臺灣高等法院民事判決 106年度上易字第275號上訴人 王景生被上訴人 游森吉上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國105年12月30日臺灣士林地方法院105年度訴字第519號第一審判決提起上訴，本院於106年9月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外，關於㈠駁回上訴人後開第二項之本訴部分，及㈡命上訴人給付及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄㈠部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣叄拾萬玖仟元，及自民國一百零五年七月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨被上訴人應返還如附件之畫作予上訴人。
上開廢棄㈡部分，被上訴人在第一審之反訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審（除確定部分外）訴訟費用，由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本訴部分：㈠上訴人本訴主張：伊欲將自行設計之傢俱茶几（下稱系爭茶
几）製成實體，與被上訴人洽談合作事宜， 兩造於民國102年8月2日簽立產品訂貨單（下稱系爭訂貨單），約定由被上訴人以總價新臺幣（下同）5萬5,000元，承攬製作系爭茶几，完工交貨日為102年8月31日，伊乃先支付定金2萬7,500元，並交付設計圖，及伊繪製於木板欲鋪設於系爭茶几桌面之畫作（下稱系爭畫作，如附件）。 詎被上訴人於102年10月始完工，且未依設計圖施工，致有①櫃子蓋板軌道開啟困難且產生噪音；②鐵腳轉彎倒角處為弧形與設計圖之尖角形不符；③櫃內活動拖盤上漆等瑕疵，迄今無法驗收，經伊於103年1月3日前往被上訴人工廠查看，要求該等瑕疵改善， 復於同年月23日以存證信函通知被上訴人解決，惟均未獲置理，伊自得依民法第249條第3款請求被上訴人加倍返還已付之定金即5萬5,000元。又系爭茶几已有買家以33萬元洽購，惟因被上訴人給付遲延及不完全給付，伊迫於無奈與買家解約並退還3萬元定金，亦得依民法第227條、第231條、第232條、第216條，請求被上訴人賠償所失利益31萬5,000元，另伊因被上訴人給付遲延已解除契約，尚得依同法第767條第1項前段請求被上訴人返還系爭畫作。爰依上開規定，請求被上訴人給付上開金額共計37萬元（55,000+315,000），及自起訴狀繕本送達翌日起算之遲延利息，並返還系爭畫作（上訴人請求返還設計圖部分，業於本院撤回上訴已告確定，不在本件審理範圍）。
㈡被上訴人則以：伊原為訴外人肯題有限公司（下稱肯題公司
）之設計師，後肯題公司解散，由訴外人學甫企業有限公司（下稱學甫公司）承接，伊繼續在學甫公司擔任設計師，並非契約當事人。另系爭茶几之設計未有定案，上訴人僅有簡單口述及圖說，並於施作過程中不斷至工廠要求更改，復未配合提出系爭茶几所需之五金，是系爭茶几縱有瑕疵，亦係肇因於上訴人之指示及提供之材料，不可歸責於伊；又伊無法於約定日交貨係因上訴人遲延交付系爭畫作所致，且伊於完成系爭茶几後即通知上訴人付款取貨，並無給付遲延；至系爭畫作已添附系爭茶几上，無法拆除，上訴人之請求均無理由云云置辯。
二、反訴部分：㈠被上訴人反訴主張：系爭茶几已施作完工，依系爭訂貨單之
約定，上訴人應支付餘款2萬7,500元；另系爭茶几之塗裝工程係委由第三人施作，兩造約定費用各付一半，而伊已支付烤漆費用1萬2,000元，上訴人應負擔一半即6,000元， 爰依上開約定，請求上訴人給付上開金額合計3萬3,500元（27,500+6,000，被上訴人就原審駁回其運費及保管費部分之請求未聲明不服，不在本件審理範圍）。
㈡上訴人則以：本件因可歸責於被上訴人之事由，致債務不履
行，被上訴人未依債之本旨給付，不生給付效力，其請求伊給付餘款及半額烤漆費用，顯無理由等語置辯。
三、原審判決駁回上訴人之本訴；另就反訴部分判命上訴人應給付被上訴人3萬3,500元，並駁回被上訴人其餘反訴。
