臺灣高等法院民事判決 106年度上易字第214號上訴人即附帶被上訴人 姜恩娜訴訟代理人 李儼峰律師被上訴人即附帶上訴人 鄒明原上列當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於中華民國105年12月30日臺灣臺北地方法院105年度建字第116號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，被上訴人視為附帶上訴，本院於106年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣玖仟捌佰玖拾元，及自民國一百零五年二月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
附帶上訴駁回。
第一審（除確定部分外）訴訟費用由被上訴人負擔十分之三，餘由上訴人負擔；第二審（含追加之訴）訴訟費用，關於上訴部分由被上訴人負擔百分之四，餘由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按提起上訴，應於第一審判決正本送達後20日之不變期間內為之，民事訴訟法第440條定有明文。再按上訴人之對造在原審提出之上訴狀，雖已逾越法定期限，但依其所為論旨可視為附帶上訴（最高法院18年上字第1710號判例要旨參照）。查原判決正本係於民國106年1月12日送達被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人），有送達證書附卷可稽（原審卷二第260頁），上訴期間自原判決送達翌日起，算至同年2月6日止（另加計4日在途期間及期間末日為休息日遞延），即告屆滿。惟被上訴人遲至同年2月7日始具狀提起上訴，有原審收狀戳可參（本院卷第31頁），固已逾上訴期間，參諸前開判例要旨，視為提起附帶上訴，合先敘明。
二、次按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）於本院就系統櫃層板新臺幣（下同）3,000元部分，追加依民法第179條規定請求返還不當得利（本院卷第73頁），因追加之法律關係仍援用原訴之訴訟資料及證據，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決本件紛爭，故其請求之基礎事實應屬同一，揆諸上開規定，上訴人所為訴之追加應予准許。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：兩造於103年4月24日簽訂「建築物室內裝修--工程承攬契約書」（下稱系爭契約），伊委由被上訴人施作臺北市○○○路胡府室內裝修工程（下稱系爭工程），施工期限自103年7月3日至103年8月29日止。又於103年7月16日就系爭工程簽訂「系爭契約（補充）」（下稱補充契約），變更工程總價為119萬元。嗣被上訴人於103年8月間表示無法如期完工，伊始口頭同意施工期限延至103年9月10日。惟被上訴人於103年9月10日自行撤離工地，未以書面通知會同驗收。系爭工程尚未完工，已施作部分亦有重大瑕疵，經委託社團法人中華設計裝修消費者品質保護協會（下稱品保協會）作成鑑定報告（下稱系爭鑑定報告），確認伊已支付之工程款金額為97萬2,000元，惟被上訴人施作工程價值僅86萬7,387元，伊向被上訴人請求修補，詎被上訴人固自承未完工，然不承認疏失且拒絕修補瑕疵。兩造嗣於104年2月15日口頭合意終止系爭契約，則自103年9月10日完工期限起算，至104年2月15日終止日止，系爭工程之遲延日數共158日，依系爭契約第16條第1項約定，被上訴人應給付按日以工程總價119萬元千分之一計算之遲延違約金共18萬8,020元。另伊因被上訴人施工不慎而受有下列損害：①客廳木地板受損修繕費用8萬3,740元、②電梯車廂燈罩破裂及電梯門刮傷修繕費用7,500元、③冰箱電線破裂修繕費用890元、④次浴面盆、水龍頭及浴櫃損害修繕費用9,000元、⑤對講機損害修繕費用1,100元、⑥主浴馬桶進水器損害修繕費用1,300元、⑦主浴馬桶淤塞修繕費用1,500元、⑧鑑定時掀開及事後鋪蓋客廳木地板工資3,000元、⑨前陽臺泥作裂痕修補塗裝費用900元、⑩次浴新置浴櫃安裝工資1,600元、⑪次浴馬桶進水器檢修500元、⑫系統櫃層板訂購3,000元（以下僅以標號代之）。另因系爭工程遲延完工，伊需於103年9月11日至同年月30日止合計20日在外租屋居住，而受有租金及管理費共2萬1,50 8元之損害，並支出鑑定費用4萬9,600元。爰依系爭契約第16條第1項、第10條第1項、第3項、第13條第2項約定，及民法第227條第2項、第495條、第502條第1項及第179條之規定，求為命：被上訴人應給付67萬0,703元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算利息之判決。