臺灣高等法院民事判決 106年度上易字第264號上 訴 人 陳添榮訴訟代理人 路春鴻律師被 上訴人 李亮訴訟代理人 彭火炎律師上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國105年12月14日臺灣新竹地方法院105年度訴字第251號第一審判決提起上訴，本院於106年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國103年9月間成立換地協議（下稱系爭契約），約定由伊以兩造共有坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭3筆土地），應有部分各三分之一（下稱系爭土地），交換上訴人母親即訴外人陳詹月鳳（下稱其名）所有坐落同地段1269地號土地（下稱1269地號土地），並以贈與為辦理所有權移轉登記之原因，伊業將系爭土地移轉登記予上訴人，然上訴人卻拒不履約，經伊限期催告仍不履行，爰以起訴狀繕本送達為解除系爭契約之意思表示，依民法第179條、第259條第1款規定，求為擇一有利伊之判決，判命上訴人將系爭土地所有權移轉登記予伊等語。
二、上訴人則以：兩造並無換地協議。又系爭3筆土地係伊父親陳其芳（下稱其名）與被上訴人共同購買，陳其芳應有部分三分之二，被上訴人應有部分三分之一，被上訴人同意陳其芳於系爭3筆土地上興建房屋，而陳其芳則提供同地段1266-1地號土地（下稱1266-1地號土地）供被上訴人使用，約定日後各自移轉使用土地之產權，被上訴人所謂之換地協議成立在陳其芳與被上訴人間，且交換之土地為1266-1地號土地。被上訴人將系爭土地移轉登記予伊，係履行與陳其芳間之約定等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，即判命上訴人應將系爭土地移轉登記予被上訴人。上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、查系爭3筆土地原為陳其芳與被上訴人共有，陳其芳應有部分三分之二、被上訴人應有部分三分之一，上訴人嗣因分割繼承取得系爭3筆土地應有部分三分之二。被上訴人於103年9月30日將系爭土地以贈與為原因移轉予上訴人，並於103年12月2日辦畢所有權移轉登記。上訴人所有門牌號碼新竹縣關西鎮南門崁下2號房屋（下稱系爭房屋）坐落於系爭土地等情，有土地所有權狀、土地登記謄本、新竹縣竹北地政事務所（下稱竹北地政）網路申領異動索引（下稱異動索引）、土地所有權贈與移轉契約書可參（依序見原審卷第14至16、39至41、44至47、55頁），且為兩造所不爭執（見原審卷第143頁反面），堪信為真。本件應審酌者核為：兩造有無成立系爭契約？被上訴人依民法第179條、第259條第1款規定，請求上訴人移轉系爭土地所有權，有無理由？經查：
㈠關於兩造有無成立系爭契約部分：
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第277條前段所明定。次按，原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判例意旨參照）。而證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限。凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，自包括在內。又民事訴訟之目的旨在解決紛爭，維持私法秩序之和平及確認並實現當事人間實體上之權利義務，為達此目的，有賴發現真實，與促進訴訟。