上訴人不服，提起上訴，聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人37萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢被上訴人應返還系爭畫作。
㈣被上訴人在第一審之反訴駁回。
被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷第33頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：
㈠上訴人於102年8月2日簽立系爭訂貨單， 委託被上訴人訂作
系爭茶几，總價為5萬5,000元（但不含鋼琴烤漆費用），系爭訂貨單上載之出貨日期為102年8月31日，抬頭記載「肯題有限公司」、「木流匠沏」，被上訴人在系爭訂貨單之備註欄親筆記載「不含鋼烤漆，費用各付50％」、「已收訂金27,500元」並簽名（原法院104年度湖簡字第1209號卷 【下稱湖簡卷】第10頁）。
㈡肯題公司於102年5月10日解散，將公司業務概括轉讓予學甫公司承受（湖簡卷第28、29、31頁）。
㈢依系爭訂貨單製作之系爭茶几，業已完工，但茶几有①櫃子
蓋板軌道開啟困難且產生噪音；②鐵腳轉彎倒角處為弧形與設計圖之尖角形不符；③櫃內活動拖盤上漆之情形。
㈣系爭茶几所安裝之五金部件及鋼琴烤漆非被上訴人工廠施作。鋼琴烤漆部分費用全額為1萬2,000元。
㈤上訴人102年10月初有到被上訴人工廠， 但未付款亦未取走
系爭茶几。 被上訴人於103年1月3日於上訴人到廠時曾要求上訴人取走系爭茶几。
㈥系爭茶几現仍由被上訴人保存。
㈦上訴人於103年1月23日寄發存證信函予被上訴人，主張系爭
茶几有3大瑕疵（湖簡卷第11至12頁），被上訴人亦於103年7月2日寄發存證信函予上訴人， 主張102年10月份已完成，上訴人拒絕受領（湖簡卷第37頁）。
㈧上訴人對被上訴人提出詐欺刑事告訴，業經臺灣臺北地方法
院檢察署檢察官以104年度偵續字第13號不起訴處分， 及經臺灣高等法院檢察署以104年度上聲議字第3306號駁回再議聲請確定（原審卷第52至60頁、湖簡卷第13至16頁）。
㈨上訴人有交付電腦列印之設計圖稿予被上訴人，該紙本圖稿仍在被上訴人處（原審卷第163頁）。
㈩系爭茶几蓋板上方之木板畫作，上訴人原交付被上訴人之材
質為栓木，嗣經協議改以白胡桃木製作，由上訴人委託被上訴人購買木板後，製作木板畫作即系爭畫作交付被上訴人，系爭畫作經被上訴人貼黏附合在系爭茶几蓋板上（原審卷第129頁、第163頁背面）。
五、上訴人本訴主張被上訴人施作系爭茶几有瑕疵，且未於期限內完工，上訴人得依給付遲延、不完全給付法律關係解除契約，請求加倍返還訂金及給付所失利益，並基於所有權請求返還系爭畫作；被上訴人則否認，除以前詞置辯外，另反訴請求上訴人應依系爭訂貨單給付餘款及半額烤漆費用云云。本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院106年5月26日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷第33頁）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠本件契約之當事人為何人？
1.按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。民法第153條第1項定有明文。而一方為訂約之意思表示（要約），另一方為允諾訂約之意思表示（承諾），要約與承諾趨於一致時，契約即成立。查上訴人因見住展雜誌報導而知悉被上訴人， 有上訴人提出之101年3月5日租售報導雜誌影本在卷可稽（湖簡卷第7至9頁），又上訴人於簽立系爭訂貨單後，因主張系爭茶几之瑕疵，於103年1月23日以被上訴人為收件人寄存證信函予被上訴人催告解決，應可認上訴人係以被上訴人為定作系爭茶几要約之相對人。
