臺灣高等法院民事判決 106年度上易字第29號上 訴 人 游文財訴訟代理人 游文華律師
黃玥彤律師被 上訴人 游車訴訟代理人 詹璧如律師上列當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國105年11月9日臺灣新北地方法院105年度訴字第1592號第一審判決提起上訴，本院於107年3月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊為祭祀公業游德珍（下稱系爭祭祀公業）之派下員。詎非派下員之上訴人持系爭祭祀公業民國90年3月4日召開第一次派下員大會（下稱系爭第1次會議）之會議紀錄，主張其為祭祀公業管理人，並擅自於系爭祭祀公業變更派下全員系統表補列其父游祥庚為派下員，承繼厚淵一脈，另向改制前之臺北縣中和市公所（下稱中和市公所）申請公告，中和市公所復於90年6月29日准予核發變更後之派下全員系統表（下稱系爭系統表）。依臺灣光復前游氏祖譜「大拾錄」（下稱系爭大拾錄）之記載，游德珍生有四子，分別為長子厚炳、次子厚熹、三子厚賜、四子厚淵，惟三子厚賜出嗣，四子厚淵早夭斷嗣，上訴人雖以84年12月3版之「游氏大族譜」（下稱系爭大族譜）主張其為厚淵之後代，然系爭大族譜有諸多錯誤，且與系爭大拾錄及日據時期戶籍登記資料簿之記載未合。而系爭系統表就厚淵一脈之記載為「厚淵-世甫-守垢-灶-次子吉-四子祥庚」，然厚淵早夭，不可能過繼厚炳之長子世甫為子嗣，世甫之子守垢亦早夭，游灶依系爭大拾錄之記載應與厚熹之曾孫游兆能為同一人，故游灶非厚淵之後代，系爭系統表所載不實。而游灶與其妻游陳謹婚後育有一子游文，游灶死後，游陳謹再嫁徐接，該二人是否為招夫婚姻，自有可議，且縱有招夫之事實，亦非為繼嗣之目的，顯與當時臺灣民事習慣不符，是該二人所生之子游吉，既非游德珍之男系子嗣，自無派下權。游灶死後，其派下權應由其子游文取得，又徐接並未收養游文，縱有收養，依當時臺灣民事習慣，游文不得將其派下權轉讓予非派下員之游吉，游吉仍無從成為系爭祭祀公業之派下員，其子游祥庚及孫即上訴人，亦無可能取得派下員之資格。且系爭祭祀公業之全體派下員並未於系爭第1次會議，及其後90年3月25日召開之派下員大會（下稱系爭第2次會議），允許將游祥庚列為派下員，故上訴人無法因繼承取得派下員資格。
另祭祀餐會並未限制須系爭祭祀公業之派下員始得參加，縱上訴人於90年後有參與祭祀之事實，均非能作為上訴人取得派下權之證明等語。爰求為確認上訴人對系爭祭祀公業之派下權不存在之判決。
二、上訴人則以：系爭祭祀公業自96年間名下已無財產，而無存續實益，伊亦迄未列為派下員。門牌號碼新北市○○區○○路○○○○○號2樓暨其坐落土地（下稱系爭房地）之實質所有權人是否為系爭祭祀公業，不無疑義。且系爭房地之租金分配與系爭祭祀公業派下房分比例無關，是被上訴人就本件訴訟無確認利益。伊確有共同承擔祭祀之意願與事實。且伊父游祥庚業經系爭第1、2次會議，合法補列為系爭祭祀公業之派下員，承繼厚淵一脈；而厚淵雖早夭，惟經親族以死後立嗣之方式傳嗣，游灶之妻游陳謹與徐接之婚姻為招夫婚，游灶之子游文亦由徐接所收養，游吉係繼承母系為游灶之自然血親，抑或於招婚出生同時成為游家養子，故取得系爭公業之派下權。又祭祀公業可由約定以及派下員承諾，作成決議書等方式使非男系子孫取得派下權，故縱使游吉非系爭祭祀公業之男系子孫，亦不影響游祥庚因系爭第1、2次會議取得之派下權等語，資為抗辯。
