臺灣高等法院民事判決 106年度上易字第1333號上 訴 人 廖國宏訴訟代理人 吳弘鵬律師
劉晏廷律師被 上訴人 阮氏惠訴訟代理人 林進塗律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國106 年9 月28日臺灣新竹地方法院106 年度訴字第662 號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於107 年7 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第44
6 條第1 項、第255 條第1 項第3 款定有明文。上訴人於原審請求被上訴人給付新臺幣（下同）61萬4000元（見本院卷一第9 頁），嗣於本院審理期間，追加請求被上訴人給付自上訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之法定遲延利息（見本院卷一第207 頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，與首揭規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：上訴人自民國104 年4 月起，承租祖母所有門牌號碼新竹縣○○鄉○○路○○號1 樓，用以經營「GOOD衣舖」（下稱系爭服飾店）。兩造曾於105 年12月至106 年1 月間，洽談包含承受租約在內之系爭服飾店頂讓事宜，雙方業於106 年1 月23日談妥頂讓金56萬元，被上訴人應另給付上訴人押租金5 萬4000元。詎被上訴人竟事後反悔，不願履約。為此依頂讓契約第2 條第1 項約定，請求被上訴人給付頂讓金56萬元；依兩造間口頭約定，請求被上訴人給付押租金
5 萬4000元，及均自上訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之法定遲延利息。
二、被上訴人則以：兩造固曾於105 年12月至106 年1 月間洽談包含承受租約在內之系爭服飾店頂讓事宜，惟因內容繁雜，最終並未達成共識，例如系爭服飾店內現存衣物是否在頂讓範圍、系爭服飾店之租金究為2 萬5000元或2 萬7000元、要如何更換租約等節，皆未談妥。另兩造尚約定，就系爭服飾店之頂讓，以簽立書面契約為必要。雙方既對頂讓事宜存有歧見，被上訴人已拒絕於106 年1 月24日與上訴人簽立頂讓契約，自無承受租約、給付押租金之問題。況且，系爭服飾店現仍由上訴人占有使用中，上訴人根本未有損害，無從向被上訴人求償等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加，聲明（見本院卷一第317 頁）：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人61萬4000元，及自上訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
被上訴人答辯聲明（見本院卷一第318 頁）：
上訴及追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷一第319 頁）：
（一）上訴人自104 年4 月起，在新竹縣○○鄉○○路○○號1 樓經營系爭服飾店。
（二）兩造曾於105 年12月至106 年1 月間，洽談包含承受租約在內之系爭服飾店頂讓事宜。
（三）兩造曾談及於106 年1 月11日、106 年1 月24日，在系爭服飾店內，簽立頂讓契約。
（四）兩造迄未簽立系爭服飾店之頂讓契約。
（五）系爭服飾店現仍由上訴人占有使用中。
五、本院就兩造爭執事項之判斷：
（一）上訴人對於兩造就系爭服飾店成立頂讓契約、達成給付押租金之口頭約定，應負舉證之責：
民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。上訴人主張兩造就系爭服飾店成立頂讓契約、達成給付押租金之口頭約定，為被上訴人所否認，依照舉證責任分配之原則，應由主張頂讓契約、口頭約定成立之上訴人，就此負舉證之責。
（二）上訴人未舉證證明兩造已成立頂讓契約：契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立，為民法第166 條所明定。由上訴人於原審所稱：兩造頂讓系爭服飾店之過程，乃上訴人先擬一份契約交給被上訴人，被上訴人再針對上訴人所擬契約，製作一份契約交給上訴人（見原審卷第12頁），如此作之目的，係為日後簽立頂讓契約，所以未立刻簽約，是要給被上訴人審閱期間（見原審卷第13頁），雙方曾約定
106 年1 月24日簽約（見原審卷第14頁）等語，可知系爭服飾店頂讓契約之作成，雖未見法律設有法定方式，但兩造確實約定應簽立書面契約確認，以求慎重，基於契約自由原則，兩造均應遵守。兩造迄未簽立系爭服飾店之頂讓契約，為上訴人所不爭執（兩造不爭執事項第4 項參照），自難認頂讓契約已成立。對照上訴人自承為其所擬（見本院卷一第318 頁）之「營業用店面（GOOD衣舖）頂讓合約」（見本院卷一第17頁），與兩造不爭執為被上訴人交付上訴人之「轉讓合約書」（見本院卷一第219 頁），內容諸多不同，例如「轉讓合約書」第3 條記載：「店內所有經甲方指定之生材器具及商店名稱，乙方皆無條件轉讓於甲方」，即為「營業用店面（GOOD衣舖）頂讓合約」所無，顯示兩造對於頂讓範圍之契約必要之點仍有歧見，益徵該頂讓契約未成立。至證人即自稱系爭服飾店員工羅嘉儀固於本院審理期間，到庭證稱兩造已就頂讓契約之意思表示合致（見本院卷一第276 至289 頁），然證述之內容均為主觀意見，此由其陳稱「營業用店面（GOOD衣舖）頂讓合約」與「轉讓合約書」之內容是一樣的（見本院卷一第286 頁），明顯與事實不符，可以證明，不足據為有利上訴人之認定。準此，上訴人並未舉證證明兩造就系爭服飾店已成立頂讓契約。
（三）上訴人未舉證證明兩造已達成給付押租金之約定：觀諸上訴人提出兩造以通訊軟體「LINE」、電話交談之片斷內容，可見兩造直至106 年1 月24日仍對頂讓後之房租金額、付款方式有爭執（見本院卷一第21頁），上訴人於
107 年3 月9 日質疑被上訴人爽約，被上訴人亦是解釋無法接受上訴人要求之房租金額（見本院卷一第240 、241頁），堪認被上訴人對於上訴人要求承受之租約諸多必要之點，無法同意。被上訴人既未簽立頂讓契約、同意承受租約，實難認被上訴人會應允給付押租金。證人羅嘉儀證稱兩造有談及押租金之事（見本院卷一第281 頁），無法證明兩造已達成給付押租金之約定。上訴人就兩造已達成給付押租金約定，同樣未舉證證明。
（四）上訴人本件請求，於法無據：上訴人乃以頂讓契約、兩造間之口頭約定作為本件請求之依據，其未能舉證證明兩造間存有該等頂讓契約、口頭約定，所為請求，自是於法無據。
六、綜上所述，上訴人主張兩造就系爭服飾店成立頂讓契約、達成給付押租金之口頭約定，尚不足採，被上訴人抗辯兩造未就包含承受租約在內之系爭服飾店頂讓事宜，意思表示合致，應屬可信。從而，上訴人依據頂讓契約第2 條第1 項及兩造間之口頭約定，請求被上訴人給付61萬4000元，及自上訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之法定遲延利息，非屬正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人追加請求法定遲延利息部分，同無理由，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
參、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 8 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 黃欣怡法 官 許炎灶正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 8 月 8 日
書記官 王詩涵