臺灣高等法院民事判決 106年度上易字第280號上訴人即附帶被上訴人 林勝吉訴訟代理人 劉秋明律師被上訴人即附帶上訴人 黃越宏訴訟代理人 張勝傑律師上列當事人間請求給付違約金事件，林勝吉對於中華民國105年12月12日臺灣臺北地方法院105年度訴字第942號第一審判決提起上訴，黃越宏為附帶上訴，本院於民國106年9月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命林勝吉給付部分，及該部分假執行之宣告，暨命林勝吉負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，黃越宏在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用關於廢棄部分，及第二審訴訟費用，均由黃越宏負擔。
事實及理由
一、附帶上訴人即被上訴人黃越宏（下稱黃越宏）主張：上訴人即附帶被上訴人林勝吉（下稱林勝吉）於民國（下同）98年
3 月27日與伊及訴外人黃越靖簽立不動產買賣契約（下稱98年契約），將其所有坐落臺北市○○區○○段0○段0000 地號土地（下以地號稱之），所有權應有部分（下稱應有部分）10分之8 ，及其上未辦所有權第一次登記之門牌號碼臺北市○○區○○路○○○巷○○○○ 號房屋（下稱系爭房屋），以新臺幣（下同）1,200萬元出賣予伊及黃越靖，並以該契約第11條第 2項約定伊與黃越靖就林勝吉所有相鄰土地即同小段45-3、66-4地號土地（下分別以地號稱之）有優先購買權，倘林勝吉違約，應給付伊與黃越靖懲罰性違約金每人300萬元。嗣經伊查知，林勝吉於100年7月間未經通知伊行使優先購買權，逕將45-3、66-4地號土地應有部分各10分之1 出賣予訴外人陳秀玉，並辦理所有權移轉登記完竣，爰依98年契約第11條第2項約定，請求林勝吉賠償違約金300萬元等語，並聲明：㈠林勝吉應給付黃越宏300萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、林勝吉則以：98年契約於伊依約履行66-3地號土地交付及所有權移轉登記義務而消滅，該契約之懲罰性違約金約款為從屬約款，亦應附隨消滅。另伊於100年間欲出賣45-3、66-4地號土地應有部分各10分之8 ，曾通知黃越宏、黃越靖行使優先購買權，其等既未有所主張，顯已放棄優先購買權，且伊於同年 6月20日與黃越宏所代理之訴外人蔡世祺、謝明珠，以及黃越靖、訴外人程麗娟等人，簽立45-3、66-4地號土地買賣契約書（下稱100年契約），未約定優先購買權條款，土地移轉登記申請書之備註欄並載明優先購買權人已放棄優先購買權字句，是100年契約訂定後應優先於98年契約適用，98年契約之優先購買權約款因而失其效力。況伊將45-3、66-4地號土地應有部分各10分之1 出賣予陳秀玉，並辦理所有權移轉登記後，黃越宏於102年間以共有人之代理人身份向臺灣土地銀行（下稱土地銀行）協調45-3、66-4地號土地原設定之抵押借款分擔清償事宜，並自願擔任連帶保證人而簽訂「土地共有人清償說明與連帶擔保保證書」，而陳秀玉亦據此而向土地銀行償還其應分擔之借款債務100萬元，黃越宏顯然早已知悉伊與陳秀玉間之土地買賣契約，卻未主張優先購買權，其於104年間再行主張，有違禁反言原則，且屬權利濫用。縱認伊有違反優先購買權情事，黃越宏所請求違約金300萬元，為98年契約買賣價金之4分之1 ，顯逾越一般交易常情約定之10分之1，應予酌減等語，資為抗辯。
三、原審判決林勝吉應給付黃越宏120萬元，及自105年 2月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。並對於兩造分別為供擔保假執行、免假執行之宣告，而駁回黃越宏其餘之訴及假執行之聲請。林勝吉提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決關於命林勝吉給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。黃越宏則答辯聲明：上訴駁回。黃越宏並提起附帶上訴，其附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回黃越宏後開第 2項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡林勝吉應再給付黃越宏30萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。林勝吉則答辯聲明：附帶上訴駁回（黃越宏就其餘敗訴部分，未據聲明不服而告確定，非本院審理範圍，茲不贅述）。
