度委任報酬差額，伊亦得依民法第179條規定請求返還；如104年度抵銷部分尚有餘額，並得於此抵銷。爰為抵銷等語，資為抗辯。
三、原審判決：甲○○應給付乙○○27萬4,669元，及自106年4月11日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並分別依職權及聲請，准予假執行及附條件免為假執行宣告，駁回乙○○其餘之訴及假執行聲請。乙○○就其敗訴之一部聲明不服，甲○○則就其敗訴部分全部聲明不服，分別提起上訴。乙○○上訴聲明：㈠原判決關於駁回其後開第二項之訴部分廢棄；㈡甲○○應再給付乙○○40萬2,554元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行；並追加聲明：㈠甲○○應給付乙○○103萬4,023元，及其中93萬8,023元自民事追加聲明暨準備狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，其中9萬6,000元自民事準備㈣狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。甲○○答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回；如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。甲○○上訴聲明：㈠原判決關於命其給付本息及該部分假執行之裁判均廢棄；㈡上開廢棄部分，乙○○在第一審之訴及假執行聲請均駁回。乙○○則答辯聲明：上訴駁回。（乙○○就原審判決不利於其而未上訴部分，業已確定，非本院審理範圍）
四、兩造不爭執事項（見本院卷三第38-39、86頁，並依判決文字整理）：
㈠甲○○為天翔牙科登記名義負責人，天翔牙科分為大未來院區
及國宅院區，甲○○於104年1月1日至105年12月31日將大未來院區（即系爭診所）委託乙○○經營，兩造並簽署系爭契約。
㈡關於乙○○請求甲○○給付之104年度委任報酬差額：
⒈甲○○於104年12月25日匯款10萬元予乙○○。
⒉如鈞院認甲○○於104年12月25日匯款10萬元係為清償委任報
酬，則乙○○得請求之委任報酬差額為43萬223元，如鈞院認甲○○於104年12月25日匯款10萬元非為清償委任報酬，則乙○○得請求之委任報酬差額為53萬223元。
㈢關於甲○○就104年度款項主張抵銷部分，兩造就下列不予爭執：
⒈104年2、3、9月房租之數額合計26萬1,474元。
⒉醫療廢棄物清理費1萬7,611元得抵銷。
⒊104年電費12萬元得抵銷。㈣關於乙○○請求甲○○給付之105年度委任報酬差額：
⒈甲○○於106年1月23日匯款10萬元予乙○○。
⒉如鈞院認甲○○於106年1月23日匯款10萬元係為清償委任報
酬，則乙○○得請求之委任報酬差額為74萬2,023元，如鈞院認甲○○於106年1月23日匯款10萬元非為清償委任報酬，則乙○○得請求之委任報酬差額為84萬2,023元。㈤關於甲○○就105年度款項主張抵銷部分，兩造就下列不予爭執：
⒈醫療廢棄物清理費3,522元：不爭執。
⒉105年電費17萬9,769元：不爭執。
⒊105年12月房租3,000元：不爭執。
⒋永豐銀行開戶代墊款1,000元：不爭執。
五、乙○○以原訴請求甲○○給付104年度委任報酬差額53萬223元、贊助金差額14萬7,000元，以追加之訴請求105年度委任報酬差額84萬2,023元、104、105年度醫美診所租金各9萬6,000元，甲○○則以前詞抗辯，兩造爭點為：㈠乙○○以原訴依委任契約，請求甲○○給付104年委任報酬差額53萬223元，依系爭契約第10條約定，請求贊助金差額14萬7,000元，有無理由？甲○○所為抵銷有無理由？㈡乙○○追加之訴依委任契約，請求105年委任報酬差額84萬2,023元，依系爭契約第4條約定，請求104、105年醫美診所租金各9萬6,000元，是否有理由？甲○○所為抵銷有無理由？茲審酌如下：
