臺灣高等法院民事判決 106年度上易字第26號上訴人即附帶被上訴人 郭天送即岡宏宝新電機冷凍空調技師事務所被上訴人即附帶上訴人 新北市政府警察局法定代理人 胡木源訴訟代理人 謝曜焜律師複 代理 人 吳篤維律師上列當事人間請求給付價金事件，上訴人對於中華民國105 年10月20日臺灣新北地方法院105年度訴字第936號第一審判決提起上訴，並為上訴聲明之減縮及訴之追加，被上訴人為附帶上訴，本院於106年8月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於（一）駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請；（二）命被上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告；（三）訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄（一）部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣貳拾陸萬壹仟參佰肆拾柒元，及自本判決確定翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上開廢棄（二）部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴及其餘追加之訴均駁回。
第一審及第二審（含追加之訴、附帶上訴部分）訴訟費用，由被上訴人負擔百分之四十五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）之上訴金額原為新臺幣（下同）56萬6,530元本息（見本院卷第15頁），嗣減縮為56萬4,293元本息（見本院卷第52、73頁），核屬上訴聲明之減縮，依上開規定，無庸對造同意，應予准許。
二、次按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。所謂「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2 號、91年度台簡抗字第33號、95年度台上字第1573號裁判意旨參照）。本件上訴人於本院追加主張被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）扣罰之違約金過高，應予酌減，並依民法第179條規定請求返還不當得利（見本院卷第103頁反面），因追加之法律關係仍援用原訴之訴訟資料及證據，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決本件紛爭，故其請求之基礎事實應屬同一，揆諸上開規定，上訴人所為之追加應予准許。且其此部分之主張既屬訴之追加，即非屬新攻擊防禦方法，被上訴人辯稱屬新攻擊防禦方法而不得主張云云，尚不足採。
三、又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。本件上訴人於原審即主張與被上訴人簽訂「委託專業廠商規劃設計監造驗收服務契約書」（下稱系爭契約），就其中新臺幣（下同）5萬6,000元部分依系爭契約第16條約定請求被上訴人為給付（見原審卷第145 頁），嗣於本院另依系爭契約第5 條第7項第2款為請求（見本院卷第58頁反面至59頁），核屬補充法律上之陳述，非為訴之變更或追加，無庸被上訴人同意，亦應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：兩造於民國101年5月8日就被上訴人之「101年度數位式影像遠端監錄系統工程」（下稱系爭工程），簽訂系爭契約，約定系爭工程總預算金額為9,408萬9,286元，委託設計規劃、監造驗收等服務費用為建造費用之百分之6.25；系爭工程於101 年12月27日開工、102年10月9日竣工，被上訴人嗣於102年12月30日驗收完成，經結算建造總價為8,780萬2,928 元、契約服務費用為548萬7,683元。