三、原審為確認上訴人對系爭祭祀公業之派下權不存在之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、游灶與其妻游陳謹，生子游文，游灶死後，游陳謹與徐接結婚，生子游吉。游吉生有六子，上訴人之父游祥庚為其四子等事實，為兩造所不爭執，此部分事實堪信為真實。
五、被上訴人主張：上訴人非系爭祭祀公業之派下員，卻擅自向中和市公所申請變更派下員全員系統表，將其父游祥庚列為派下員，爰求為確認上訴人對系爭祭祀公業之派下權不存在等語，惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件之爭點為：
㈠被上訴人提起本件訴訟有無確認利益？㈡上訴人對系爭祭祀公業有無派下權存在？茲分述如下。
（一）按確認法律關係之訴，非被上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又「民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起」（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。
次按「當事人適格，乃指當事人就具體特定訴訟標的有無實施訴訟之權能而言，此項權能之有無，應依當事人與特定訴訟標的之關係定之。倘原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，或主張他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格，至其是否確為權利人或他造是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係在實體上有無理由問題，非為當事人適格之欠缺」（最高法院86年度台上字第16號判決意旨參照）。上訴人抗辯被上訴人提起本件訴訟，欠缺確認利益，當事人亦不適格等語。惟查，上訴人固承認其非主管機關備查在案之系爭祭祀公業派下員，但未否認其派下權之存在，並抗辯其具有派下員身分，該身分係繼承游祥庚而來，游祥庚係於90年8月經補列為系爭祭祀公業之派下員等語；而被上訴人係對於系爭祭祀公業90年5月31日之派下全員系統表補列8名派下員中之德珍13世之四子厚淵一脈，主張游陳謹係第17世游兆能即游灶之妻，游灶死亡後，游陳謹再嫁徐接，所生男子游吉非游氏子孫，而游兆能生前與游陳謹生有1男游文，游兆能過世後，其派下權應由游文繼承，游吉應不得列入系爭祭祀公業派下全員系統表，則游吉之繼承人游祥庚及游祥庚之繼承人即上訴人亦不得列為派下員，爰提起本件訴訟，請求確認上訴人對系爭祭祀公業之派下權不存在等語。查系爭祭祀公業現派下全員系統表列載游祥庚為派下員，而游祥庚於98年7月5日過世，上訴人為游祥庚之子，在客觀上確有使人誤認上訴人承繼游祥庚之派下員身分，上訴人就系爭祭祀公業是否有派下權，對被上訴人派下權之範圍有所影響，且祭祀公業之祀產為全體派下員所公同共有，派下員之多寡對公同共有權利之大小有不可分之牽連關係，若非派下員而列為派下員，必將對於其他派下員就祀產可得享受之利益造成影響，上訴人是否有系爭公業之派下權，兩造既有爭執，被上訴人法律上地位即處於不明確之狀態，該不明確之狀態得以本件確認判決除去之，是被上訴人就本件訴訟即有即受確認判決之法律上利益。又被上訴人對上訴人提起確認之訴，主張上訴人對系爭祭祀公業派下權不存在，依其主張，當事人即為適格。故上訴人所為上開抗辯，均無足取。