㈠乙○○以原訴依委任契約，請求甲○○給付104年委任報酬差額53
萬223元，依系爭契約第10條約定，請求贊助金差額 14萬7,000元，有無理由？甲○○所為抵銷有無理由？⒈關於乙○○請求之委任報酬部分：
⑴乙○○主張甲○○應給付104年度委任報酬53萬223元，甲○○抗辯
其已於104年12月25日清償10萬元，僅需給付43萬223元，乙○○則陳述甲○○於104年12月25日匯付10萬元後，另於106年1月23日匯付10萬元，均係用以支付其支出之FB關鍵字廣告費、招牌設計費、社區幼兒園潔牙講座活動及其他代墊之費用，或製作診所LED跑馬燈之行銷贊助金等語。
⑵經查，兩造以系爭契約第10條約定，甲○○應給付乙○○之委任
報酬，以系爭診所整體健保申報業績按約定比例計算後，扣除乙○○應給付甲○○之設備攤提金為之（見原審卷第7頁反面）。可見委任報酬與系爭診所各月之健保申報業績有關。且乙○○於104年12月24日向甲○○表示：「李醫師，前天已經跟您溝通過了，你也答應會先墊錢給我，我這個月要繳…，請你先把之前兩三個月的部分先墊給我…」，甲○○表示：「收到，明天我會先匯一部分-9,10月-11月應該下星期一會撥下來再匯給」，且甲○○於106年曾表示：「沈醫師，到106年1月23日中午12點半前，健保局還沒有撥105年12月的健保費下來。--我會先借用我的錢匯十萬元到戶頭，再多我也沒辦法。--另外我會傳一張104年12月25日匯10萬元給你的匯款單。」，乙○○則回以：「了解」等語，有二人之Line對話紀錄可證（見本院卷三第71-75頁）。乙○○所提兩造間Line對話紀錄亦顯示，甲○○曾表示：「沈醫師，我查好了。104年12月25日匯10萬元，補撥款不足。104年1月4日再匯10萬元到太太柳文心戶頭，補足合約上之廣告支出…」、乙○○回以：「李醫師，你那時補這20萬元是補你8月、9月、10月點值以健保局實際撥款金額跟你後來答應先付我9成（你先墊）之間的落差吧？…」，甲○○續稱：「104年9月448989已給八成，欠一成…上述少給金額於104年12月已匯10萬元。所以我把多匯的10萬元（按：105年1月4日匯款）當作合約上要補給的廣告等費用不為過吧」（見本院卷一第97頁）。可見甲○○係基於清償委任報酬之意而於104年12月25日、106年1月23日各匯付10萬元予乙○○。
⑶乙○○雖稱甲○○有104年12月25日、106年1月23日各匯付之10萬
元作為行銷贊助金之意云云，但所提證據均係支出費用計17萬5,497.12元之單據（見本院卷三第227-249頁），尚無法證明其主張，此一陳述不足為採。
⑷從而，甲○○於104年12月25日匯付10萬元予乙○○係為清償委任
報酬，堪可認定。又兩造不爭執扣除此10萬元後，乙○○得請求之委任報酬差額為43萬223元，乙○○應得依委任關係、系爭契約第10條約定，請求甲○○如數給付。
⒉關於贊助金差額部分：
⑴乙○○主張甲○○依系爭契約第10條約定，應給付50萬元之贊助
金（舊債務），其以王致偉醫師病患未收款14萬7,000元（新債務）清償，但其新債未清償，舊債未消滅，甲○○仍應給付贊助金差額14萬7,000元。甲○○則抗辯兩造未約定應給付贊助金50萬元，且王致偉醫師為其受僱醫師，所謂王致偉醫師未收款係指其因李俊偉、吳俊沅兩位病患將來進行療程可得分配之收入，而其中李俊偉部分未繼續矯正，對之無9萬元之未收款，吳俊沅部分，乙○○業已於104年2月 13日、9月25日收受，系爭備忘錄亦約定此一部分不列為贊助金，乙○○不得請求等語。
⑵經查，系爭合約第10條約定：甲○○同意免收104年1至3月設備