四、兩造不爭執事實：㈠黃越宏、黃越靖與林勝吉於98年 3月27日簽立98年契約，約
定由黃越宏及黃越靖以1,200萬元向林勝吉買受66-3 地號土地應有部分10分之8 及系爭房屋，98年契約第11條（其他特約事項）第2項約定：「買方（即黃越宏及黃越靖）享有45-3、66-4地號土地之優先購買權，賣方（即林勝吉）如果違反約定應賠償買方黃越宏、黃越靖每人各300萬元整」。㈡黃越靖、謝明珠、蔡世祺及程麗娟與林勝吉於100年6月20日
簽立100年契約，約定由黃越靖、謝明珠、蔡世祺及程麗娟以3,280萬元向林勝吉買受45-3、66-4 地號土地應有部分各10分之8，其中應有部分10分之3由黃越靖取得、應有部分10分之2由謝明珠取得、應有部分10分之1由蔡世祺取得、應有部分10分之2由程麗娟取得。林勝吉已於100年7月1日以買賣為原因，分別將45-3、66-4地號土地應有部分10分之3、10分之2、10分之1、10分之2 移轉登記予黃越靖、謝明珠、蔡世祺及程麗娟；黃越靖復於103年3月13日以買賣為原因，將其就上開土地應有部分10分之3移轉登記予謝明珠。
㈢林勝吉於100年7月25日以買賣為原因，將45-3、66-4地號土地應有部分各10分之1移轉登記予陳秀玉。
五、黃越宏主張林勝吉未經通知伊行使優先購買權，逕行出賣45-3、66-4地號土地應有部分各10分之1 予陳秀玉，違反98年契約第11條第 2項約定，應賠償違約金等情，為林勝吉所否認，並以前揭情詞置辯，經查：
㈠查66-3地號土地緊鄰45-3、66-4地號土地，原均為林勝吉所
有，66-3地號土地上有未辦所有權第一次登記之系爭房屋，45-3、66-4地號土地上則有未辦所有權第一次登記之門牌號碼臺北市○○區○○路○○○○號房屋（下稱臨352號房屋），45-3、66-4地號土地緊臨臺北市○○區○○路，66-3地號土地則位在45-3、66-4地號土地下方巷弄內，未臨行義路，系爭房屋及臨352號房屋原由同一人經營餐廳及湯屋使用，利用上有關連性等情，已據黃越宏陳述在卷，且為林勝吉所不爭；又黃越宏、黃越靖與林勝吉於98年 3月27日簽立98年契約，約定由黃越宏及黃越靖以1,200萬元向林勝吉買受66-3地號土地及系爭房屋，並於第11條（其他特約事項）第 2項約定：「買方（即黃越宏及黃越靖）享有臺北市○○區○○路0○段000000000地號之優先購買權，賣方（即林勝吉）如果違反約定應賠償買方黃越宏、黃越靖每人各300萬元整」等情，亦為兩造所不爭，並有不動產買賣契約書（見原審卷第23至27頁）附卷可稽，堪認黃越宏、黃越靖為便於日後取得緊臨行義路之45-3、66-4地號土地與66-3地號土地合併利用，是以與林勝吉簽立98年契約時合意約定第11條第 2項優先購買權條款，使黃越宏、黃越靖就45-3、66-4地號土地有優先購買權，佐以該約定文字明示之意旨為黃越宏、黃越靖就45-3、66-4地號土地享有優先購買權，且未限制優先購買權行使期間以66-3地號土地及系爭房屋買賣履行期間為限，足見該約定係以保障黃越宏、黃越靖於日後林勝吉出賣45-3、66-4地號土地得以優先購買，以達成其等合併利用66-3、45-3、66-4地號土地之目的，是林勝吉所辯：於66-3地號土地及系爭房屋之買賣雙方義務履行完畢時，上開優先購買權約款即失其效力云云，顯與該約定之目的不符，自不可取。
㈡次查，黃越靖、謝明珠、蔡世祺及程麗娟與林勝吉於100年6