（二）次按「本條例施行前已存在之祭祀公業其派下員依規約規定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫(含養子)」，「派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員」，祭祀公業條例第4條第1項、第2項定有明文。又「祭祀公業派下權之喪失，其原因有二：1.基於派下員之意思，得由其自行讓與派下權，即『歸就』之意思，但以同一祭祀公業之派下員為限；不能讓與於派下以外之他人。2.非基於派下員之意思，如派下員死亡等，依習慣由其男系之男性子孫繼承，倘無男性子孫時，女子招贅或未招贅而生有男子或收養男子從其本姓者，亦可繼承」、「祭祀公業，唯設立人或其子孫有派下權，其無任何血親關係而因婚姻入籍之婦人，尚不得為該公業之派下」、「祭祀公業派下權之取得，除祭祀公業之設立人及設立人之繼承人外，其他第三人不得享有派下權」（最高法院78年度台上字第1889號、69年度台上字第4072號、72年度台上字第2005號判決意旨參照）。經查：
1、系爭系統表中記載德珍13世之次子厚熹（14世），厚熹之次子世瓊（15世），世瓊之次子守構（16世）等情，有中和市公所檢送之系爭系統表可稽（見原審卷一第24至25頁），惟依系爭大拾錄之記載，16世守構與莊氏生子兆能，記載「十七世考號兆能字名灶」（見原審卷一第31頁），可知游兆能即游灶，故守構之長子為兆能（17世），是系爭系統表中，17世之（游）兆能與（游）灶應為同一人，游灶非屬14世厚淵之後嗣，應為14世厚熹之後。
2、次查，游灶即游兆能生於咸豐辛亥年即西元1851年，卒於乙亥年9月（明治8年即西元1875年）(見原審卷一第46頁之年份對照表，下同），於日據時期元治元年即西元1864年與游陳謹結婚，明治元年即西元0000年生子游文，於明治8年即西元1875年死亡，有日據時期戶籍登記簿資料可稽（見原審卷一第31至32頁），游灶即游兆能過世後，派下權應由其子游文繼承。嗣游兆能之妻游陳謹另嫁徐接，所生男子游吉即上訴人之祖父，該游吉並非游灶之後嗣（見原審卷一第29至34頁），自不能繼承游兆能之派下權。
3、上訴人固抗辯「游兆能」與「游灶」非同一人，游德珍四子游厚淵由守垢過房孫承嗣等語，惟游德珍生有四子，分別為長子厚炳、次子厚熹、三子厚賜、四子厚淵，因三子厚賜出嗣，四子厚淵夭亡斷嗣，未列入系爭系統表，此觀系爭大拾錄之記載即明（見原審卷一第30至31頁，本院卷二第82至87頁）。上訴人於系爭系統表中增列14世四子厚淵之長子世甫（15世），並稱世甫為14世厚炳之長子入嗣，15世世甫傳16世守垢，守垢再傳17世灶等語，惟14世厚淵於乾隆戊戌年生，於乾隆庚子年夭亡，年僅3歲，不可能過繼予厚炳之長子世甫為子嗣，且世甫之子即16世「守垢」早夭（見本院卷二第85、87頁），並無證據可認守垢與守構為同一人（見本院卷二第87、88頁），守垢早夭後既未立子嗣，即為斷嗣（見後述證人游禎山、游志倫之證詞），是上訴人製作之系爭系統表記載17世「灶」傳18世「吉」，再傳其父19世「祥庚」，與系爭大拾錄之記載顯有不符，難認可採。
