臺灣高等法院民事判決 106年度上易字第208號上 訴 人 陳榤龍訴訟代理人 林文淵律師被上訴人 林慧綺
陳旗明共 同訴訟代理人 陳佑仲律師上列當事人間請求確認通行權事件，上訴人對於中華民國105年11月14日臺灣士林地方法院104年度訴字第1156號第一審判決提起上訴，本院於106年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：緣伊之曾祖父陳金蓮暨曾祖父之子陳田塗、陳田崁、陳田岸、陳田稻等人前於民國(下同)74年12月18日將其等所有之重測○○里鄉○○里○段渡船頭小段146-1地號土地，與同段之146-3、146-4、146-5、618-3、618-5、618-6、618-7、618-8等地號土地合併；復於74年12月24日將該等合併土地分割為同小段146-1、146-6、146-7、146-8等地號土地(下稱系爭4筆土地)。另於75年4月1日將系爭4筆土地依序分配予被上訴人陳旗明、伊之父親陳夜生、訴外人陳福田、陳龍通所有。84年間陳旗明為使系爭4筆土地上之住戶、居民有一條可通往東、西兩側道路之對外聯絡道路，與陳夜生、陳福田、陳龍通等3人(下稱陳夜生等3人)達成約定(下稱系爭通行權約定)，由陳旗明提供所有重測後新北市○○區○○段○○○○○號(下稱1054地號土地，重則前為渡船頭小段146-1地號土地)如附圖一所示黃色部分土地、陳夜生提供米倉段1048地號(下稱1048地號土地，重測前為渡船頭小段146-6地號土地)如附圖一所示橘色部分土地、陳福田及陳龍通提供米倉段1046地號、渡船頭小段146-13地號如附圖一所示綠色部分土地，供陳旗明在系爭4筆土地之中間，開闢如附圖一所示黃色、橘色、綠色部分之道路(下稱系爭中間道路)，迄今已供附近建物暨廠房等住戶、人員等不特定人通行達20年之久，而成為既成道路，有公用地役關係存在。伊則於97年8月間受父親陳夜生贈與而為1048地號土地之所有權人。嗣陳旗明於104年1月間將米倉段1054-1地號土地(分割自同段1054地號土地)、渡船頭小段146-12地號土地出售予被上訴人林慧綺所有後，竟違反系爭通行權約定，在系爭中間道路黃色部分與橘色部分土地間，設置如附圖二所示暫編代號C面積1.87㎡之圍籬(下稱系爭Ｃ圍籬)，侵害伊通行東側道路之權。而林慧綺於向陳旗明購買上開土地時，已知悉系爭中間道路黃色部分土地，係供聯通西側道路及東側道路之用，卻以100萬元之高價，誘始陳旗明架設系爭Ｃ圍籬，阻斷伊通行東側道路之權，自非善意第三人，應受系爭通行權約定之拘束。又被上訴人將已成為既成道路，具有公用地役關係之系爭中間道路黃色部分土地(即附圖二暫編代號Ａ、Ｂ部分土地)廢除，所得利益不大，且妨礙公眾之通行，對於公益損害甚大。為此，爰依系爭通行權約定暨繼承關係、既成道路之公用地役權關係、民法第148條第1項、第2項之規定，聲明請求：被上訴人應將如附圖二暫編代號之系爭Ｃ圍籬拆除；並將如附圖二暫編代號Ｂ部分所示面積
227.73㎡之土地及如附圖二暫編代號Ａ部分所示面積51㎡土地(下稱系爭ＡＢ土地)，供伊通行；且不得在系爭ＡＢ土地所示之道路上為營建或為其他妨礙伊通行之行為(原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴)。
並於本院上訴聲明：
(一)原判決廢棄。
(二)被上訴人應將系爭Ｃ圍籬拆除，並將系爭ＡＢ土地供伊為通行，且不得在系爭ＡＢ土地之道路上為營建或為其他妨礙伊通行之行為。
