臺灣高等法院民事判決 106年度上易字第20號上 訴 人 簡財盛訴訟代理人 簡宏明律師被 上訴人 簡惠玉訴訟代理人 吳文龍上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國105年10月28日臺灣基隆地方法院104年度訴字第305號第一審判決提起上訴，本院於107年1月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊於民國91年4月15日，提供所有坐落新北市○○區○○段○○○○段000000000地號，權利範圍各1/2、6/15之土地（以下合稱系爭土地），以新北市汐止地政事務所091汐地字第067590號收件，為被上訴人設定擔保債權總額為新臺幣（下同）114萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），擔保伊於90年間向被上訴人借用95萬元（下稱系爭借款）。系爭借款已全數清償，伊自得本於所有權人之地位，請求被上訴人塗銷系爭抵押權。其中：㈠97年8月間，伊將位於基隆市○○街○○號店面（下稱龍安街店面）頂讓予訴外人劉惠珠，價金60萬元係由劉惠珠交付被上訴人；㈡100年3月至12月間，原應由伊收取之基隆市○○街○○號房屋（下稱龍安街房屋）租金38萬元，係由被上訴人向訴外人江淑芬收取；㈢100年10月間，伊將基隆市○○○路○○巷○○號、19號營業場所（下稱成功路營業場所），分別讓渡予訴外人丁用蓉、張順良，受讓人將價金90萬元交付被上訴人。
爰聲明：被上訴人應塗銷系爭抵押權設定登記（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。上訴人在本院除補稱：兩造簽訂之「借款契約書（兼作借據）」（下稱系爭借據）第4條約定「違約金以每萬每日十元計算」，換算成年利率為36.5%，已逾法定年利率，應依民法第252條規定酌減。且違約金債權屬定期給付債權，依民法第126條規定，其請求權時效為5年云云外，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應塗銷系爭抵押權設定登記。
二、被上訴人則以：上訴人前向伊借款95萬元，兩造簽立系爭借據，約定借款期間自91年4月10日起至94年6月9日止，違約金以每萬元每日10元計算，上訴人應提供系爭土地為伊設定系爭抵押權，並按月攤還本金2萬5,000元，若有一期未履行，即喪失期限利益，所有債務視為全部到期。上訴人迄未清償，不得請求塗銷系爭抵押權設定登記。且上訴人上開所主張之清償，伊均否認：㈠伊從未收受劉惠珠交付之現金60萬元，前自劉惠珠處取得之2紙支票【下稱系爭2紙支票（1紙面額50萬元，另紙未記載金額）】，迄今未提示兌現。㈡伊未收取龍安街房屋自100年3月至同年12月之租金38萬元，該款項係由上訴人之配偶所收取。㈢成功路營業場所之頂讓對價，伊已入為上訴人管理之帳目，並經上訴人簽名等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項（本院卷第24頁背面）：㈠上訴人因向被上訴人借款95萬元，兩造簽立系爭借據，約定
借款期間自91年4月10日起至94年6月9日止，違約金以每萬元每日10元計算，按月攤還本金2萬5,000元，若有一期未履行，即喪失期限利益，所有債務視為全部到期，上訴人應提供其所有系爭土地為被上訴人設定系爭抵押權，有系爭借據及新北市汐止地政事務所104年10月15日新北汐地籍字第1043815234號函檢附之系爭抵押權設定登記資料可稽（原審卷㈠第42、27-34頁）。
㈡上訴人迄97年8月間止未清償系爭借款。
四、兩造爭執事項（本院卷第24頁背面）：㈠上訴人是否已清償系爭借款債務？㈡上訴人請求被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？
五、本院得心證之理由：㈠上訴人是否已清償系爭借款債務？
⑴按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任」，民事訴訟法第277條前段定有明文。又主張積極事實者，應就其主張事實負舉證責任；另主張法律關係發生、障礙或消滅者，應就該法律關係發生、障礙及消滅所具備之特別要件負舉證責任。至就一般要件之欠缺，則由他造負舉證責任。是主張已清償債務者，自應就其清償之積極事實及法律關係消滅之特別要件負舉證責任。上訴人主張其已全數清償系爭借款債務乙節，既為被上訴人所否認，揆諸前揭規定及說明，自應由上訴人負舉證之責。
⑵上訴人主張以被上訴人收取龍安街店面頂讓金60萬元、龍
安街房屋租金38萬元、成功路營業場所價金90萬元，合計188萬元作為其清償給付外，其餘給付均不在本件主張等語（本院卷第128頁背面），茲就上訴人之主張是否可取，分述如下：
①上訴人主張其讓與店面之價金60萬元，已由劉惠珠交付