4、而游灶與游陳謹婚後生有1男游文，游兆能過世後，其派下權應由其子游文繼承，嗣游陳謹於游兆能死亡後另嫁徐接，所生之子游吉，並非游兆能之後嗣。況游陳謹與徐接於明治14年8月14日即西元1881年結婚後，徐接並未入籍游家，而係游陳謹設籍於徐接家，其姓名記載為陳氏謹，未冠亡夫游姓，至大正2年9月3日即西元1913年，始改姓名為游陳氏謹，游陳謹之戶籍登記資料柄續欄位註明為「妻」，徐接之柄續欄位則註明為「戶主」，其戶主之身分係承繼其父徐瀨而來，依戶籍資料戶主事由欄位記載「明治十年十一月二十日父徐瀨前戶主死亡付戶主相續（即繼承）」（見原審卷一第33頁），足證游陳謹與徐接結婚時，係離開游家，亦未冠游姓，徐接與游陳謹結婚前即已繼承其父徐瀨之戶主身分，堪認徐接並非入籍招家，徐接與游陳謹結婚非屬招夫婚姻。綜上，游陳謹與徐接所生之子游吉，既非游灶即游兆能之後嗣，自非游德珍之派下子孫，不能繼承派下權，則游吉之子游祥庚，游祥庚之子上訴人，均與祭祀公業設立人游德珍後嗣不具血親關係，依前開最高法院判決見解，對於系爭祭祀公業無派下權。
5、至上訴人提出之「游氏大族譜」於厚炳公支派項下記載「守垢-兆灶-禎吉」，於厚熹公支派項下記載「守構-兆能-禎吉」，於厚淵公項下記載「厚淵—守垢-禎吉」，及上訴人製作之系爭系統表記載厚淵過繼厚炳之長子「世甫」，「世甫」之長子為「守垢」，「守垢」之長子為「灶」，並記載「游灶」與其妻陳謹生有長子「游文」，陳謹與再嫁之徐接生有「游吉」，與系爭大拾錄及日據時期戶籍登記資料簿所載資料均有不符，難認可取。另上訴人主張游德珍四子厚淵係由「守垢」做為過房孫承嗣乙節，既未舉證以實其說，自無足取。
（三）又按祭祀公業條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員，祭祀公業條例第5條定有明文。由此可知，祭祀公業派下員之繼承人是否均願繼受為派下員，仍應尊重其個人意願，亦即有意願且實際參與祭祀活動及共同負擔祭祀經費者，方為派下員。是公業之派下權之取得，原則上以祭祀公業之設立人及其繼承人為限，縱為享祀者之後裔，非當然取得派下權，故祭祀公業之派下員，應僅限於設立人及依祭祀公業規約、上開祭祀公業條例所定之繼承人為限，不能僅因係享祀人之後代即逕推認為祭祀公業之派下員。再參諸內政部97年10月6日內授中民字第0970732852號函示謂：關於祭祀公業條例第5條規定所稱「共同承擔祭祀者」，係指具有參與祭祀活動及共同負擔祭祀經費之事實者而言，即派下權非基於繼承而當然取得，尚須以共同承擔祭祀為條件。本件上訴人雖辯稱：伊確有共同承擔祭祀之意願與事實，伊父游祥庚經系爭第1、2次會議，合法補列為系爭祭祀公業之派下員，承繼厚淵一脈云云。惟游祥庚係於祭祀公業條例97年7月1日施行後之98年7月5日過世而發生繼承之事實，故上訴人就游祥庚對於系爭祭祀公業具有派下權，及游祥庚死亡後，其繼承人得否繼承該派下資格、繼承人是否有意願共同承擔祭祀公業之祭祀義務與責任，具有為共同承擔祭祀等事實，均須負舉證之責任，始得依上開條文認定為系爭祭祀公業之派下員。經查：
1、證人游禎山於本院證稱：伊於65年到105年1月12日間擔任祭祀公業游友昭（大公）管理人，游友昭是游德珍的父親，游德珍是祭祀公業游友昭設立人之一，祭祀公業游友昭之派下員包含系爭祭祀公業之派下員，游阿派是系爭祭祀公業之派下員，亦是游友昭祭祀公業大房之主要管理人之一；伊擔任祭祀公業游友昭管理人期間，游祥庚或上訴人不是祭祀公業游友昭的派下員；68年祭祀公業游友昭管理人沒有開會決議要將德珍公1/3派下權由游祥庚繼承；系爭祭祀公業按照祖譜有四個兒子，第三個兒子是過繼給第四個弟弟，第四個兒子是早夭，沒有後代；祭祀公業游友昭派下共分為六房，派下員65年時漏列非常多，到102