月20日簽立100年契約，約定由黃越靖、謝明珠、蔡世祺及程麗娟以3,280萬元向林勝吉買受45-3、66-4 地號土地應有部分各10分之8，其中應有部分10分之3由黃越靖取得、應有部分10分之2由謝明珠取得、應有部分10分之1由蔡世祺取得、應有部分10分之2 由程麗娟取得，並由黃越宏代理謝明珠、蔡世祺，黃越靖之配偶即訴外人陳文哲代理黃越靖、程麗娟簽約。林勝吉已於100年7月1日以買賣為原因，分別將45-3、66-4地號土地應有部分10分之3、10分之2、10分之1、10分之2 移轉登記予黃越靖、謝明珠、蔡世祺及程麗娟，黃越靖復於103年3月13日以買賣為原因，將其就該等土地應有部分10分之3 移轉登記予謝明珠等情，為兩造所不爭，並有不動產買賣契約書（見原審卷第28至31頁）在卷可佐，觀諸98年契約、100年契約之出賣人固然俱為林勝吉，然100年契約之買受人為謝明珠、蔡世祺、黃越靖、程麗娟4人，顯然與98年契約之買受人不同，兩契約之買賣標的及價金亦非相同，難認100年契約未有優先購買權約款係為取代98年契約第11條第2項優先購買權約款之意。況66-3 地號土地因未臨路，使用上有所不便，與45-3、66-4地號土地有合併利用之必要，黃越宏既以98年契約買受66-3地號土地應有部分10分之8 在先，並以優先購買權約款約定其對45-3、66-4地號土地具有優先購買權，足以確保其日後對66-3與45-3、66-4地號土地合併利用之目的，至林勝吉日後倘有出賣66-3地號土地其他應有部分之情形，黃越宏、黃越靖以共有人身份亦得行使優先購買權，是以100年契約中未再約定優先購買權約款，難謂有何悖於常情之處，林勝吉執此辯稱100年契約未有優先購買權約款係出於兩造合意取代98年契約第11條第2項優先購買權約款云云，同無足採。至林勝吉辯以：伊於100年契約簽立時已通知黃越宏、黃越靖行使優先購買權，履行98年契約第11條第2項約定，黃越宏斯時既未行使優先購買權，足見其已確定無意行使優先購買權，伊嗣後出賣45-3、66-4地號土地其餘應有部分，自無須再行通知黃越宏云云。惟查，98年契約第11條第 2項優先購買權之約款係以保障黃越宏、黃越靖於日後林勝吉出賣45-3、66-4地號土地時享有優先購買權，以達成其等合併利用66-3、45-3、66-4地號土地之目的，已如前述，嗣林勝吉既陸續出賣45-3、66-4地號土地應有部分各10分之8、應有部分各10分之1，自均應通知黃越宏行使優先購買權，況黃越宏於林勝吉出賣45-3、66-4地號土地應有部分各10分之8 時，業已洽得謝明珠、蔡世祺、程麗娟及黃越靖共同購買，並由黃越宏代理謝明珠、蔡世祺簽立100年契約，益見黃越宏等人斯時猶有意整合66-3地號土地與45-3、66-4地號土地合併開發利用，是林勝吉所辯：黃越宏於100年契約簽立時放棄行使45-3 、66-4地號土地應有部分各10分之8 之優先購買權，已無意行使優先購買權，伊日後出賣45-3、66-4地號土地其餘應有部分即無庸再行通知行使優先購買權云云，同非可取。
㈢復查，黃越宏與黃越靖為兄妹關係，陳秀玉為林勝吉配偶陳
珍梅之妹，陳秀玉之堂兄陳文哲為黃越靖之配偶，林勝吉於98年間因向其妻妹陳秀玉借款，以45-3、66-4地號土地設定第二順位抵押權590萬元予陳秀玉（林勝吉早於95年間即以45-3、66-4地號土地設定第一順位最高限額抵押權2,040萬元予土地銀行），其後林勝吉因另向訴外人張美英借款，經商得陳秀玉同意將原第二順位抵押權變更登記為第三順位抵押權，林勝吉即以45-3、66-4地號土地設定第二順位抵押權500萬元予張美英，嗣林勝吉因無力清償上開第一至三順位抵押債權，為免45-3、66-4地號土地遭拍賣抵償，乃由陳文哲出面遊說陳秀玉以第三順位抵押權擔保之借款債權作價買受45-3、66-4地號土地應有部分各10分之1 ，並由林勝吉、黃越宏出面向土地銀行商議准由45-3、66-4地號土地各共有人依應有部分比率代林勝吉清償債務，倘共有人無能力清償者，則由黃越宏以500萬元額度為限擔任連帶保證人向土地銀行借貸清償，日後所有清償責任概與已依應有部分比率履行清償責任之共有人完全無關，陳秀玉如買受45-3、66-4地號土地應有部分10分之1，按應有部分比率應分擔債務100萬元，經陳秀玉同意後，乃塗銷陳秀玉之第三順位抵押權，林勝吉並於100年7月25日以買賣為原因，將45-3、66-4地號土地應有部分各10分之1 