攤提金，並交付現金10萬元予乙○○，以讓乙○○購買大未來院區所短少之設備及刺激業績之行銷所需，惟乙○○需於解約前出示清單以茲證明，甲○○給乙○○之贊助金還包含105年12月31日前王致偉醫師矯正病人之未收款（見原審卷第7頁反面）。可見兩造雖約定甲○○應給付贊助金，但未約定贊助金額為50萬元。乙○○雖據甲○○曾經表示其給予之贊助金大約50萬元等詞，主張甲○○同意給予50萬元之贊助金等語。但兩造當時對話為，乙○○：「我也希望你們這筆交易可以成交，經營了一年半，事實上診所已經上軌道了，我的要求已經夠低了，我買的東西，花的錢何止45萬？你如果還有要再跟我收合約上照著條文走的部分，至少我還要付你40萬（預估，還沒算）…這樣這筆費用可能也要轉嫁到他們身上，因為健保耗材及一些員工制服、及手術工具…等也大約這個金額…反正你跟我要多少，你就幫我跟他們要多少…1年8個月我要45萬元還要付上機器給他們一點都不過份，我是想好聚好散才開出這種條件的，也算是幫你解套，你賣掉診所本來就有錢，你要多少跟他們要吧」，甲○○回以：「…我也會把贊助金的部分，算一下…這些錢買健保用的東西，跟制服這些應該夠用吧。請你把清單列一下…贊助金104年1月～3月，大未來健保申報403815＋369530＋552852合計0000000×015＝198930，再加上王醫師矯正未收款約20萬元，還有105年1月14（按：應為4之誤）的10萬。大約有50萬。我只是希望沈醫師，本著互利共生的想法，大家順利合作，我們的合約，我有給他們，到時你買東西的清單，他們也會參考」等語（見本院卷一第97頁），可見乙○○因認如依兩造間合約，其可能需再給付甲○○約莫40萬元，而向甲○○表示其支出眾多費用，經營診所對甲○○有幫助，希望甲○○可以向買家要求給付其45萬元，甲○○乃表示已給予乙○○之贊助應有50萬元之譜等語。則甲○○所稱50萬元應至多僅能證明其認為已經給予甲○○約莫50萬元之贊助金，尚無法證明兩造約定甲○○應給予50萬元之贊助金，上開主張，不足為採。
⑶兩造嗣於105年12月3日簽署系爭備忘錄，並以第2點約定：「
王醫師病人未到部分，由沈醫師提供資料，不計入贊助金」等語，且原第7點記載：「病人植牙部分，由李醫師請病人來就診」，後經兩造同意刪除乙節，有系爭備忘錄可證（見原審卷第62頁、本院卷一第229頁）。證人即系爭備忘錄見證人丙○○就此具結證稱：「他們本來說病人有來，乙○○可以要求一筆費用，但因為病人一直沒有來，可是乙○○一直要求這筆費用，所以後來他們就說病人不要來，乙○○就不要求這筆費用」、（問：你的意思是否是本來寫『李醫師請病人來』，但後來轉為請病人不用來，就不會有這筆的計費，是否如此？）是」（見本院卷二第322-323頁）。從而，甲○○抗辯兩造以系爭備忘錄約定乙○○不得再請求王致偉醫師病患未收款之贊助金差額等語，核屬有據。⒊據上，乙○○得依委任契約約定，請求甲○○給付104年度委任報
酬差額43萬223元。甲○○就此以其：⑴依系爭契約第8條約定，得請求104年2、3、9月租金計26萬1,474元。⑵依系爭契約第9條約定，得請求104年度醫療廢棄物清理費1萬7,611元。⑶依民法第546條規定，得請求代購X光片費用1萬4,000元。⑷依系爭契約第8條約定，得請求104年電費12萬元為抵銷，乙○○否認⑴、⑶，同意⑵、⑷之抵銷。經查：
⑴關於抵銷⑴部分：
①按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因
之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號判例參照）。甲○○抗辯乙○○尚未給付104年2、3、9月租金，乙○○否認之，依上揭說明，應由乙○○就其已清償104年2、
3、9月房租、二代健保費、管理費及清潔費26萬1474元之利己事實負舉證責任。
②乙○○雖據天翔牙醫房租繳交清單，記載：「104年度房租已繳