年時補列100多位，到105年10月時才全部補齊，一共是258位或256位；大公於每年農曆2月1日舉辦祭祖掃墓作業，每年農曆2月2日中午舉辦派下員之聚餐活動，採六房輪值作業；大公每房輪值辦理祭祀，聚餐時沒有嚴格限制只有經核發派下員名冊中列名為派下員之人才可參加；對非派下員的人來吃並不是歡迎，是沒有拒絕，就像我們請客的時候，有人來吃，我們不可能趕他們走，這樣會吵架；大公派下子孫有無派下權，與是否列名為派下員及有無參加年度祭祀或族親聚餐不是必然有關係；照祖譜的記載厚淵是早夭，上訴人主張是厚淵之子孫，所以兩造才會有爭執；伊從未見過游祥庚；86年後祭祀公業的錢由伊管理，輪到哪一房主辦祭祀，就跟伊領祭祀費用，游阿派在87或88年過世，他過世以後，我們這些管理人有分配工作，要開會就由游三郎通知各房開會；（100年3月5日）那次開會就是上訴人代表開會，我們都不認識他，他自我介紹說是游祥庚的兒子，因為大房游阿派死亡，只要有人來開會，其他人就沒有意見，接著每年輪到的話，1年兩次，間隔6年，都是他來領錢，沒有人反對，大房德珍公那邊有財產，也是上訴人在管理；在105年10月祭祀公業游友昭變動後之派下員名冊，沒有將上訴人列為派下員等語（見本院卷一第199頁背面至第203頁背面）。證人游文雄證稱：伊是系爭祭祀公業派下員；我們每年農曆2月15日有辦祭祀餐會，游祥庚喝完、吃完餐敘後到我家找我父親訴說，你們餐後都有分祭祀金，為何我一毛錢都沒有，每年都這樣子；後來我聽到，就好奇問游阿派，我說：伯父，為何阿庚都沒有分到錢，游阿派說，因為游祥庚不是正統的，給他來吃就很好了；伊不允許上訴人成為系爭祭祀公業派下員，因為他不是正統的，前管理員游阿派有說過這句話；有一塊土地，游文財做過建築，就讓他承辦，並非讓他擔任管理人，不知道誰選他管理，接了十幾年，到後來才知道他並非正統的等語（見本院卷一第203頁背面至第205頁）。證人游志倫證稱：伊係系爭祭祀公業及祭祀公業游友昭的派下員；擔任主任管理人；祭祀公業游友昭申報之派下全員系統表中「游吉」、「游祥庚」及「游文財」沒有列為派下員，因為他們這邊的系統在游兆能時就有問題了；游兆能就是游灶，他的派下權由游灶的兒子游文繼承，上訴人提出之系爭系統表不正確，根據祖譜及戶籍資料及承辦人員告知我們錯誤的點在哪裡，以及如何補正，第一個錯誤：因為游兆能與游灶是同一個人，第二個錯誤：游灶並不是游守垢的兒子，第三個錯誤：游德珍的四子游厚淵是斷嗣的，沒有後代，第四個錯誤：游世甫並沒有過繼給游厚淵，第五個錯誤：游兆能的兒子是游文，這邊沒有記載到，第六個錯誤：祭祀公業游友昭的繼承系統表，派下權是在游文這邊；在105年10月祭祀公業游友昭的變更派下全員名冊中，沒有將游文財列為派下員，因為游灶的派下權是由游文繼承，游灶死後繼承權當然由他的長子游文繼承，至於為何沒有列游祥庚，游灶死後，他的繼承權由游文繼承，游吉是游灶的妻子於游灶死亡後與徐接所生的，所以未被列為派下員；游吉、游祥庚、游文財雖然是姓游，但是並非系爭祭祀公業男系子孫，中和區公所與新北市政府遵從目前的法令，無法列為派下員；伊不同意上訴人成為系爭祭祀公業之派下員；101年至104年統籌把有權的派下員列入全員系統表內，有整理許多資料，包含祖譜，從清朝到日據時代的祖譜，都有參考到，還包含戶籍資料，所以在101年至104年間，才發現游祥庚並非德珍房的派下員，我們所有公業最大的問題，就是游祥庚那裡等語（見本院卷一第205至207頁）。由上開證人之證詞可知，游祥庚及上訴人非系爭祭祀公業之派下員甚明。