二、被上訴人則以：㈠陳旗明於84年間與陳夜生等3人間，並無系爭通行權之約定，上訴人依系爭通行權約定，請求被上訴人拆除系爭Ｃ圍籬，及通行系爭ＡＢ土地，並無理由。㈡系爭中間道路黃色土地部分，係陳旗明興建廠房保留之間隙，非保留給1048地號土地所有人通行之用，且上訴人可經由系爭中間道路之西側對外通行，無經過系爭中間道路黃色土地之必要。而實際通行系爭中間道路黃色土地者，僅1048地號土地之特定人而已，與釋字第400號解釋所示之公用地役關係成立要件不符，自難認中間道路黃色土地部分為既成道路，有公用地役關係存在。又既成道路之通行，僅公法上公用地役權之反射利益，並非賦予通行者私法權利，故上訴人主張其有私法上之通行權及訴請拆除系爭圍籬，並無理由。又1048地號土地之使用人，另有西側之對外通聯道路，故陳旗明設置圍籬之行為，不會妨礙1048地號土地使用人之通行權；反可使林慧綺在完整之土地上為整體規劃，使土地發揮最大經濟效用，兩相衡量之下，林慧綺行使系爭1054-1地號土地所有權人之權利，顯非以損害他人為主要目的，更未對公益造成任何妨害，上訴人依民法第148條第1項、第2項規定請求通行系爭中間道路黃色土地(即系爭ＡＢ土地)，實無理由等語置辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
(一)1054地號於104年1月6日分割為1054、1054-1、1054-2等3筆地號土地。陳旗明於104年1月29日將其所有之系爭1054-1地號及146-12地號土地移轉登記予林慧綺所有，有臺灣省臺北縣土地登記簿、土地登記謄本等件為證(原審調卷第24-35頁；原審卷第118、119頁)。
(二)陳夜生於00年0月00日，將其所有之1048地號土地贈與上訴人所有，有臺灣省臺北縣土地登記簿、土地登記謄本等件為證（見原審104年度士調字第206號卷第37-40頁）。
(三)如附圖二暫編代號C部分所示面積1.87㎡之圍籬為陳旗明所施作，並為圍籬之所有權人，有拆除之權能(原審卷第157頁)。
四、兩造爭點及本院論斷：上訴人主張，陳旗明於84年間與陳夜生等3人約定，提供土地開闢系爭中間道路，供附近建物暨廠房等住戶、人員等不特定人通往東、西側聯絡道路。詎陳旗明出售1054-1、146-12地號土地予林慧綺後，即設置系爭Ｃ圍籬，阻礙伊經由ＡＢ土地通往東側道路之權利。而林慧綺於購買上開2筆土地時，已知悉系爭中間道路黃色土地已供公眾通行，自應受系爭通行權約定之拘束。又被上訴人將具公用地役關係之黃色土地道路廢除，除違反系爭通行權約定，亦妨礙公眾之通行，損害公益甚大，有違反誠信原則或權利濫用之情事，爰訴請如上訴聲明所載等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件所應審究者為：㈠陳旗明於84年間有無與陳夜生等3人為系爭中間道路通行權之約定？若有，約定內容為何？㈡上訴人基於通行權之約定暨繼承關係，請求被上訴人拆除系爭Ｃ圍籬、提供系爭ＡＢ土地供通行之用、不得在系爭ＡＢ土地之道路上為營建或為其他妨礙伊通行之行為，有無理由？㈢上訴人基於既成道路之公用地役權關係、民法第148條第1項、第2項之規定，請求被上訴人提供系爭ＡＢ土地供通行之用，有無理由？以下分述之：
(一)陳旗明於84年間有無與陳夜生等3人為系爭中間道路通行權之約定？若有，約定之範圍為何？
１、陳旗明於84年間與陳夜生等3人有開闢系爭中間道路之約定：
(1)經查，證人陳蔡美娥即上訴人之母親於原審證稱：原證7-1之空照圖上面編號1、2、3、4、5、6、7廠房及土地是陳旗明的。廠房蓋好時，陳旗明的父親陳田稻問我公公陳田崁說，廠房蓋好了，但陳萬清向陳旗明要300坪的土地，沒有路可以出入怎麼辦？陳田崁要陳田稻去找陳福田、陳龍通、陳夜生。後來路是從陳福田那邊開始開路，再來是陳龍通、再來是陳夜生、再來是陳旗明的地，我公公陳田崁就跟陳田稻說這樣我們就有路可以通行。原證7-1空照圖上廠房旁有一條路可以通行，但這條路是陳萬清的，陳萬清向陳旗明要300坪土地，如果不給陳萬清300坪土地，陳萬清不給陳旗明走這條路，所以才開這條路。他們在說開路時沒有書面，但有講好。路開好之後，我們家可以從原證8-1空照圖的C、D道路通行，很方便，工廠那邊是水溝，比較不好走，柏油路這邊比較好走等語(原審卷第161-163頁)。