清」等文字，且由醫美診所前員工莊淑霞簽名其後，陳稱其業已清償104年之全部房租。但乙○○於105年12月31日前一週，曾經向甲○○表示：「跟你要求的768533可以減少25萬元」、「再減二個月房租約17萬元」等語，有Line紀錄可稽（見原審卷第72頁），參諸乙○○於105年並無整月租金全未給付之情形（僅12月有租金差額3,000元未付），乙○○前述二個月房租應係指：其「主觀」認為104年租金尚有2個月租金約莫17萬元尚未支付，104年度房租已繳清之記載是否屬實，尚非無疑。又證人莊淑霞就其在104年度房租已繳清處簽名一事，結證稱：「因為之前乙○○太太拿租金上來的時候我有幫他代收，那天拿上來的時候我就跟他說『沈太太你們現在都有做這個表格喔』，沈太太就說『對啊，因為要做帳』，他就請我幫他補簽…在『民國104年度房租已繳清』等字樣後方簽上『莊淑霞』之簽名…」、「因為沈太太拿上來說他要做帳，叫我補簽，我想他說他都繳清了，我也是信任他，大家相處，所以我就補簽了」、「（問：你自己104年度有處理收12次房租嗎？）我不記得」、「（問：你在天翔牙醫房租繳交清單上簽名，有無先問過妳的老闆郭覲瑜？）沒有問過」等語（見原審卷第180頁反面、181頁正反面）。可見證人莊淑霞在「104年度房租已繳清」處簽名前，並未與郭靚瑜確認，即因信任乙○○太太而直接簽名。至其雖另證稱：其未曾聽聞郭靚瑜表示乙○○積欠104年度房租等語（見原審卷第181頁反面），但乙○○主觀認其104年度尚有2個月房租未給付乙節，前經說明，莊淑霞又僅係醫美診所員工，郭靚瑜無向其報告租金是否已經全部收取之義務，證人莊淑霞此一證述應無從證明乙○○確實已經繳清104年度租金。此外，乙○○亦未提出其他證據證明其確實已經給付104年2、3、9月租金，其既未能就此有利於己之事實舉證，本院即難認其確有清償。
③兩造對於104年2、3、9月房租之數額為26萬1,474元不爭執，
且乙○○未能舉證證明業已清償，前經認定，甲○○依系爭契約第8條約定自得請求乙○○如數給付。
⑵關於抵銷⑶部分：
①甲○○主張其為乙○○代購X光片，支出1萬4,000元，乙○○依民法
第546條規定，應如數償還，乙○○則否認委任其代購，自應由甲○○就受委任代購此一有利於己之事實，負舉證之責。
②甲○○雖提出X光片收據（見原審卷第173頁）、其與乙○○間Lin
e對話紀錄（見本院卷一第27-29頁）、其手寫文件（見本院卷一第31-34頁）為證。但X光片收據、甲○○手寫文件上均無乙○○簽名，至多僅得證明甲○○曾經購買X光片，尚無法證明乙○○委託其代購。且前述Line對話紀錄並未連貫，一為甲○○於105年2月1日陳稱：「沈醫師，在回台北的路上，我努力想，四片9,500元，我買了四大二小，共六片。合計1萬4,000元。如果你六片買8,000元，我星期二要罵人了…」等語，一為乙○○曾表示：「以上李醫師算法，紅色標示為有爭議之點…」、「李醫師代購X-ray片一事，他原本表示這筆帳算他的，而且我自己後來買才8,000元，不是他誇大的1萬4,000元。這筆是他答應我他要付的，不該扣我」等語，顯然甲○○之陳述並無法證明乙○○委任其代購，乙○○陳述之真意為甲○○自願付費購買X光片，不請求乙○○給付，亦無法證明兩造有委任代購之約定。此外，甲○○亦未提出其他證據以證明委任代購約定之存在，其未能舉證證明，本院無從採信。是甲○○抗辯其依民法第546條規定，得請求乙○○給付1萬4,000元云云，為無理由。
⑶綜上，甲○○得請求乙○○給付104年2、3、9月租金計26萬1,474
元、104年度醫療廢棄物清理費1萬7,611元、104年電費12萬元，計39萬9,085元，其以此為抵銷，為有理由。從而，乙○○就原訴雖得依委任契約請求甲○○給付104年度委任報酬差額43萬223元，但經甲○○抵銷後，應僅得請求 3萬1,138元。
㈡乙○○追加之訴依委任契約，請求105年委任報酬差額84萬2,02
3元，依系爭契約第4條約定，請求104、105年醫美診所租金各9萬6,000元，是否有理由？甲○○所為抵銷有無理由？⒈關於乙○○請求之委任報酬部分：
乙○○主張甲○○應給付105年度委任報酬84萬2,023元，甲○○抗辯其已於106年1月23日清償10萬元，僅需給付74萬2,023元等語。經查，甲○○此一匯款係為清償委任報酬差額，前經認定（見㈠⒈），甲○○抗辯其就105年委任報酬另於106年1月23日清償10萬元等語，信屬有據。又兩造不爭執扣除此10萬元後，乙○○得請求之委任報酬差額為74萬2,023元，乙○○應得依委任契約，請求甲○○如數給付。