其次，系爭契約僅係約定於竣工日進行竣工認定，並將認定竣工結果以書面通知被上訴人及施工廠商，並未特別約定以現場點驗為認定竣工方式，詎被上訴人將施工廠商竣工日排定點驗日期，指示伊派員現場協同點驗，伊為協同被上訴人進行竣工認定，自102 年9月23日起至103年10月30日止，合計共14日，每次派員2 名到場協助，每員每日費用2,000元，合計共5萬6,000 元，此乃事後增加伊額外人力需求費用，或超出系爭契約所約定於施工期限增加之監造及相關費用，伊自得依系爭契約第16條、第5條第7項第2款約定或民法第172條無因管理規定，向被上訴人請求給付5萬6,000元。再者，系爭工程自102 年9月23日至同年月26日、102年11月11日起至同年月15日共9 日初驗作業時，伊所派之訴外人薛恩岳乃受聘於被上訴人同意並核可之系爭工程分包商威鈞科技股份有限公司，符合系爭契約第9條第12項第2款之約定，被上訴人亦未反對該人員會同辦理，甚至同意由薛恩岳於驗收文件上代表伊為9 次簽署驗收紀錄，足見被上訴人已默示同意由薛恩岳代表伊辦理相關驗收作業，詎被上訴人以薛恩岳非投標時所附監造計畫書（下稱系爭監造計畫書）所載監造人員，依系爭契約第9條、第10條約定，扣罰懲罰性違約金50萬8,293元，伊自得請求被上訴人給付上開酬金。且縱認被上訴人扣罰違約金符合系爭契約約定，惟扣罰之違約金過高，伊得依民法第252條規定請求酌減違約金，並依民法第179條規定請求返還。另被上訴人於102 年間追加新北市○○區○○路及環河西路口之設計（下稱追加部分），伊完成追加部分設計並提出預算金額為62萬6,527 元，嗣因被上訴人無預算辦理契約變更作業，為不可歸責於伊之事由，伊得依系爭契約第4、6、16條第3、4項約定，請求被上訴人補償所增加之必要費用1萬9,579元。爰依系爭契約及民法第172條、第179條之法律關係，求為命：被上訴人應上訴人58萬3,872 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算利息之判決。並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：現場竣工點驗作業乃上訴人依系爭契約所應給付之技術服務範圍，非事後所增加之契約外項目，與民法第172條無因管理之規定不符，上訴人不得請求增加給付5萬6,000 元。其次，依系爭契約第9條第12項第5款之約定，上訴人應指派其投標時所附監造計畫書所載之監造人員，惟上訴人自102年9月23日至同年月26日辦理系爭工程竣工點驗，及自102 年11月11日至同年月15日辦理系爭工程初驗作業時，所派遣之監造人員薛恩岳並非系爭監造計畫書內所載之監造人員，違反系爭契約第9條第12項第5款約定，伊自得依系爭契約第10條第5項之約定，扣罰懲罰性違約金49萬3,893元，且依系爭契約第10條第5 項約定之計算基準僅為每人每日依契約價金百分之1 計算，所扣金額僅占系爭契約價金百分之9 ，並未過高。再者，伊未委託上訴人就追加部分進行設計，僅要求上訴人就會勘後所需之工程費用提供報價，後續若有經費方得據以執行。又縱認伊有委託上訴人設計，惟上訴人並未提出設計圖說予伊進行審圖核定，伊無法就相關費用之增加或調整為審查同意，上訴人不得向伊請求此部分之費用1萬7,342元等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命被上訴人應給付追加部分增加之必要費用1萬7,342元及自105 年4月9日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；並諭知得、免為假執行。另駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分，聲明不服，並為上訴聲明之減縮及訴之追加，減縮後之上訴聲明：（一）原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人56萬4,293元及自105年4月9日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。另被上訴人就其敗訴部分為附帶上訴，附帶上訴聲明：（一）原判決不利於被上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷第59頁正、面）
（一）上訴人得標被上訴人系爭工程之委託專業廠商規劃設計監造驗收服務案，雙方並於101年5月8日簽立系爭契約。