並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭工程業已如期完工，無庸給付遲延違約金及在外租屋費用。且因兩造每天在現場都會見面，故未以書面通知驗收。本件已經上訴人驗收，伊不爭執上述②③⑤⑥⑦部分；而①經兩造達成協議不再安排師傅進場打磨，此部分之損害費用8萬3,740元及鑑定時支出⑧部分及鑑定費用4萬9,600元，伊自無庸負擔。其餘所列之損害，上訴人並未依民法第493條規定先催告修補瑕疵，自不得請求伊賠償等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命被上訴人應給付9萬6,040元（即①②⑤⑥⑦⑨），及自105年2月20日起至清償日止按週年利率5％計算之利息；駁回上訴人其餘之訴，並為准、免假執行之宣告。上訴人提起部分上訴，上訴聲明：㈠原判決關於駁回其後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人27萬6,618元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。另被上訴人就其敗訴部分為附帶上訴，附帶上訴聲明：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人答辯聲明：附帶上訴駁回。上訴人就其餘敗訴部分，未據上訴，業已確定。
四、本件上訴人主張被上訴人施作系爭工程並未完工，且已施作部分有重大瑕疵，並造成上訴人自行修補需支出費用，依系爭契約第16條第1項、第10條第1項、第3項及第13條第2項約定，及民法第179條、第227條第2項、第495條、第502條第1項等規定，請求被上訴人給付遲延違約金18萬8, 020元、上開①至⑩⑫費用、租金暨管理費損害2萬1,508元及鑑定費用4萬9,600元，經被上訴人否認，並以前詞置辯。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠系爭工程是否已完工？有無遲延？上訴人得否依系爭契約第
16條第1項約定，請求被上訴人給付遲延違約金18萬8,020元？⒈查系爭契約第4條原約定：「工程施工期限自103年7月3日起
至103年8月29日止。」（原審卷一第8頁），而上訴人自承曾口頭同意將施工期限展延至103年9月10日（原審卷一第2頁），是系爭工程施工期限即為103年9月10日。上訴人主張：被上訴人於103年9月10日運走大部分工具並撤離工班，經其清點後發現施作工項缺漏、已施作工項有重大瑕疵，要求被上訴人重新進場施工及修補，被上訴人嗣於同月25日擅自撤場後，未再施工，亦不曾通知辦理驗收，系爭工程尚未完工，就系爭工程中之「油漆工程」之「陽台及室內滲漏牆壁修補」工程，顯未施作完成，如今每遭逢下雨，屋內多處天花板、牆面產生滲漏水等情，固據提出系爭鑑定報告、兩造於104年8月6日在品保協會簽立之調解書及現況照片為證，然為被上訴人所否認，是本件首應審酌被上訴人於103年9月10日撤離工地時，依照系爭契約約定，是否業已達完工階段？⒉依系爭契約及補充契約所載（原審卷一第19至20頁），系爭
工程為上訴人居住建物之室內裝修工程，約定施作之工項分別為「項目一、木作及系統櫃、二、拆除及雜項工程、三、廚衛及鋁門窗」、「項目二、油漆工程」、「三、水電工程」及「六、冷氣」等（以下合稱系爭工項），並詳列各細項之單價及總價，惟其中「廚房櫃體」、「單玄關大門」、「插座新增/位移配線」、「AV訊號線、HDMI訊號線、喇叭出口、重低音出口預留管」、「新增專用迴路配線110V」、「對講機位移」等細項，及「四、燈具工程」及「七、窗簾壁紙」項目所列總價均為0元即並未核價，難認兩造已合意由被上訴人施作，自非系爭工程之約定項目內。而兩造於本件起訴前，曾會同品保協會於104年6月2日鑑定系爭工程糾紛，有系爭鑑定報告在卷可稽（原審卷一第160至181頁）。參照系爭鑑定報告就現況會勘記錄之單位、數量、單價及分析所製作逐項表格所載（原審卷一第164至165頁反面），被上訴人均有施作系爭工項，惟經鑑定機關將施作單價及複價予以減價，合計金額為86萬7,387元。核對契約約定之系爭工項細項，鑑定報告將下列細項之單價及複價刪除（為0元）包括：「一之16櫥櫃封板及收邊14,000」刪除，並備註「上項工程應內含」；「二之6木地板修補打磨45,000」刪除，並備註「嚴重缺失由業主自行承擔」；「五之2輕隔間批磨19,500」刪除，並備註「可包含上項內」，以及「六之7新增電視線」刪除等。其中僅有「新增電視線」項，原施作單位為2處，單價1,500元，總價3,000元，經鑑定報告刪除並未備註原因（原審卷一第164至165頁）。