⒉關於乙○○請求之醫美診所租金部分：
⑴乙○○主張甲○○負有給付104及105年度醫美診所租金各
9萬6,000元之義務，且兩造未以系爭備忘錄約定免除；甲○○則抗辯給付義務人為醫美診所負責人郭靚瑜，且系爭契約僅約定醫美診所於105年度應給付租金，此一租金已經兩造以系爭備忘錄約定由乙○○應給付甲○○之105年設備攤提金中抵銷等語。
⑵經查，系爭契約第4條記載：天翔醫美時尚診所及吉薇妮spa
會館經李醫師協商同意每月支付8,000元以作為向乙○○租借場地之補助費用（含水電補助），其上並有郭靚瑜簽名（見原審卷第7頁），甲○○抗辯郭靚瑜始負給付義務等語，信屬有據。乙○○雖主張甲○○以書狀表示：「乙○○主張應扣抵醫美診所每月8,000元水電補貼一年合計9萬6,000元（約10萬元），並再要求甲○○就看板、乾燥機、網站等問題之維修費給予10萬元之補貼而來…設備攤提金變更為80萬元（按：依系爭契約約定，105年為100萬元，系爭備忘錄約定為80萬元），係包含抵銷醫美診所之9萬6,000元…」等語（見本院卷一第247-248頁），而主張甲○○自認其負給付義務，但甲○○於該份書狀業已表明給付人為郭靚瑜（見本院卷一第249頁），顯非自認，況郭靚瑜為甲○○配偶，其同意郭靚瑜之債務由其得請求乙○○給付之設備攤提金中抵銷，非與常情不符，上開主張，自無足取。從而，乙○○依系爭契約第4條約定，主張甲○○應給付104及105年度醫美診所租金各9萬6,000元云云，為無所據。
⒊據上，乙○○得依委任契約約定，請求甲○○給付105年度委任74
萬2,023元。甲○○就此以其：⑴依系爭契約第9條約定，得請求之105年醫療廢棄物清理費3,522元。⑵依系爭契約第8條約定，得請求之105年電費17萬9,769元。⑶依系爭備忘錄第5條約定，得請求之設備攤提金差額23萬337元。⑷依民法第179條規定，得請求之代墊植牙訂金6萬元。⑸依系爭契約第2條、第15條約定，得請求之乾燥機、冷氣維修費用6萬6,000元。⑹依系爭契約第8條約定，得請求之105年12月租金差額3,000元。⑺依民法第179條規定，得請求之永豐銀行開戶代墊款1,000元。⑻依系爭契約第2條、第15條約定，得請求之口內攝影機及噴砂機各二台暨LED跑馬燈設備完全損壞所生損害計5萬4,600元。⑼依系爭契約第2條、第 15條、系爭備忘錄第13條約定，得請求之二極體雷射機及附件所示設備維修費用計10萬650元。⑽依系爭契約第10條約定，應返還之贊助金39萬3,430元為抵銷，乙○○否認⑶至⑸、⑻至⑽，對⑴、⑵、⑹、⑺不爭執。經查：
⑴關於抵銷⑶部分：
①甲○○抗辯乙○○依系爭備忘錄應給付80萬元之設備攤提金，乙○
○則否認，並陳稱系爭備忘錄約定之80萬元給付條件為甲○○依系爭契約給付委任報酬，其迄未給付，不得請求80萬元之設備攤提金，更應返還其已給付部分等語。
②按當事人就既已存在之債務，約定於預期之不確定事實發生
時履行，而非將債務之發生或消滅繫於該不確定事實之發生，係對債務之清償約定不確定期限，而非附以條件（最高法院89年度台上字第2747號判決參照）。
③系爭合約第14條約定：乙○○承諾一年內所交付予甲○○之設備
攤提金不得少於100萬元，若有少於此數會補足不足之金額予甲○○（此費用於105年實施，104年無效）（見原審卷第8頁）。可見兩造原以系爭契約約定乙○○應給付之105年度設備攤提金為100萬元。又系爭備忘錄第5點約定：105年1年100萬元部分（要件為李醫師均依約給付委任報酬）變更為80萬元（見原審卷第62頁、本院卷一第229頁）。堪認兩造業已合意變更乙○○應給付之設備攤提金為80萬元，即乙○○仍負有給付之義務，而非將此債務之發生或消滅繫於「甲○○依約給付委任報酬」之發生，所謂「甲○○依約給付委任報酬」，應係對債務之清償約定不確定期限，乙○○認此為條件，不足為採。又本院認乙○○得請求甲○○給付104、105年度委任報酬差額，前經認定，甲○○給付時，乙○○即因清償期屆至而負有給付設備攤提金予甲○○之義務，應認甲○○得於本件訴訟中以其對乙○○之設備攤提金債權為抵銷抗辯。再者，兩造計算乙○○得請求之105年委任報酬差額時，就甲○○得請求之設備攤提金部分，均僅以56萬9,663元計算（見本院卷三第84、85頁），則甲○○抗辯其得抵銷之設備攤提金差額為23萬337元，應為可取。⑵關於抵銷⑷部分：