（二）上訴人於102年9月23日至26日等4 日辦理系爭工程竣工點驗及102年11月11日至15日等5日辦理系爭工程初驗作業時，其所派遣之監造人員為薛恩岳，非上訴人投標時所附監造計畫書所載之監造人員：「 監造主管/品管工程師：林宏振、電機工程監造：呂亭毅、資訊工程監造：林益輝、土木管道監造/品管工程師：游凱鈞 」。
（三）被上訴人曾就系爭契約範圍外之新北市○○區○○路及環河西路口設置監視系統之事（即追加部分）委請上訴人進行會勘，希望上訴人於會勘後提出所需工程報價，上訴人於會勘後已提出追加部分之預算書向被上訴人報價。
（四）上訴人自102 年9月23日起至103年10月30日配合被上訴人辦理系爭工程之現場竣工點驗作業，每次派員2名到場。
（五）上開事項為兩造所不爭執，並有系爭契約、竣工點驗確認單及初驗紀錄、提送追加設計規畫預算書、系爭監造計畫書影本可證（見原審卷第16至36、48至74、75至79、103至131頁），堪信為真實。
五、本件經依民事訴訟法第463 條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院106年5月
2 日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍，本件爭執事項如下：（見本院卷第59頁反面）。
（一）上訴人可否依系爭契約第16條、第5 條第7項第2款約定或民法第172條規定請求被上訴人給付5萬6,000元？
１、上訴人雖主張其為協同被上訴人進行竣工認定，自102年9月23日起至103年10月30日，合計14日，每次派員2名到場協助，每員每日費用2,000元，增加額外人力需求費用5萬6,000元云云。惟依系爭契約第3條約定之履約標的即系爭工程委託專業廠商規劃設計監造驗收服務需求書（下稱需求書）記載，該本專案目標係針對建置新北市數位式遠端錄影監視系統，提出技術、工程、財務之整體規劃設計，並完成建置工程招標文件製作、協辦招標及決標、施工監造及教育訓練規劃等事宜；專案內容包括規劃設計監造被上訴人及及所屬16個分局、156 個分駐（派出）所電腦系統軟體及主機及其他硬體設備之系統整合、相容；服務內容項目含施工監造、其他與新北市數位式遠端錄影監視系統建置相關事項。上訴人施工監造內容包括派遣人員監督、查證承包工程廠商履行工程合約事宜、審查承包工程廠商提出之設備、出廠證明、檢驗文件、試驗報告等內容、規格及有效日期，並進行現場比對、抽驗、確認，查證結果應填具檢查表，留存紀錄建檔保存；審查承包工程廠商提交之驗收計畫書，並會同辦理驗收相關事宜；辦理系爭工程電腦軟、硬體設備及攝影機規格、功能驗收測試。等詞（原審卷第133至139頁）。是系爭契約除要求上訴人應確實執行其向被上訴人提報核備之監造計畫、對承包工程廠商之相關施工事項為審查、查證、監督外，並須審查承包工程廠商提交之驗收計畫書，會同辦理驗收相關事宜，辦理本工程電腦軟、硬體設備驗及攝影機規格、功能驗收測試。參以服務建議書第3 章專業及監造執行計畫關於施工監造之內容，亦記載審查承包工程廠商提交之驗收計畫書，並會同辦理驗收相關事宜，辦理系爭工程電腦軟、硬體設備驗及攝影機規格、功能驗收測試等事項（見原審卷第173至176頁）。則上訴人既於簽約時即知悉系爭工程標的為被上訴人轄下各分局、派出所所管轄之重要交通路口設置監錄系統，並將監錄影像傳回被上訴人中央監視系統，工程施工地點即上訴人負責監造、驗收之技術服務地點自涵蓋被上訴人轄下各分局及派出所，足徵前往被上訴人轄下各分局及派出所進行確認承包工程廠商之竣工是否已達標準即點收監視設備之項目、數量與約定數量一覽表相符、確認攝影機建置位置、照攝方向及車牌或全景需求與施工圖一致、各所透過網路可調閱、查詢及下載本期設置攝影機之畫面等竣工點驗事項，應屬上訴人依系爭契約所應給付之技術服務範圍，實難謂非屬系爭契約所約定之範圍，與系爭契約第5 條第7項第2款所訂超出系爭契約或工程契約定施工期限所需增加之監造及相關費用之要件有違，亦與民法第172 條無因管理係未受委任，並無義務，而為他人管理事務者之要件不同，又系爭契約第16條係契約變更及轉讓之約定，然本件兩造均未就系爭契約辦理契約變更，亦未合意變更，自無該條之適用。是上訴人主張此部分係事後增加其額外人力需求費用，且超出系爭契約所約定於施工期限增加之監造及相關費用，依系爭契約第16條、第5條第7項第2款約定或民法第172條規定請求被上訴人給付5萬6,000元，尚有未合。