被上訴人云云，雖舉證人劉惠珠於原審之證述為證（本院卷第58頁、106頁背面、128頁背面），惟查，證人劉惠珠係證稱：「（問：是否記得交給被告（即被上訴人，下同）的錢為原告（即上訴人，下同）託證人轉交？數量為多少？目的為何？）不清楚。因為我跟原告及被告之間金錢交易太頻繁了。我跟被告做生意要借錢，因為原、被告是兄妹關係……（問：是否拿60萬「現金」給被告？）是。（問：有無請被告簽收據？）一般不會。因為我們之間感覺不錯，不會特定要求收據或借據，都是口述……（問：交付現金時是如何表示的？）我們之間不需要說。如果說什麼時候需要什麼錢，聯絡一下就知道要給他多少錢」等語（原審卷㈠第173-175頁），而60萬元並非寥寥數萬元，證人既明知該款項本應交付上訴人，竟逕交付被上訴人，且未於交付時指明款項名目，亦未要求被上訴人開立收據，已與常情相違，其前揭證言難資為有利於上訴人之認定；且被上訴人抗辯劉惠珠前交付之系爭2紙支票，其遵劉惠珠之囑迄未提示，現由其保管乙節，業據提出系爭2紙支票為證（原審卷㈠第183頁），而上訴人除迭稱劉惠珠係代上訴人交付現金60萬元予被上訴人外（本院卷第58頁、106頁背面、128頁背面），就被上訴人所抗辯其取得系爭2紙支票之緣由，上訴人訴訟代理人均未為任何說明，經本院審判長於言詞辯論期日提示系爭2紙支票，上訴人訴訟代理人始稱：劉惠珠說她是拿60萬元現金給被上訴人，並非系爭2紙支票云云（本院卷第128頁背面-129頁），尚難認上訴人有清償60萬元之情事。參以上訴人於原審起訴先係主張被上訴人於設定系爭抵押權後，未貸與上訴人分文（原審卷㈠第4頁），與其嗣後自陳迄97年8月間止未清償系爭借款（原審卷㈡第80頁、本院卷第24頁背面），前後主張互相矛盾，益徵上訴人此部分之主張無足採信。
②上訴人主張100年3月至12月間，原應由其收取之龍安街
房屋租金38萬元，由被上訴人收取云云，雖舉證人江淑芬於原審之證述為證（本院卷第58頁、106頁背面、128頁背面），惟查，證人江淑芬就其承租龍安街房屋是否交付押租金予上訴人，先稱「最後押租金有退，原告退的」，嗣又改稱「當下原告沒有跟我拿押金，我們只是形式上簽而已，實際上沒有拿」（原審卷㈠第177頁），前後不一；再參以上訴人之主張亦有上開①之矛盾，證人江淑芬前揭證言，亦難資為有利於上訴人之認定依據。
③上訴人主張被上訴人向丁用蓉、張順良收取上訴人讓渡
成功路營業場所之對價90萬元乙節，固據其提出收據為證（原審卷㈠第243頁），惟被上訴人抗辯：伊已將該筆款項以營業收入計入伊為上訴人管理之帳目（詳9月份帳目），每月收入、支出、盈餘、代墊款總結後，仍由伊代墊26萬6,700元等語（本院卷第72頁），並提出證9號之明細表及帳目為證（本院卷第92-94頁）。細繹9月份帳目表記載「18號、19號，入90萬」，而8月份帳目表記載「欠219,064」、「欠709,232」，合計「928,296」，並經上訴人簽名確認，核與證9號明細表所載「代墊款219,064」、「代墊款709,232」相符，衡諸上訴人訴訟代理人亦稱被上訴人確有「幫忙協助店務」（本院卷第129頁），則被上訴人辯稱總結其代為記帳期間仍代墊26萬6,700元等語，尚非無據，此部分上訴人主張被上訴人收取該90萬元應可供其清償系爭借款云云，委無可取。
㈡上訴人請求被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？
⑴上訴人主張其已全數清償系爭借款乙節，既均未能舉證以實其說，業如上述，已難採信。
⑵況按「抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約
金及實行抵押權之費用」，為民法第861條第1項前段所明定。又「系爭抵押權設定契約所擔保之債權，不僅限於借款本金，即借額以外之違約金亦在其內，而有違約金約定者，不問其作用為懲罰抑為損害賠償額之預定，除其金額過高，經訴由法院依民法第252條規定減至相當之數額外，債務人要應照約履行，不得以約定之違約金超過法定利率甚多，為拒絕債權人聲請拍賣抵押物之藉口」（最高法院50年台抗字第55號判例要旨參照）。系爭借據第13條及第4條分別約定上訴人應自90年5月起按月清償2萬5,000元，如有一期不履行，視為全部債務到期，並應給付每日按每萬元以10元計算之違約金之事實，為上訴人所不爭執。又系爭抵押權設定契約書記載「利息：無」、「遲延利息：無」、「違約金：依照各個債務契約所約定之違約金計收標準計算」，有系爭抵押權設定登記資料可稽（原審卷㈠第31頁），應認系爭抵押權除擔保債權本金，尚包含違約金。查系爭借據記載違約金以每萬元每日10元計算，換算為週年利率36.5%，核屬過高，上訴人於本院請求酌減違約金，尚非無據，爰參照民法第205條約定，酌減為週年利率20%，而上訴人並不爭執其迄97年8月間止，均未依系爭借據第13條約定，自90年5月10日起，於每月10日清償被上訴人2萬5,000元，則依此計算，系爭借款債務之違約金，計至97年5月9日，已達133萬元（950,000元×20%×7年＝1,330,000元）。縱證人劉惠珠、江淑芬確分別交付60萬元、38萬元予被上訴人，然該合計之98萬元顯不足清償系爭抵押權所擔保本金95萬元與違約金133萬元之債權。上訴人主張系爭借款債務經以其對被上訴人之上開98萬元債權抵銷後已消滅，並據以請求被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，自屬無據。
六、綜上所述，上訴人未能舉證證明其已全數清償系爭抵押權所擔保之系爭借款，其依民法第767條中段規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，洵屬無據，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所舉證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 13 日
民事第十三庭
審判長法 官 吳麗惠
法 官 林純如法 官 王麗莉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 2 月 13 日
書記官 余姿慧