移轉登記予陳秀玉，嗣陳秀玉業已清償其應分擔之土地銀行債務100萬元等情，已據證人陳秀玉於本院證稱：伊於98年退休時領了一筆退休金，陸續借給伊姊夫林勝吉，最後在45-3、66-4地號土地上設定抵押權590萬元，擔保伊的借款，土地銀行是第一順位抵押權人，伊是第二順位抵押權人，後來林勝吉又跟第三人借了500萬元，要伊把第二順位讓給第三人張小姐（即張美英），所以伊變成第三順位抵押權人，後來伊堂兄陳文哲來找伊，說要把3塊土地整合，當時黃越靖等人已經買了10分之8的持分，希望伊可以購買剩下的10分之1 ，把抵押權塗銷，而且伊等按照持分來承受土地銀行的借款，土地銀行的抵押權也可以塗銷，10分之1的價格是420萬元，跟黃越靖等人當時買賣條件是一樣的，伊同意後就塗銷抵押權並承受土地銀行100萬元的貸款，後來在102年黃越宏有叫伊把承受的100萬元貸款清償，伊也去清償了，當時伊本來不想買土地，只想拿回借給林勝吉的錢，是因為陳文哲說這 3筆土地可以整合一起規劃，而且已經沒有錢可以塗銷伊的抵押權，他們還要幫忙清償第二順位張小姐的抵押權500萬元等語（見本院卷第49頁）；核與陳秀玉之配偶郭本力於本院證稱：伊太太陳秀玉之前借錢給林勝吉，有在45-3、66-4地號土地上設定抵押權，林勝吉因為債務還不出來，經由堂兄陳文哲希望把這 2筆土地跟系爭土地出賣來清償債務，後來因為發現這 2筆土地上面有伊太太抵押權的設定，陳文哲因為沒有辦法把整筆土地一起出售，所以把土地以應有部分細分成10等份來出賣，其中10分之8已經找到謝明珠等4人買受，但是沒有錢可以塗銷伊太太的抵押權，所以陳文哲來找伊太太，要解決此事，希望伊太太可以買10分之1 的持分，伊太太本來不願意，要林勝吉還錢，但陳文哲是伊太太的親堂哥，說此事是他在整合，希望伊等能幫忙買下10分之1 的持分，把此事圓滿解決，伊替太太到代書那裡去處理，黃越宏、蔡世祺有在場，程麗娟那時伊不認識，有無到場伊不知道，當時在代書那邊約定，10分之1 過戶給伊太太的同時，就塗銷抵押權，日後土地銀行抵押債務部分，伊太太負擔100萬元，在102年的時候，黃越宏有要求伊等把同意負擔的100萬元清償，黃越宏還有出具連帶保證書擔保500萬元債務，土地並非林勝吉要伊等購買，而是因為陳文哲要整合土地，請伊等幫忙買受十分之一的持分，買賣的過程，黃越宏都知情等語（見本院卷第48頁背面），大致相符，並有黃越宏與林勝吉於102年7月23日簽立之土地共有人清償說明與連帶擔保保證書（見原審卷第92頁）在卷可按，此外，承辦98年契約之土地所有權移轉登記之代書吳楊淑貞於臺灣臺北地方法院105年度訴字第490號林勝吉訴請黃越靖等人給付買賣價金事件（下稱給付買賣價金另案）中亦證述：黃越靖等人向林勝吉買受45-3、66-4地號土地之價金因買賣雙方還有第二筆、第三筆款要結清，買方所支付買賣價金有部分是交給第二順位抵押權人張美英等語；證人張美英於該事件中亦證述：伊確有收到抵押權所擔保之借款500萬元等語，有該案言詞辯論筆錄（見本院卷第82至86頁）存卷可參，堪認陳文哲確係為協助林勝吉解決45-3、66-4地號土地已設定之抵押債務，使45-3、66-4地號土地共有人即黃越靖等人免受抵押權實行追償土地之風險，乃與陳秀玉協議以45-3、66-4地號土地原設定第三順位抵押權擔保債權作價，並分擔清償林勝吉對土地銀行債務100萬元，以取得45-3、66-4地號土地應有部分各10分之1 等情，應屬實在。陳秀玉買受45-3、66-4地號土地應有部分各10分之1既係為45-3、66-4地號土地共有人即黃越靖等人免於遭受抵押權實行追償土地之風險，黃越宏並向土地銀行商議准由45-3、66-4地號土地各共有人依應有部分比率代林勝吉清償債務，且願以500萬元額度為限擔任連帶保證人，擔保共有人向土地銀行清償應分擔之債務，使已依應有部分比率履行清償責任之共有人免除抵押權實行追償土地之風險，甚且通知陳秀玉依協議清償其應分擔之土地銀行債務100萬元，佐以黃越宏數年來始終對於林勝吉將45-3、66-4地號土地應有部分各10分之1出賣予陳秀玉未表異詞，甚且自承於101年 7月間受林勝吉、陳秀玉及黃越靖等人委任管理45-3、66-4地號土地等情以觀，顯見黃越宏對於陳秀玉以原設定之第三順位抵押債權作價及分擔土地銀行債務100萬元為對價，買受45-