２、上訴人雖主張系爭契約僅係約定於竣工日進行竣工認定，並將認定竣工結果以書面通知被上訴人及施工廠商，並未特別約定以現場點驗為認定竣工方式云云。惟依系爭契約第9 條第12項約定：「本案委託技術服務範圍若包括監造者，乙方（即上訴人，下同）應依下列規定派遣監造人員：（一）自本（各分標）工程開工至甲方（即被上訴人，下同）驗收完成期間，乙方應指派專任工地監造工程人員至少一人，並任人員至少三人辦理監造事宜。……（五）乙方所派遣之人員，應於本工程開工前，先徵得甲方之同意。（六）乙方應依本工程施工計劃或執行狀況，向甲方提出預定開工至甲方驗收完成期間，每週監造人數及其類別之計劃；……」、第10條第1 項約定：「乙方應依工程特性，於下列規定期限內向甲方提報監造計畫」（見原審卷第21、24頁），可知兩造已約定應提供監造服務之上訴人，必須派遣符合約定資格之監造人員及提報監造計畫予被上訴人核備，於系爭工程開工至驗收完成期間，確實派遣其監造人力計畫表所列監造工程人員至少一人辦理監造事宜，其監造事宜依上開需求書及服務建議書記載包括審查承包工程廠商提交之驗收計畫書，會同辦理驗收相關事宜，辦理本工程電腦軟、硬體設備驗及攝影機規格、功能驗收測試，尤其需求書亦明載上訴人審查承包工程廠商提出之設備、出廠證明、檢驗文件、試驗報告等內容、規格及有效日期，並進行現場比對、抽驗、確認等語（見原審卷第138 頁反面）。是竣工點驗程序乃係為確保系爭工程竣工後，各硬體設備之規格數量、硬體設置之各項細節調校是否正確，以利後續初驗及驗收程序之進行，尚難謂上訴人至現場點驗非屬依約應辦理之監造事宜，上訴人此部分之主張，即無足取。
３、準此，上訴人至現場進行竣工點驗既仍屬其依系爭契約所應辦理之監造事宜，則其依系爭契約第16條、第5條第7項第2款約定或民法第172條規定請求被上訴人給付5萬6,000元，為無理由。
（二）被上訴人可否以上訴人違反系爭契約第9 條第12項約定為由，而以系爭契約第10條第5 項對上訴人扣罰懲罰性違約金50萬8,293 元？上訴人可否主張違約金過高而應予酌減？
１、上訴人於102 年9月23日至26日等4日辦理系爭工程竣工點驗及102年11月11日至15日等5日辦理系爭工程初驗作業時，其所派遣之監造人員為薛恩岳，非上訴人投標時所附監造計畫書所載之監造人員：「 監造主管/品管工程師：林宏振、電機工程監造：呂亭毅、資訊工程監造：林益輝、土木管道監造/品管工程師：游凱鈞 」乙節，為兩造所不爭執，並有竣工點驗確認單及初驗紀錄在卷足憑（見原審卷第48至74頁）。而依系爭契約第9 條第12項約定，上訴人所派遣之監造人員，應於系爭工程開工前，先徵得被上訴人之同意，已如上述，依系爭契約第10條第5 項約定：
「前條監造人力計畫表所列乙方派遣人員未依契約約定到工者，除依契約金額扣除當日應到人員薪資外，每人每日懲罰性違約金依契約價金總額1%計算（未達5,000 元者，以5,000 元計）」等語（見原審卷第24、25頁），可知兩造已約定上訴人必須派遣符合約定資格之監造人員辦理監造事宜，而上訴人於102 年9月23日至26日等4日辦理系爭工程竣工點驗及102年11月11日至15日等5日辦理系爭工程初驗作業時，其所派遣之監造人員既為薛恩岳，非上訴人投標時所附監造計畫書所載之監造人員，應已違反系爭契約第9 條第12項約定。至上訴人雖辯稱：薛恩岳為其依約經被上訴人報准核可之分包商員工，自屬代表其提供服務之人員，且被上訴人於當時辦理系爭工程竣工點驗及初驗作業時，並未表示反對，且同意薛恩岳代表其9 次簽署驗收紀錄，應認被上訴人已默示同意云云。惟上訴人所派遣之監造人員，應於系爭工程開工前，先徵得被上訴人之同意，已如上述，是系爭契約為確保品質，已嚴格限制上訴人指派之人選並應於工程開工前徵得被上訴人之同意，足徵上訴人所派遣之監造人員，自應以上訴人所提出並經被上訴人核可之監造計畫書所載之監造人員為限，而不得委由其分包商代為指派。又依系爭契約第2 條第5項第3款約定：「本契約所稱申請、報告、同意、指示、核准、通知、解釋及其他類似行為之意思表示，以中文書面為之為原則」、第16條第6 項約定：「本契約之變更，非經甲、乙雙方合意，作為書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效」（見原審卷第16、31頁），如任一造欲變更系爭契約，即須兩造書面同，不包含所謂默示同意，上訴人此部分所辯，即有未合。是上訴人主張其未違反系爭契約第9 條第12項約定，並依系爭契約第1條、第6條、民法第528條、第547條等規定請求被上訴人給付50萬8,293元，為無理由。