甲○○抗辯病患吳宗恩、周美麟植牙之訂金6萬元，係由其於104年1月代墊繳納，惟迄至105年12月底，2名病患均未到院植牙，乙○○應依民法第179條規定，退還其代墊之植牙訂金6萬元，為乙○○否認。按無法律上之原因受有利益，致他人受損害者，應返還其利益，為民法第179條前段所定。本件乙○○取得植牙訂金6萬元乃係基於其與吳宗恩、周美麟間約定，非屬「無法律上原因受有利益」，因甲○○之代墊而受有利益之人，應為吳宗恩、周美麟，甲○○依民法第179條規定，請求乙○○給付6萬元，當屬無據。
⑶關於抵銷⑸、⑻、⑼部分：
①甲○○抗辯兩造約定乙○○應就硬體設備善盡維護及保管之責任
，且硬體設計不良所發生之責任與其無關，其於105年支出乾燥機及冷氣維修費6萬6,000元，其所有之口內攝影機及噴砂機各二台、LED跑馬燈損壞，其因此受有5萬4,600元之損害，均得依系爭契約第2條、第15條約定請求乙○○給付；又其所有之二極體雷射機及附件所示其他設備因損壞而支出修繕費用10萬650元，其亦得依前述約定及系爭備忘錄第13條約定請求。乙○○則陳述，乾燥機及冷氣維修費用依系爭備忘錄約定應由甲○○支付；且兩造簽訂系爭備忘錄後，甲○○將診所交予新經營團隊，其已將設備物品點交完成，並確認硬體設備沒有問題；縱否，甲○○所稱之損壞乃係自然損壞，而其依約僅於故意不當使用所致器材設備毀損負責，甲○○亦未能舉證證明此等設備均放置於診所供其使用，況部分維修費用支出之人為丙○○，甲○○應不得請求其給付等語。
②系爭契約第2條約定：合約期間內，甲○○保有104年以前所有
硬體之產權，乙○○不得將甲○○之物品轉賣、竊取及銷售，且需善盡維護及保管之責任，若非天災及意外災害所引致之損壞，甲○○有權按折舊價索取賠償。第15條則約定：原本之硬體設計不良所發生之問題與責任歸屬，與甲○○無關等語（見原審卷第7頁）。可見兩造以系爭契約約定，乙○○就甲○○之所有物因天災及意外災害所致之損壞，不負賠償責任，就甲○○之所有物因此等原因以外所致之損害，應按折舊價賠償。兩造嗣簽署系爭備忘錄，以第4條約定：「鐵捲門修繕費用、乾燥機、LED、冷氣、消毒鍋、吸唾機實報實銷由李醫師負擔，另外給付」等語（見原審卷第62頁、本院卷一第229頁），可見關於乾燥機、LED、冷氣之修繕費用已經兩造特別約定由甲○○負擔，其不得向乙○○請求此等修繕費用或賠償損害。
③關於甲○○抗辯之口內攝影機及噴砂機各二台之修復費用，證
人丙○○雖證述：我接手經營系爭診所時，口內攝影機二台、噴砂機二台都在診所內，但全部不堪用，我因維修費用足以購買新機，故未維修等語（見本院卷二第324頁），但此至多僅得證明口內攝影機、噴砂機於其接手時尚須維修始得使用一事，對於口內攝影機、噴砂機因何原因需維修，則無法證明，甲○○就此亦未提出證據證明；而兩造以系爭契約第2條約定甲○○就因天災、意外災害所致之損害不得請求賠償，甲○○既未能證明口內攝影機、噴砂機損壞之原因，其請求乙○○賠償損害，即屬無據。
④關於甲○○抗辯之二極體雷射機及系爭其他設備，證人丙○○證
稱：我接手經營系爭診所後，支付二極體雷射機及附件所示其他設備之維修費用，乙○○未給付給我或甲○○等語（見本院卷二第323、324頁）。可見支出維修費用之人為丙○○，並非甲○○。甲○○既未支付，即不得依系爭契約第2條、第15條、系爭備忘錄第13條約定向乙○○請求。
⑤從而，甲○○抗辯其依系爭契約第2條、第15條約定，得請求乙
○○給付乾燥機及冷氣維修費6萬6,000元、賠償口內攝影機及噴砂機各二台暨LED跑馬燈損壞之損害5萬4,600元，依相同約定及系爭備忘錄第13條約定，得請求乙○○給付10萬650元云云，均無所據。
⑷關於抵銷⑽部分：