另證人陳田崁即上訴人之祖父於本院證稱：原證7-1空照圖Ａ至Ｃ的道路原是竹筍園，是陳田稻邀我開闢道路，若不開，就沒有道路可以出入，開這條道路時，有經過我的同意，因為路已經開了，可證明其他兄弟應該也有同意。這條路是由ＡＢ段經過ＢＣ段，再從ＣＤ北邊出去等語(本院卷第92-93頁)。又陳旗明亦自承：原證6空照圖之東側馬路是地主陳萬清所開闢供自己使用之私人道路，伊於84年間在1054地號土地興建廠房，為避免陳萬清隨時將東側馬路封起來禁止其通行，乃自費開設穿越兩造土地中間的「中間道路」及繼續延伸出去的西側道路以對外通聯，俾兩造及後代子孫都有一條位在自己土地上的道路，可自由進出，不受外人阻撓影響等語(原審卷第17頁、17頁反面)。
(2)由以上證言及陳述可知，陳旗明於84年間在1054地號土地興建廠房後，廠房右邊雖有地主陳萬清私設之東側道路可出入，然陳萬清向陳旗明索地300坪，始讓陳旗明通行，陳旗明不同意，請其父親陳田稻與上訴人之祖父陳田崁想辦法解決出入問題，陳田崁即請陳田稻找當時之土地所有人陳福田、陳龍通、陳夜生、陳旗明等人商議，由每房提供土地開闢一條中間道路。陳福田、陳龍通、陳夜生同意後，陳旗明即自費開闢如原證7-1空照圖Ａ至Ｄ往西行之道路等情，應可認定。再比對83年11月13日(原證6-1)及84年6月22日(原證7-1)之空照圖，系爭4筆土地於83年間全部為竹筍園，並無系爭中間道路；於84年6月後，即在4筆土地中間上出現Ａ至Ｄ之道路，有該2張空照圖可據(原審卷第46-47頁)，則上訴人主張，陳旗明於84年與陳夜生等3人有開闢系爭中間道路之約定，應可採信。
２、約定通行之範圍為何？又查，當初開闢系爭中間道路之緣由，是在解決陳旗明不能通行東側道路之窘境，才由陳旗明與陳夜生等3位地主商議開闢一條由Ａ往Ｄ西行之系爭中間道路，已如前述。惟陳田稻、陳田崁及其他二位兄弟，究如何約定系爭中間道路通行之範圍，因證人陳福田、陳龍通及陳蔡美娥均未直接參與而不知情(原審卷第159頁反面、160頁反面、163頁)。然參酌陳田崁前之證言稱：這條路是由ＡＢ段經過ＢＣ段，再從ＣＤ北邊出去等語(本院卷第93頁)，並未提及由ＢＣ段往東行之情，可知開闢系爭中間道路之目的，是讓系爭4筆土地之所有人及子孫，嗣後均可自由利用該條往西之道路與外面道路聯繫，不再受制於他人，因有利於地主，始願各自出地建路。然陳旗明之ＡＢ土地既無法通行東側道路，則其與陳夜生等3名地主約定開闢系爭中間道路時，即無約定往東側通行之必要。上訴人雖主張有通行ＡＢ土地之約定，然並未舉證以供本院查明，即難採信。雖然訴外人李程秋微於87年11月取得陳萬清之土地後(原審卷第73頁)，不再限制陳旗明出入東側道路，致上訴人及其他地主亦得經由ＡＢ土地往東行，亦僅陳旗明不為反對之意思表示而已，尚難據此認陳旗明於84年間與3位地主即有此約定。則陳旗明辯稱，若有道路通行權之約定，其範圍亦是約定往西、往北通行，未約定上訴人得往東通行伊之土地等語，尚可採信。
(二)上訴人基於通行權之約定暨繼承之法律關係，請求被上訴人拆除系爭Ｃ圍籬、提供系爭ＡＢ土地供通行之用、不得在系爭ＡＢ土地之道路上為營建或為其他妨礙伊通行之行為，有無理由？查，陳旗明僅與陳夜生等3人約定開闢往西、往北通行之系爭中間道路，不包括往東通行陳旗明土地之道路，已如前述。而系爭Ｃ圍籬、系爭ＡＢ土地均在林慧綺所有之1054-1、146-12地號土地內，亦有附圖二可參。而土地所有人依民法第765條之規定，可自由使用、處分其所有物，並排除他人之干涉，則原地主陳旗明架設系爭Ｃ圍籬，以阻止上訴人之通行，及林慧綺不同意上訴人通行系爭ＡＢ土地，於法尚無不合，則上訴人依通行權之約定暨繼承之法律關係，請求被上訴人拆除系爭Ｃ圍籬、提供系爭ＡＢ土地供通行之用、不得在系爭ＡＢ土地之道路上為營建或為其他妨礙伊通行之行為，均無理由，均不應准許。
(三)上訴人基於既成道路之公用地役權關係、民法第148條第1項、第2項之規定，請求林慧綺提供系爭ＡＢ土地供通行之用，有無理由？
１、系爭中間道路不符合公用地役權之要件：