２、按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252 條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準；且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依上開規定，核減至相當之數額。倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高（最高法院79年台上字第1915號判例、96年度台上字第107 號判決意旨參照）。
３、準此，上訴人既有違反系爭契約第9 條第12項約定之情事，則被上訴人主張依系爭契約第10條第5 項扣除當日應到人員薪資，並以監造人員之一般行情日薪1,600 元（低於上訴人所主張之日薪2,000 元，應可憑採）計算應扣除之薪資共1萬4,400元（計算式：1,600×9＝14,400），尚無不合。其次，系爭契約第10條第5 項雖約定除扣除薪資外，每人每日尚應依系爭契約價金總額百分之1 計算懲罰性違約金，被上訴人並以系爭契約服務費用548萬7,683元百分之1即5萬4,877元（元以下四捨五入）計算9日之懲罰性違約金共49萬3,893 元（計算式：54,877×9＝493,893）。而本件固屬懲罰性違約金，然其是否相當，仍須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，尚非因其性質為懲罰性違約金即無須考量。是審酌上訴人所派遣之監造人員雖非其投標時所附監造計畫書所載之監造人員，違反系爭契約第9 條第12項約定，所幸系爭工程之竣工點驗及初驗作業並未因此遲延，被上訴人所受損害尚非巨大，上訴人違約情節非屬重大，斯時社會經濟狀況尚無重大特殊事由等一切情事，認兩造間約定以每日百分之1計算之違約金實屬過高，應酌減為以千分之5計算為適當，則依此計算違約金共24萬6,946 元（計算式：5,487,683×5/1000×9 ＝246,946，元以下四捨五入），另加計扣除之薪資1萬4,400 元，合計為26萬1,346元（計算式：
246,946＋14,400＝261,346）。
４、再者，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還，民法第179 條、第182條第2項前段分別定有明文。又當事人約定之違約金過高，經法院酌減至相當之數額而為判決確定者，就該酌減之數額以外部分，如債權人先為預扣，因該部分非出於債務人之自由意思而被扣款，債務人固得依不當得利法律關係請求債權人給付，惟此項給付請求權，應於法院判決確定時，其請求權始告發生，並於斯時屆其清償期，債務人亦於判決確定日起始負給付遲延之責任（最高法院104 年度台上字第2436號判決意旨參照）。本件被上訴人主張扣除薪資1 萬4,400 元及違約金49萬3,893元，共計50萬8,293元乙節，為兩造所不爭執，並有被上訴人103 年10月29日函文可憑（見原審卷第42頁），其中逾上開認定之24萬6,946 元部分即26萬1,347元（計算式：508,293－246,946＝261,347）應予酌減，則上訴人依民法不當得利法律關係請求被上訴人返還26萬1,347 元，及自本判決確定翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由；逾此部分之請求，為無理由。
（三）上訴人可否依系爭契約第4條、第6條、第16條第3項、第4項約定請求被上訴人給付1萬7,342元？
１、被上訴人曾就系爭契約範圍外之新北市○○區○○路及環河西路口設置監視系統之事（即追加部分）委請上訴人進行會勘，希望上訴人於會勘後提出所需工程報價，上訴人於會勘後已提出追加部分之預算書向被上訴人報價等情，為兩造所不爭執，並有提送追加設計規畫預算書附卷可稽（見原審卷第75至79頁）。而上訴人雖主張依系爭契約第4條、第6條、第16條第3項、第4項約定請求被上訴人給付追加部分設計規畫服務費云云；惟系爭契約第4條及第6條均屬原契約範圍契約價金之給付及給付條件，與是否得請求契約範圍外之追加部分設計規畫服務費無涉，即無從以此請求被上訴人為給付。又系爭契約第16條第1 項約定：