2.再觀之系爭訂貨單上有承辦人李曉菁於備註事項記載「台北富邦銀行戶名:游森吉帳號:000-000-000000」之匯款帳號，以及被上訴人在系爭訂貨單之備註欄親筆記載「不含鋼烤漆，費用各付50％」、「已收訂金27500元」並簽名等情， 應可認被上訴人本人就上訴人定作系爭茶几之要約，已為承諾之意思表示。而被上訴人於原審辯稱其為肯題公司及學甫公司之設計師，肯題公司解散後，公司業務均由學甫公司承受，故本件契約當事人應為學甫公司；於本院改稱其係以「木流匠沏」名義訂約云云。查，系爭訂貨單之抬頭固印刷記載「肯題有限公司」、「木流匠沏」之標題，然無肯題公司之公司章及負責人章，更無學甫公司之記載，亦無足以表明被上訴人僅係肯題公司或學甫公司之業務人員之記載，難認被上訴人係以肯題公司或學甫公司之名義與上訴人成立契約。況系爭訂貨單於102年8月2日簽訂，然肯題公司早已於同年5月10日解散，依公司法第26條規定，僅得為了結現務及便利清算之目的，暫時經營業務，何能再與上訴人成立系爭契約？另「木流匠沏」依被上訴人所述僅為商標，並非公司名稱，更不得為契約之當事人。 再者，被上訴人於103年7月2日亦以其本人名義寄發存證信函予上訴人，催告上訴人取貨付款事宜，上載「台端於102年8月2日訂製茶几一張， 本人於同年10月份完成。…」，有存證信函在卷可佐（湖簡卷第37頁），可認被上訴人係以自己為契約當事人自居。是以，上訴人主張系爭茶几定作契約係成立於兩造間，洵堪認定。被上訴人辯稱其非本件契約當事人，不足為採。
㈡系爭茶几有不爭執事項㈢所載之3種情形，是否屬瑕疵？ 被
上訴人是否有給付遲延、不完全給付之情？⒈本件兩造約定，由被上訴人為上訴人製作系爭茶几，上訴人
給付報酬，應屬民法第490條第1項之承攬契約。又按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。民法第492條定有明文。 經查：
①櫃子蓋板軌道開啟困難且產生噪音部分：被上訴人抗辯系
爭茶几之櫃子蓋板軌道，是經上訴人委託被上訴人購買後，並經上訴人確認同意後才安裝云云。然依通常觀念，設置軌道之目的，在使櫃子蓋板開啟順暢，始符合工作物之通常效用。系爭茶几完成後，既發生櫃子蓋板開啟發生困難之情形。上訴人主張係屬瑕疵，尚屬可採。至於軌道之開啟因物理性磨擦而出現聲響，本屬常情，上訴人主張櫃子蓋板開啟時發生噪音係屬瑕疵，然上訴人並未舉證兩造間就櫃子蓋板開啟時，不得有聲響或噪音有所約定或不具通常效用，此部分即難認上訴人所為櫃子蓋板開啟時有噪音係系爭茶几之瑕疵之主張可採。
②鐵腳轉彎倒角處為弧形與設計圖之尖角形不符部分：被上
訴人辯稱系爭茶几之鐵腳，是經上訴人委託被上訴人購買後，並經上訴人確認同意後才安裝，且鐵腳轉彎處是加工廠技術問題，上訴人也知悉云云。惟依上訴人提出之設計施工圖（原審卷第129頁）， 系爭茶几之鐵腳轉彎倒角處設計為尖角，甚為明確，而被上訴人完工後之系爭茶几鐵腳轉彎倒角處略呈現弧形，有鐵腳照片在卷可佐（原審卷第125頁），顯與上開設計施工圖有所差異。 至被上訴人就所辯經上訴人確認同意後，始安裝乙節，並未舉證。是以，上訴人主張被上訴人實際施作之鐵腳與設計圖不符，屬於瑕疵，應屬可採。
③櫃內活動拖盤上漆部分：上訴人主張櫃內活動拖盤依約定
不應上漆，被上訴人則稱櫃內活動拖盤沒有辦法使用，並不是上漆之緣故，而是五金沒有順暢云云。查，兩造就系爭茶几完成後約定採用鋼琴烤漆，以及費用各付一半乙節，有系爭訂貨單在卷可明（湖簡卷第10頁）。上訴人主張櫃內活動拖盤依約定不應上漆，然上訴人並未舉證證明其與被上訴人間就櫃內活動拖盤不應上漆另有特別約定。且衡諸常情，被上訴人就系爭茶几之鋼琴烤漆費用應負擔一半，其當無明知兩造間有櫃內活動拖盤部分不應烤漆之約定，卻仍委託第三人加以烤漆，而徒增自己應負擔費用之理。是以，上訴人主張系爭茶几有櫃內活動拖盤不應上漆而上漆之瑕疵，即無足採。
④綜上，上訴人主張系爭茶几之櫃子蓋板軌道開啟困難，致
不利通常使用，及鐵腳轉彎處呈現弧形，與兩造之約定不符，認定如前，此部分屬瑕疵，亦與證人朱先宇之證詞相符（原審卷第231頁），應屬可採。 至於上訴人另主張櫃子蓋板開啟時出現噪音，以及櫃內活動拖盤不應上漆而上漆之情形，亦屬瑕疵，則無足採。
⒉被上訴人抗辯系爭茶几之瑕疵係因上訴人提供的材料及指示
而發生，是否可採？①按工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質或依定作人之
指示而生者，定作人無前三條所規定之權利。但承攬人明知其材料之性質或指示不適當，而不告知定作人者，不在此限。民法第496條定有明文。
②查依上訴人提出之103年1月3日工廠現場對話錄音譯文 ，