(1)按既成道路成立公用地役關係，應符合三要件：一、須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；二、，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；三、須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要(司法院大法官釋字第400號解釋理由書參照)。又所謂既成為公眾通行之道路，係以該道路供不特定之多數人即公眾通行，而有可認為有公共地役關係存在者，方屬相當，若該道路衹供特定之鄰地所有人或使用人通行，則僅該特定之鄰地所有人或使用人對之有無地役權問題，尚不得執以遽謂該道路為既成公眾通行之道路(最高行政法院99年度判字第550號判決意旨參照)。另所稱通行所必要，雖不必類如無此通路即不能與公路聯絡，要須無此通路，則欲到達此通路所達到之公路，在客觀上顯然不便，不合社會生活所需要者始可(最高行政法院100年度判字第851號判決意旨參照)。
(2)經查，系爭ＡＢ土地在林慧綺之1054-1、146-12土地上，與上訴人之1048地號相鄰，則通行系爭ＡＢ土地者，應僅為與被上訴人土地相鄰之上訴人及居住於1048土地之特定人使用而已，尚未達供不特定多數人通行之情；且上訴人本可依當初開闢系爭中間道路之約定，往西、往北通行；其母親陳蔡美娥尚證稱從ＣＤ道路通行(即西行)比工廠那邊水溝(即東行)好走(原審卷第162頁反面)，故上訴人之土地並非無適當之道路可對外通行，與公用地役權之要件未合，則其主張系爭中間道路與系爭ＡＢ土地已成立公用之地役權關係，請求林慧綺提供系爭ＡＢ土地供其通行云云，尚無可採。
２、被上訴人並未違反民法第148條第1項、第2項之規定：按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第1項、第2項固有明文。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋(最高法院71年台上字第737號判例參照)。經查，上訴人雖主張，陳旗明將屬既成道路而具有公用地役關係之中間道路黃色部分土地(即系爭ＡＢ土地)廢除，所得利益不大，妨礙公眾之通行，對於公益損害甚大，有違系爭通行權約定，已違反民法第148條第1項、第2項之規定云云。惟系爭ＡＢ土地，並非通行權約定之範圍，亦無公用地役關係，已如前述，被上訴人圍住系爭ＡＢ土地，自未影響公益。而上訴人尚有西側道路可雙向通行及西側道路之路寬足夠兩車會車及迴轉，不致造成上訴人出入之不便，亦經本院至現場勘驗屬實(本院卷第83頁反面)，則上訴人不能通行系爭ＡＢ土地道路之損害甚微。反之，被上訴人以圍籬圍住後，可多出百坪之土地，有利其整體規劃及使用，增加土地之利用價值。比較衡量兩造之利益，認被上訴人設置圍籬之行為，所得利益大於上訴人之損害，自非以損害他人為主要目的，則上訴人主張被上訴人行使權利已違反民法第148條第1項、第2項之規定，請求通行系爭ＡＢ土地云云，要無可採，不應准許。
五、綜上所述，上訴人依通行權之約定及繼承之法律關係、公用地役權之關係、民法第148條第1項、第2項之規定，請求被上訴人應將如附圖二暫編代號之系爭Ｃ圍籬拆除；並將如附圖二暫編代號Ｂ部分所示面積227.73㎡之土地及如附圖二暫編代號Ａ部分所示面積51㎡土地，供伊通行；且不得在系爭ＡＢ土地所示之道路上為營建或為其他妨礙伊通行之行為，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 31 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 高明德法 官 林鳳珠正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 10 月 31 日
書記官 楊秋鈴