「甲方於必要時得於本契約所約定之範圍內通知乙方變更本契約（含新增項目），乙方於接獲通知後，除雙方另有協議外，應於10日內向甲方提出本契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他本契約內容須變更之相關文件。契約價金之變更，除另有規定外，由雙方協議定之」、第2項約定：「乙方於甲方接受其所提出須變更之相關文件前，不得自行變更本契約。除甲方另有請求者外，乙方不得因前款之通知而遲延其履約期限」、第4 項約定：「如因可歸責於甲方之事由辦理契約變更，需廢棄或不使用部分已完成之工作者，除雙方另有協議外，甲方得辦理部分驗收或結算，支付該部分價金」（見原審卷第31頁）。是被上訴人通知上訴人有追加部分之工程報價情形，上訴人仍須提出與契約變更相關之必要文件予被上訴人審核、接受後，再由雙方就追加部分作成書面紀錄，始生契約變更效力，然上訴人不爭執其就追加部分並未提出相關圖說予被上訴人審核（見原審卷第207頁反面至208頁）。足徵兩造就追加部分之契約變更自未生效，則上訴人依系爭契約第16條第4 項請求被上訴人給付追加部分設計規畫服務費，即有未合。再者，系爭契約第16條第3 項固約定：「甲方於接受乙方所提出須變更之事項前即通知乙方先行辦理，其後未依原通知辦理本契約變更或僅部分辦理者，應補償乙方所增加之必要費用，但不包括乙方所失之利益」，然本件上訴人既係請求追加部分設計規畫服務費，自須提出相關設計規畫成果（含相關圖說），而此部分無論係上訴人認應適用之系爭契約第6 條（附件）第2項第1款約定：
「乙方完成第3 條及其相關應辦基本及細部設計事宜，並將成果送交甲方審查核定後，得申請甲方支付基本及細部設計服務費用百分之50」（見原審卷第151 頁），抑或被上訴人認應適用之系爭契約第5 條第7項第4款約定：「履約期間遇有下列不可歸責於乙方之情形，經甲方審查同意後，服務費用應予調整：……（四）超過契約內容之設計報告製圖、送審、審圖等相關費用」（見原審卷第18頁），均明載上訴人須將超出契約範圍以外之相關規畫設計成果提出予被上訴人，惟上訴人既不爭執其就追加部分並未提出相關圖說予被上訴人審核，僅提出追加設計規畫預算書即報價計算，尚難遽認其已完成追加部分之設計規畫，則其依系爭契約第16條第3 項請求被上訴人給付1萬7,342元，即無可採。
２、準此，上訴人依系爭契約第4 條、第6條、第16條第3項、第4項約定請求被上訴人給付1萬7,342元，為無理由。
六、綜上所述，上訴人於本院追加依民法不當得利法律關係，請求被上訴人給付26萬1,347 元，及自本判決確定翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息部分，為有理由；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，因未及審究民法不當得利法律關係，致為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判如主文第2 項所示。其次，原審就設計規畫費用1萬7,342元本息部分為被上訴人敗訴之判決，尚有未洽，被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決判其敗訴部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第3 項所示。又上訴人上訴意旨指摘原判決判其敗訴部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由、一部無理由，附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 15 日
民事第三庭
審判長法 官 黃莉雲
法 官 傅中樂法 官 陳容正正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 8 月 15 日
書記官 莊昭樹