2、雖證人游祥村、游章民證稱：大公游友昭分600萬元時，厚淵房的200萬元是游祥庚分的；之後大公游友昭分房子時，三房是登記給游祥庚；上證37號的派下權利比例表伊以前沒有看過，是游阿派於分錢時拿出來照這個表分；上證39上訴人每次分得祥庚房應分配額的1/3，系爭房地所收租金亦依這份派下權利比例表分配；祥庚房分得1/3在104年前照比例表分都沒有人反對；小公每年祭祀是照三大房厚炳、厚熹、厚淵去輪，輪到第三房厚淵房時，上訴人才有去主持祭祀；90年3月4日及3月25日小公召開的派下員大會，上訴人被推薦為管理人，大家都沒有異議，並通過補列上訴人父親游祥庚等8人為派下員等語，惟證人游祥村、游章民亦證稱：90年3月4日開會時有出席的人全都同意，但伊無法確認派下員是否全部有都出席；伊不知上訴人之祖父游吉與祭祀公業游德珍後嗣無血緣關係；亦不知原無派下權之人是否能以補列方式成為派下員等語（見本院卷二第107至110頁背面）。另證人游祥村證稱：游德珍有4個小孩，1個給別人作養子或過房，伊不清楚，剩下3個，伊不知叫什麼名字，送給別人作養子或過房的那一位他的子孫就沒有列在德珍公祖墳供子孫祭拜，所以游德珍後嗣置於祖墳供祭拜的祖先僅剩三大房，金斗裡面是游德珍、游德珍的太太、大房游厚炳，第二房到現在還找不到，第三房上訴人他們另外拜等語（見本院卷二第109頁）；足見證人游祥村、游章民並不能證明上訴人係系爭祭祀公業之派下員。又證人游章民之曾祖父游娘求之養父為徐接，有日據時期戶籍謄本可稽（見原審卷一第34頁），與系爭祭祀公業後嗣並無血緣關係，經詢問證人游章民：依上訴人之系爭系統表記載，游娘求與游吉之父親均為徐接，為何游娘求列在14世厚熹之下，而游吉卻是列在14世厚淵之後，游章民證稱：依照祖譜，裡面有顯示有兩位游灶與游兆能，伊不清楚為何一個列在二房厚熹之後，一個列在四房厚淵之後；伊不知道與系爭祭祀公業沒有血緣關係之人即原無派下權之人是否能以補列方式成為派下員；伊及游祥庚、上訴人均不是大公即祭祀公業游友昭之派下員等語（見本院卷二第112至113頁），可知上訴人製作之系爭系統表將游章民與游吉分屬「厚熹」房及「厚淵」房，顯然有誤。綜上，證人游祥村、游章民之證詞，尚不足以證明游祥庚係系爭祭祀公業之派下員，亦不能證明上訴人於游祥庚死亡後，有為共同承擔祭祀之事實，自難作為上訴人係系爭祭祀公業派下員之有利證據。
（四）基上，上訴人並未就游祥庚對於系爭祭祀公業具有派下權，及游祥庚死亡後，其繼承人得否繼承該派下資格、繼承人是否有意願共同承擔祭祀公業之祭祀義務與責任，具有為共同承擔祭祀等事實舉證以實其說，揆諸前揭裁判意旨，自難認上訴人對於系爭祭祀公業存在有派下權，則被上訴人訴請確認上訴人對於系爭祭祀公業之派下權不存在等語，核屬有據。
六、綜上所述，被上訴人請求確認上訴人對系爭祭祀公業之派下權不存在，為有理由，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不予逐一論列。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 18 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張靜女
法 官 曾部倫法 官 丁蓓蓓正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 4 月 19 日
書記官 陳思云