惟為發現真實所採行之手段，仍應受諸如誠信原則、正當程序、憲法權利保障及預防理論等法理制約。另民事訴訟之目的與刑事訴訟之目的不同，民事訴訟法並未如刑事訴訟法對證據能力設有規定，就違法收集之證據，在民事訴訟法上究竟有無證據能力？尚乏明文規範，自應權衡民事訴訟之目的及上述法理，從發現真實與促進訴訟之必要性、違法取得證據所侵害法益之輕重、及防止誘發違法收集證據之利益（即預防理論）等加以衡量，非可一概否認其證據能力。苟欲否定其證據能力，自須以該違法收集之證據，係以限制他人精神或身體自由等侵害人格權之方法、顯著違反社會道德之手段、嚴重侵害社會法益或所違背之法規旨在保護重大法益或該違背行為之態樣違反公序良俗者，始足當之。故談話錄音內容如非隱私性之對話，又無介入誘導致有誤引虛偽陳述之危險性，基於證據保全之必要性及手段方法之社會相當性考量，自應承認其證據能力。被上訴人主張兩造成立系爭契約，既為上訴人所否認，即應由被上訴人就該有利於己之事實，負舉證之責。
2、被上訴人主張兩造成立系爭契約，業據其提出104年10月21日電話對話錄音光碟及譯文（下稱電話對話錄音，見原審卷第78至80頁）、同年10月25日協調對話錄音光碟及譯文（下稱協調對話錄音，見原審卷第93至104頁）、存證信函，並舉其子李金源（下稱其名）為證。查：
⑴被上訴人並不爭執電話對話錄音、協調對話錄音之真正（
見原審卷第142頁），雖爭執係竊錄取得云云。惟核前開二錄音對話譯文可知，其內容僅涉及土地問題，均非隱私性之對話，且無介入誘導致有誤引虛偽陳述之危險性；另協調對話錄音之地點在上訴人住家或騎樓，已據證人李金源、羅吉信證述在卷（見本院卷第125頁反面、127頁反面），基於證據保全之必要性及手段方法之社會相當性考量，自應承認其證據能力。
⑵依電話對話錄音譯文所示，李金源就上訴人與被上訴人換
地一事，詢問上訴人「1269地號土地」處理之情形，上訴人則回以會處理「1269地號土地」之問題，並與李金源約定洽談時間（見原審卷第78至80頁）；另協調對話錄音部分，上訴人當日之對話內容略為：「要怎樣，好好講，今天也不是我跟別人說，當初大家是講好的，該給人的就要給人，不要說欺負人」「當初有講，你也在場，碧琴也在場」「……，你土地要給是你老人家的事，我也不過問，那她要弄到我怎樣」「……？有什麼事情大家好好講，今天不是講要怎樣，該給人的就要給人，該處理的就要處理」「土地問題，那塊阿亮叔那塊後面那塊，1269該還人就要還人……」「……當初分財產就講好了，那塊地是李亮的，該還人就要還人」「……這土地你該還人……，該給人的就要給人，不要欠人這樣給人講幹嘛」「……，這土地該還人家就要還人家，……，當初這過戶給我媽，今天我媽又過給他沒關係，但是該還人家的土地要還給人家，那邊土地我繳掉很多錢，我鼻子摸摸……」「我跟你講，……，在媽媽面前……，我根本沒有要求什麼東西。我面子給大家洩光光，我等了好多日，到現在整整一年了」。李金源之對話內容則略為：「從頭到尾是他們說要換的，我爸沒說要換，搞到這樣子，里長你也知道，把我爸拐到印章就變他們的，弄到那麼累幹嘛，還我爸就好了……」「這邊我爸作給他土地也比較大，他那邊比較小，我這邊前面跟他換後面，也不理想啊，有誰這樣換，還給他刁難」等語（見原審卷第92至104頁）。依前開二錄音譯文之對話內容可知，上訴人並未否認與被上訴人換地事宜，且換地一事陳詹月鳳亦應知情。
⑶李金源到庭證稱：伊父（即被上訴人）以系爭土地與上訴