被上訴人稱「現在是最大的問題是這樣，有一種情況，你告訴我用什麼軌道，我去買也沒關係」、「那時候我們有談過用凹槽，你有談過，用木頭的軌道，我是用鋁的，鋁的也不行，後來我用白鐵」、「這軌道這麼長，也沒辦法去找」、「起初我就跟你講，除非你真的要好就是自己開模子，才能達到那效果，但不可能為一個東西就去開模子」、「你本身設計者應該知道你畫圖者你應該就知道」，上訴人答覆稱「我們當初討論，如果有現成的我很樂意買給你，但是就沒有」（原審卷第208頁）， 可知就系爭茶几之櫃子蓋板開啟裝置，兩造於施工過程中確實有就如何克服軌道的問題，及就應採用何種五金亦充分提出討論，後來始決定採用被上訴人所提議之白鐵軌道，並委由被上訴人購買軌道五金零件裝置於系爭茶几，則系爭茶几於施工後發生開啟不順之瑕疵，上訴人既未參與施工，僅係單純接受具承攬專業之被上訴人建議，自應由被上訴人證實該等瑕疵係上訴人如何之指示或所供給如何材料之性質所肇致，被上訴人未舉證以實其說，自無憑取。
③又系爭茶几之鐵腳部分，被上訴人抗辯係上訴人不希望有
焊接之痕跡，故同意採用折彎法云云，上訴人則否認（原審卷第264頁背面），被上訴人復未舉證以實， 則鐵腳轉彎倒角處為弧形與設計圖之尖角形不符部分，即難認被上訴人所言屬實，為不足採。
④依前揭說明，系爭茶几有前述櫃子蓋板軌道開啟困難及鐵
腳轉彎處呈現弧形而與設計圖不符之瑕疵。被上訴人辯稱係上訴人所供給材料之性質或依上訴人之指示而生，洵無可取。
⒊被上訴人是否有給付遲延之情？
①按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。民法第229條第1項定有明文。
②被上訴人抗辯系爭訂貨單固約定於102年8月31日交貨，但
因為上訴人所畫的水墨圖修改，於被上訴人提供白胡桃木板後，上訴人於同年月20日才交付系爭畫作。又上訴人於系爭茶几完成後又更改尺寸，故無法於約定日交貨，上訴人說只要符合其要求，慢慢完工即可，被上訴人已完工並於102年9月20日通知上訴人取貨，但上訴人未到，直到102年10月初才來，但上訴人拒絕受領云云， 上訴人則否認（原審卷第238至239頁、本院卷第38頁背面、第53頁背面）。查，被上訴人固不否認未準時完工交貨，然所辯上訴人遲交系爭畫作、更改尺寸致給付遲延部分，未舉證說明，無以憑考。既被上訴人未如期完工，則上訴人主張被上訴人應負遲延責任，要非無據。
⒋被上訴人是否有不完全給付之情？
①按承攬人之瑕疵擔保責任固屬無過失責任，不以承攬人具
有過失為必要，定作人得請求修補或解除契約或減少報酬。若因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，則同時發生不完全給付之問題，此時定作人除得為前述請求外，並得請求賠償損害。是工作有瑕疵，定作人對承攬人行使債務不履行之損害賠償請求權，應以瑕疵之發生係可歸責於承攬人之事由為要件（最高法院94年度台上字第1126號裁判要旨參照）。又在債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。故債務人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明， 自不能免責（最高法院82年度台上字第267號裁判要旨參照）。
②查系爭茶几有櫃子蓋板軌道開啟困難，及鐵腳轉彎處呈現
弧形之瑕疵，該等瑕疵並無證據足以證實係上訴人提供之材料或指示而生，已如前述，被上訴人並未舉證證明係不可歸於伊，則上訴人主張被上訴人應負不完全給付之損害賠償責任，即非無據。
⒌綜上，上訴人主張系爭茶几有前揭瑕疵係可歸責被上訴人事由而生，及被上訴人給付遲延、不完全給付，核屬有據。
㈢上訴人依民法第227條、第231條、第232條、第216條規定請
求被上訴人給付所失利益31萬5,000元，是否有理由？⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第227條、第231條第1項及第216條分別定有明文。所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。
⒉查， 上訴人將系爭茶几以31萬5,000元預售予朱先宇乙情，
