臺灣高等法院民事判決 106年度上易字第1349號上 訴 人 藍天笙被上訴人 藍心梅訴訟代理人 陳曉鳴律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年10月3日臺灣新北地方法院106年度訴字第3065號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付新臺幣伍萬貳仟玖佰柒拾貳元本息部分廢棄，發回臺灣新北地方法院。
事實及理由上訴人主張：伊於民國106年3月間即未居住在新北市○○區○
○○路○○巷○號4樓房屋（下稱系爭中央北路房屋），詎原審將言詞辯論期日通知書送達至系爭中央北路房屋，致伊於原審未收到言詞辯論期日通知書，不知情而未能到庭辯論，原審為一造辯論之判決，侵害伊之審級利益，其訴訟程序有重大瑕疵，爰請求將本件發回原法院審理等語。並上訴聲明：如主文所示。
被上訴人則以：伊於原審最後一次為言詞辯論時，不知上訴人
未居住在系爭中央北路房屋等語，資為抗辯，並答辯聲明：上訴駁回。
按依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即
為設定其住所於該地，為民法第20條第1項所明定，是我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，而戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，並非為認定住所唯一標準。又送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之，但在他處會晤應受送達人時，得於會晤處所行之；送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，民事訴訟法第136條第1項前段、第137條第1項分別定有明文。再民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所為戶籍登記址，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，縱令其戶籍登記尚未遷移，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達，如為寄存送達，應於應受送達人實際領取該訴訟文書時發生送達之效力（最高法院64年台抗字第481號判例，85年度台抗字第151號、88年度台抗字第251號、93年度台抗字第393號、98年度台抗字第997號裁定意旨參照）。經查：
㈠被上訴人於105年12月5日向臺灣新北地方法院（下稱新北地院
）刑事庭對上訴人提起本件刑事附帶民事訴訟，新北地院刑事庭於106年3月9日裁定移送同院民事庭審理，而原審係將歷次即106年6月27日調解期日通知書，同年8月22日、9月19日言詞辯論期日通知書送至系爭中央北路房屋，並將上開調解期日、言詞辯論期日通知書寄存送達於新北市警察局三重分局三重派出所（下稱三重分局三重派出所），且因上訴人未到場應訴，而依被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，惟上開經寄存送達之調解期日、言詞辯論期日通知書均未經上訴人向三重分局三重派出所領取等情，有刑事附帶民事起訴狀、刑事附帶民事裁定、送達證書等件附卷可稽（見原審附民卷第3至5、56頁，原審卷第27、174、182頁），並經本院向三重分局函查屬實，亦有三重分局107年2月9日新北警重刑字第1073369120號函附受理訴訟文書寄存登記簿等件附卷可稽（見本院卷第99、103至123頁），自堪信為真正。足見上訴人並未向三重分局三重派出所領取上開經寄存送達之調解期日、言詞辯論期日通知書，堪以認定。
㈡又系爭中央北路房屋之屋主黃鳳鴻於三重分局查訪時稱：上訴
人係於106年5月18日遷出系爭中央北路房屋等語，有三重分局107年2月9日新北警重刑字第1073369120號函附查訪表1件在卷可查（見本院卷第99、125頁），參酌上訴人曾於106年6月23日向兩造另案新北地院106年度重簡字第737號民事案件提出聲請變更住址狀，陳報已遷出系爭中央北路房屋，聲請嗣後法院文書改向新北市○○○○路○○○○號信箱送達等情（見該民事卷第71頁），自堪認上訴人雖原住系爭中央北路房屋，惟已於106年5月18日遷出系爭中央北路房屋，惟原審仍將歷次即106年6月27日調解期日通知書，同年8月22日、同年9月19日言詞辯論期日通知書送至上訴人搬遷前之系爭中央北路房屋。是上訴人主張：伊未居住在系爭中央北路房屋，詎原審仍將言詞辯論期日通知書送達至系爭中央北路房屋，致伊於原審未收到言詞辯論期日通知書，不知情而未能到庭辯論等語，堪以採信。
㈢本院綜合上情，認上訴人當時雖仍設籍於系爭中央北路房屋，
惟實際上已遷出該屋，衡情，難認上訴人有以該屋為住居所之意。上訴人既無住居於該屋之事實，亦未實際領取106年8月22日、9月19日言詞辯論期日通知書，揆諸前開說明，原審所為106年8月22日、9月19日言詞辯論期日通知書之寄存送達，即難謂為合法。
末按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院因維持審
級制度認為必要時，得廢棄原判決，而將該事件發回原法院；就前項判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1項、第453條定有明文。又如被告係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序自有重大瑕疵（最高法院69年台上字第3752號判例參照）。查原審所為前揭言詞辯論期日通知書之寄存送達，並非合法，業如前述，則原審於106年9月19日最後一次言詞辯論期日，依被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序自有重大瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。而上訴人不同意由本院審判，以補正上開訴訟程序之瑕疵，聲明將本件發回原法院審理（見本院卷第60頁），則為維持其審級利益，自有發回原法院更為裁判之必要。從而，上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄，將本件發回原法院更行審理，以維審級之利益，自屬有理由，爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原法院更為適法之處理，以符法制。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 31 日
民事第二十三庭
審判長法 官 林麗玲
法 官 李昆霖法 官 李昆曄正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 4 月 2 日
書記官 張永中