人交換1269地號土地，伊父將系爭土地過戶給上訴人後，上訴人卻未移轉1269地號土地給伊父，伊向上訴人要1269地號土地，上訴人並未否認換地的事。因換地糾紛，里長羅吉信居中協調，上訴人請陳婉甄將1269地號土地過給被上訴人，陳婉甄不同意，里長亦建議把1269地號土地過戶給伊父親等語（見本院卷第127至128頁）；另里長即證人羅吉信證稱：兩造有土地糾紛，被上訴人請伊主持公道，伊不清楚前因後果。陳其芳把土地賣給被上訴人，當時土地沒有測量，陳其芳在世的時候，兩家從來沒有糾紛。伊不知陳其芳有無與被上訴人換地，協調時伊建議用後面的空地或以金錢處理，但沒有結論等語（見本院卷第125頁）。是依前開二證人之證述，互核⑵之錄音對話內容可知，無論係李金源代被上訴人與上訴人洽談，抑或透過羅吉信居中協調，所討論之土地均為系爭土地及1269地號土地，且上訴人要求陳婉甄將1269地號土地移轉予被上訴人。
⑷又被上訴人分別於104年11月、12月間寄發存證信函，內
載兩造於103年9月間達成換地協議，由被上訴人以系爭土地，面積合計約37.12平方公尺，換取陳詹月鳳所有1269地號土地，面積34.74平方公尺，限期催告上訴人移轉1269地號土地所有權，上訴人並已收受等情，有存證信函及中華郵政掛號郵件收件回執足佐（見原審卷第24至29頁）。倘兩造間從未有換地協議，則上訴人對於被上訴人要求移轉1269地號土地，或返還系爭土地時，應會否認換地協議，或對於被上訴人移轉系爭土地之原因，有所說法，而非積極要求陳婉甄將1269地號土地移轉予被上訴人。又兩造非親非故，且無特別交誼，若非有所協議，被上訴人要無將公告現值逾60萬元之系爭土地，贈與上訴人之可能。
參以上訴人因分割繼承單獨取得系爭3筆土地應有部分三分之二及系爭房屋之所有權等情，堪認上訴人應係為取得系爭3筆土地完整之所有權，始以與系爭土地面積相近，且當時尚為陳詹月鳳所有之1269地號土地交換系爭土地，是被上訴人主張兩造成立系爭契約，符合一般經驗法則，堪予採信。至於兩造何以未同時移轉交換土地之所有權，依上訴人在協調時所稱：「……，面子給大家洩光光，我等了好多日子，到現在，整整一年了」等語（見原審卷第104頁），可推知應係陳詹月鳳將1269地號土地移轉予陳婉甄，而陳婉甄拒予移轉，上訴人因此無法履約，而非被上訴人未要求移轉，故上訴人據此辯稱未成立系爭契約云云，洵無可取。
3、上訴人雖舉羅吉信於協調時所言內容：「上代做事情，不要給第二代第三代來解決……。」「有講沒講是一回事，最起碼現在那塊，當初你爸還在的時候，據我知道的情況，阿榮也有講兩人交換後面的地」（見原審卷第96、98頁），辯稱換地協議，成立在陳其芳與被上訴人間，且協議換地之標的為1266-1地號土地云云。惟查：
⑴前開羅吉信所言內容語意不明，且羅吉信於本院證稱：伊
在陳其芳生前未曾聽說換地之事，且伊不知陳其芳與被上訴人買賣系爭土地相關事宜。協調時是上訴人說陳其芳與被上訴人換地，但沒有任何證據，伊已不清楚在協調當時為何那樣講。伊居間協調希望以和為貴，建議以金錢補償等語（見本院卷第125至126頁）。可知羅吉信並不知陳其芳與被上訴人有無換地協議，其於協調時所言，不足為上訴人有利之證明。
⑵又上訴人於原審辯稱被上訴人在30年前將系爭土地應有部
分贈與陳其芳，陳其芳於系爭土地上興建房屋，僅未辦理土地移轉登記等語（見原審卷第53頁）；嗣於本院辯稱陳其芳以1266-1地號土地交換系爭土地云云，前後所辯已有矛盾。上訴人雖提出陳其芳拆除建物申請書及被上訴人浴廁照片（見本院卷第76至78頁），欲證明以1266-1地號土地交換。然查，系爭土地應有部分面積合計37.12平方公尺（見原審卷第18至20、39至41頁），而1266-1地號土地面積僅9.12平方公尺，有土地登記謄本足參（本院卷第44頁），兩者面積差距26平方公尺，而陳其芳與被上訴人並無特別交誼，衡情被上訴人應無可能以大4倍面積之土地交換1266-1地號土地；況被上訴人之浴廁，僅浴室占有1266-1地號土地1.1平方公尺，此有竹北地政複丈成果圖足憑（見本院卷第101至102頁），應係興建時不小心越界所致。是上訴人辯稱陳其芳提供1266-1地號土地予被上訴人使用云云，已無可取，遑論換地。