①甲○○抗辯兩造以系爭契約第10條約定，乙○○應於契約屆滿前
提出單據，以證明贊助金確實用於系爭診所之設備或行銷，否則應返還，其實際贊助39萬3,430元，乙○○迄未提出證據證明用途，應依約返還或按原約定給付項目給付，不得以贊助金名目免除或扣減。乙○○則陳述兩造未約定其未提出贊助金證明，即不得取得贊助金，且其於簽署系爭備忘錄時，業已交付證明文件予甲○○確認，兩造始以系爭備忘錄第9條約定贊助金清單由其提供，計算出甲○○應清償之贊助金餘額後，將計算金額之單據交甲○○，以由甲○○如數清償等語。
②系爭契約第10條約定：甲○○同意免收104年1至3月設備攤提金
，並交付現金10萬元予乙○○，以讓乙○○購買大未來院區所短少之設備及刺激業績之行銷所需，惟乙○○需於解約前出示清單以茲證明，甲○○給乙○○之贊助金還包含105年12月31日前王致偉醫師矯正病人之未收款（見原審卷第7頁反面）。附約2約定：乙○○用甲○○贊助金購買之器械等，請乙○○善加保護，自由心證、能留就留（見原審卷第8頁）。可見兩造除未明文乙○○如未能出示贊助金花費證明，應返還贊助金外，更約定乙○○以贊助金購買之器械，以其認為將來需留給甲○○為限，方需交付予甲○○。甲○○抗辯乙○○如未能提出贊助金花費證明，即應返還贊助金云云，核與約定不符，不足為採。
⑸綜上，甲○○得請求乙○○給付105年度醫療廢棄物清理費3,522
元、105年度電費17萬9,769元、設備攤提金差額23萬337元、105年12月租金差額3,000元、永豐銀行開戶代墊款1,000元，計41萬7,628元，其以此為抵銷，為有理由。從而，追加之訴部分，乙○○依委任契約雖得請求甲○○給付105年度委任報酬差額74萬2,023元，但經甲○○抵銷後，應僅得請求32萬4,395元。
六、綜上所述，乙○○依委任契約，請求甲○○給付3萬1,138元，及自起訴狀繕本送達翌日即106年4月11日（送達證書見原審卷第55頁）至清償日止，按週年利率5％計算之利息，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原判決命甲○○應給付超過3萬1,138元本息部分，尚有未合，甲○○指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。原審就上開應准許部分，判命甲○○如數給付，並依職權諭知乙○○得假執行、甲○○供擔保後得免假執行，核無不合，甲○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。至於乙○○請求甲○○再給付40萬2,554元本息部分，原判決為乙○○敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，核無不合，乙○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。乙○○追加依委任契約，請求：甲○○應給付32萬4,395元，及自民事追加聲明暨準備狀繕本送達翌日即107年3月6日（乙○○自送繕本，未提出回執，惟甲○○於107年3月5日陳述已收受，見本院卷一第143頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。乙○○就追加之訴雖聲請供擔保為假執行，但本件兩造勝敗部分均未逾150萬元，不得上訴第三審，無諭知假執行之必要，爰駁回其假執行之聲請。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，甲○○之上訴為一部有理由，一部無理由，乙○○之上訴為無理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 10 月 27 日
民事第十一庭
審判長法 官 李慈惠
法 官 謝永昌法 官 趙雪瑛正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 10 月 27 日
書記官 郭晋良