3、66-4地號土地應有部分10分之1乙節，事先知情，且無意行使優先購買權甚明，黃越宏自不得再依98年契約第11條第2項約定，請求林勝吉給付違約金。
㈣黃越宏固主張：100年契約係由伊代理蔡世祺、謝明珠簽立
，蔡世祺、謝明珠並未在場，且代書吳楊淑貞於給付買賣價金另案證述：林勝吉係於100年 7月1日辦理98年契約之土地所有權移轉登記完竣後，於 7月20日又委任辦理應有部分10分之1 移轉登記予陳秀玉，證人郭本力上開證述顯然不實云云。然查，證人吳楊淑貞於給付買賣價金另案證述：100年契約簽立當時，買受人黃越靖、程麗娟、蔡世祺、謝明珠均曾親自到場，惟因簽約時間較久，他們有事先走，委託陳文哲、黃越宏代理簽約等語（見本院卷第82頁背面），足見100年契約簽立時買受人蔡世祺等人均曾親赴代書吳楊淑貞事務所，是郭本力證述：其等協議以抵押債權作價買受土地及塗銷抵押權時，曾親見黃越宏、蔡世祺在場等語，難謂不實。又證人吳楊淑貞於給付買賣價金另案審理中固證述：其先後受林勝吉委任辦理45-3、66-4地號土地應有部分各10分之8、10分之1轉讓予黃越靖等人、陳秀玉，林勝吉從未向伊表示沒有收到買賣尾款等語（見本院卷第83頁），惟觀諸證人吳楊淑貞上開證述內容，僅在表明林勝吉未曾就98年契約買賣價金收受問題表示異議，並未就郭本力是否曾代理陳秀玉到場洽商買受45-3、66-4地號土地應有部分各10分之1 等情加以證述，自難執此遽認郭本力前開證述與事實不符。至黃越宏復主張陳秀玉曾委任郭本力對謝明珠提出竊佔45-3、66-4地號土地刑事告訴，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以105年度偵字第2298號為不起訴處分，謝明珠為黃越宏之友人，足見陳秀玉與黃越宏間對45-3、66-4地號土地本有糾紛存在，其等證詞不足為信云云。然陳秀玉委任郭本力提出刑事竊佔告訴之對象係謝明珠，並非黃越宏，且黃越宏對於陳秀玉、郭本力上開證述究有何不實之處，未能舉證證明，況本院係以陳秀玉買受45-3、66-4地號土地應有部分各10分之1之目的及過程、黃越宏協助包括陳秀玉在內之45-3、66-4地號土地共有人向土地銀行洽談由共有人按應有部分比率清償抵押債務以免除抵押權實行之風險、指示陳秀玉清償應分擔債務100萬元、長期未對林勝吉出賣受45-3 、66-4地號土地應有部分各10分之1 予陳秀玉表示異議且受任管理土地等情，認黃越宏對於林勝吉將45-3、66-4地號土地應有部分各10分之1出賣予陳秀玉乙節事先知情，且無意行使優先購買權，黃越宏縱然與陳秀玉、郭本力間因45-3、66-4地號土地早有嫌隙，亦不影響本院上開認定。
六、綜上所述，黃越宏對於林勝吉將45-3、66-4地號土地應有部分各10分之1 出賣予陳秀玉事先知情，且無意行使優先購買權，則其事後再依98年契約第11條第 2項約定，請求林勝吉給付懲罰性違約金150萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原審判命林勝吉給付120萬元本息，尚有未洽，林勝吉上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第 2項所示。至原審判決黃越宏敗訴部分（除確定部分外），理由雖與本院不同，結果仍應維持，黃越宏附帶上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件林勝吉之上訴為有理由，黃越宏之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 17 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 鍾素鳳法 官 賴惠慈正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 10 月 17 日
書記官 洪秋帆