⑶上訴人提出陳其芳與訴外人彭乾寶（下稱其名）於59年8
月11日簽立之協議書、彭乾寶房屋照片（見原審卷第134至139頁、本院卷第75頁），辯稱陳其芳早於59年間將1269地號土地出售彭乾寶，不可能以1269地號土地與被上訴人換地云云。然與被上訴人協議換地者為上訴人，並非陳其芳，已如前述，陳其芳與他人間之契約，核與本件無關。另上訴人提出附近週邊土地之地籍圖、重測前、後之土地登記謄本（見本院卷第28至74頁），均無從證明陳其芳與被上訴人間有換地協議。
⑷上訴人復辯稱係陳婉甄找被上訴人辦理系爭土地過戶，代
書也是陳婉甄所找，其當時不在場云云（見本院卷第123頁反面），惟此與其於原審自承係其委請代書至被上訴人家中洽談過戶事宜（見原審卷第69頁），亦相逕庭，被上訴人亦予否認（見本院卷第124頁），而依上開錄音內容及李金源、羅吉信證述，可知係兩造協議交換土地，已如前述，其此部分之抗辯，洵難憑信。況縱令陳婉甄曾擬與被上訴人洽談系爭土地過戶事宜，亦無從為上訴人有利之認定。上訴人於言詞辯論當日始提出辯論意旨狀聲請傳喚代書朱昌德，證明被上訴人與陳婉甄洽談同意將系爭土地過戶，被上訴人未有附帶交換1269地號土地，即將移轉文件交予代書云云，除逾時提出外，與上訴人於原審即自承並無代書知悉系爭贈與登記原委，毋庸傳喚代書（見原審卷第126頁），互相矛盾，且不論交付移轉文件之過程如何，被上訴人斯時僅履行其依系爭契約換地之義務，並未言及其他土地，亦符常情，自無傳喚之必要，附此敘明。㈡關於被上訴人依民法第179條、第259條第1款規定，請求上訴人移轉系爭土地所有權，有無理由部分：
1、按互易為當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權之契約，依民法第398條規定準用關於買賣之規定。次按，當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。契約解除，當事人雙方互負回復原狀之義務，由他方所受領之給付物，應返還之，民法第254條、第259條第1款定有明文。
2、查系爭契約性質上為互易，依民法第398條準用第369條規定，系爭土地及1269地號土地所有權之移轉，應同時為之。被上訴人早於103年12月2日將系爭土地移轉登記予上訴人，上訴人未同時移轉1269地號土地所有權予被上訴人，於斯時已給付遲延。是被上訴人於104年11月間限期上訴人履行移轉1269地號土地予被上訴人之義務未果；再於同年12月為催告上訴人履行（見原審卷第24至29頁），上訴人迄未依限履行，則被上訴人主張以起訴狀繕本送達為解除系爭契約之意思表示（見原審卷第9頁），即屬有據。而系爭契約既經合法解除，被上訴人依民法第259條第1款規定，請求上訴人返還系爭土地，即有理由。又被上訴人以單一聲明，主張二以上之訴訟標的，為選擇合併，本院認其依民法第259條第1款規定請求為有理由，就民法第179條規定部分，即無另為審酌之必要，附此敘明。
五、綜上所述，被上訴人依民法第259條第1款規定，請求上訴人將系爭土地移轉登記予被上訴人，即有理由，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 5 日
民事第三庭
審判長法 官 黃莉雲
法 官 何君豪法 官 吳素勤正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 12 月 5 日
書記官 魏汝萍