業經朱先宇證實於卷（原審卷第233頁）， 朱先宇已詳述現場察勘系爭茶几之經過，並經被上訴人詰問，所述非不可信（原審卷第230至235頁）。經扣除系爭茶几之成本5萬5,000元及烤漆6,000元（上訴人負擔一半）等必要費用 （不爭執事項㈠、㈣），復有烤漆收據足稽（原審卷第181頁）， 可得預期之利益為25萬4,000元（315,000-55,000-6,000） ，上訴人請求此部分之給付，洵非無據。
㈣上訴人依民法第249條第3款規定請求被上訴人加倍返還已給
付之2萬7,500元訂金（即5萬5,000元），是否有理由？⒈按「契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，
該當事人應加倍返還其所受之定金。」民法第249條第3款定有明文。
⒉查系爭茶几有前揭瑕疵係可歸責被上訴人事由而生，且被上
訴人已給付遲延，及有不完全給付情事，業如前述，而上訴人於103年1月23日以存證信函催告補正未果（湖簡卷第11至12頁），並以起訴狀再度催告，乃於105年7月13日解除契約（原審卷第216頁）， 則上訴人依民法第249條第3款請求加倍返還訂金即非無由。本件上訴人已給付訂金27,500元，為兩造不爭之事實（不爭執事項㈠），上訴人請求加倍返還訂金合計5萬5,000元，於法有據。
㈤上訴人依民法第767條第1項前段請求被上訴人返還系爭畫作
，有無理由？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
前項規定，於所有權以外之物權，準用之。動產與他人之動產附合，非毀損不能分離，或分離需費過鉅者，各動產所有人，按其動產附合時之價值，共有合成物。前項附合之動產，有可視為主物者，該主物所有人，取得合成物之所有權。
民法第767條第1項前段、第2項及第812條分別定有明文。
⒉查，系爭畫作雖已貼黏附著於系爭茶几上，惟無證據足以證
明非毀損不能分離，或分離需費過鉅，上訴人依法請求返還該畫作即無不可。
⒊綜上，上訴人依民法第767條第1項前段規定，請求被上訴人
返還系爭畫作如原審卷第198頁所示即附件，核非無據。㈥被上訴人依系爭訂貨單及兩造間之約定，反訴請求被上訴人
給付餘款2萬7,500元、烤漆費用半額6,000元，有無理由？⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約；又報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之， 民法第490條第1項、第505條第1項分別定有明文。 次按，債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出， 民法第235條亦定有明文。
⒉被上訴人主張其依約完成系爭茶几之製作，上訴人應給付尾
款27,500元，另就系爭茶几委請第三人進行烤漆而花費1萬2,000元，上訴人應負擔6,000元，合計33,500元， 爰依系爭訂貨單請求給付該款云云。查，系爭茶几有前揭瑕疵在案，上訴人業已解除契約，已述於前，則被上訴人依系爭訂貨單約定，請求上訴人給付承攬報酬，即系爭茶几之約定報酬之餘款2萬7,500元以及烤漆費用應由上訴人負擔6,000元部分，合計3萬3,500元，即失所據，不應准許。
六、綜上所述，上訴人依民法第249條第3款、第227條、第231條、第232條、第216條、第767條第1項前段，請求被上訴人給付30萬9,000元（55,000+254,000）， 及自105年7月13日契約解除之日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息， 暨被上訴人應返還如附件所示之系爭畫作予上訴人，為有理由，應予准許；逾此部分之請求及原審所命上訴人給付部分，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分及反訴所命上訴人給付部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、三項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 18 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 許炎灶法 官 周祖民正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 10 月 18 日
書記官 劉文珠