而證人吳翃毅於原審固證稱：系爭鑑定報告是由伊參與製作，系爭契約工程總價為119萬元，鑑定結果工程價值為86萬7,387元，二者發生如此差距的原因是因為當時還有很多瑕疵，有些是尚未完工，整體上說就是未完工，有些則是瑕疵與缺失，沒有做到的是缺失，有做但沒有做好則是瑕疵，沒有做好是未完工的概念，所謂完工是指已經做好但沒有做好則是有瑕疵概念，但是如果尺寸都不對應該是未完工的概念，未完工的概念不是完全沒有做才是未完工云云（原審卷二第216頁反面至218頁反面）。惟依照系爭鑑定報告所載，系爭工項中僅有「新增電視線」細項未註記，其餘遭刪除總價之原因為鑑定報告認該細項可包含於其他項目中，或是由業主自行承擔等原因，尚非被上訴人並未施作完工。至於「新增電視線」項總價為3,000元，僅占契約總價119萬元之0.2％，縱確屬被上訴人漏未施作，亦難據此即認系爭工程全部未完工。證人吳翃毅證稱系爭工程有缺失而未完工云云，尚有誤會，不足為有利於上訴人之認定。系爭鑑定報告將已施作之細項減價之主要理由實為瑕疵而非未完工。
⒊上訴人另主張家中有7處滲漏水情形，被上訴人未施作防水
工程，即「油漆工程」項下之「陽台及室內滲漏牆壁修補」細項未施作，系爭工程並未完工，依最高法院84年度台上字第2249號判決要旨見解，被上訴人施作工程未發生預期結果，難謂已完成等語，固提出104年8月8日照片13張（本院卷第181至193頁）、106年6月18日照片3張、106年7月8日照片1張等（本院卷第245至249頁）附卷為憑。然經本院向品保協會函詢該項是否未施作，該會表示：「二、⑴⒉陽台及室內滲漏牆壁修補：一般通用工序應包括施作防水工項、試水、保護層及表面塗裝以確保施工品質。⑵系爭工項現況之陽台及室內牆壁表面確有油漆塗裝施作之痕跡：
⒈油漆工程均未呈現平整及漆面層數不足，惟應未依工序妥善施作。⒉陽台及室內滲漏牆壁修補處之防水、試水等是否有施作則無法判定，惟從現場仍有滲水跡象判斷應未依一般通用工序妥善施作。」有該會106 年4 月14日住宅消保字第10601115號函附卷可參（本院卷第165 頁），並參照系爭鑑定報告，將上開細項原約定總價55,000元，減價為22,000元，並備註「因設計不當所造成」（原審卷一第164 頁反面），並未將該項全部刪減，可知被上訴人固未依一般通用工序妥善施作陽台及室內滲漏牆壁修補，而造成迄今室內仍有滲漏水之情形發生，然尚難謂被上訴人未施作，況該項尚有設計不當之情形，故是否因此未能發生預期結果，非無疑義，自難以該修補工序之瑕疵而反推系爭工程全部未完工。
⒋另就兩造於104年8月6日至品保協會簽立之調解書部分，記
載：「二、雙方無法達成共識調解不成：內容如下。本案糾紛爭議金額為1,190,000元整，甲方（即上訴人）已付款金額972,000元整。未付款金額218,000元整。簽約日期：103年4月24日，開工日期：103年7月3日，預計完工日期：103年8月29日，至104年5月5日尚未完成，於鑑定報告後第1次調解不成。」（原審卷一第43頁），並經調解委員之一即證人吳翃毅於原審證稱：因雙方有糾紛，會來品保協會調處，品保協會會幫雙方解決糾紛，避免上法院；都有讓雙方閱讀後才簽名，如果不認同的話應該不會簽名。在鄉鎮市的調解，調解內容不成立的話都不會寫。但品保協會功能較強，會寫有認同與不認同之項目，事實與最後如何解決的方式，現況事實是這樣，但是沒有共識解決的方法，才有第二次調解的時間；被上訴人有表示系爭工程尚未完工，因為講沒有完工，才有後續處理的藉口，否則業者有完工了事實上卻沒有，這樣會業主自己打臉自己等語（原審卷二第219頁反面）。然上開所稱「尚未完成」係記載於調解不成立內容項目下，與證人吳翃毅證述內容已有出入，不足認為被上訴人同意系爭工程未完工。復參照民事訴訟法第422條規定：「調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎。」縱被上訴人於前揭調解時曾承認未完工，惟該陳述係於調解時兩造互為退讓、商議所為陳述，無從採為訴訟中裁判之基礎，且所謂未完工是指系爭工程未完成抑或尚有瑕疵未完成修補工作，亦屬有疑，即難憑信。
⒌又依系爭契約第13條約定：「本工程完工時，乙方（即被上
訴人）書面通知甲方（即上訴人）驗收，甲方應於書面通知送達之翌日起算10日內會同乙方進行驗收。如甲方無正當理由未於期間內會同驗收，經乙方再定相當期限催告，如仍未會同驗收者，推定完成驗收程序。」（原審卷一第9頁），可知兩造係約定完工後自被上訴人通知上訴人10日內進行驗收。上訴人雖以被上訴人未依約書面通知會同驗收，而主張驗收未完成、工程未完工云云。被上訴人則辯稱：是完工後通知上訴人驗收，因為每天在現場都會見面，所以沒有書面通知等語。惟系爭契約第16條第1項約定：「乙方違約：乙方如未於期限內完成工程者，乙方應按日以工程總價千分之一之遲延違約金給付甲方。」（原審卷一第10頁），是指被上訴人若未於完工期限內完工，始應負遲延違約金，與有無驗收無涉，此觀系爭契約第13條約定系爭工程完工後，另有驗收程序即明。況依兩造不爭執之103年9月15日起至同年月26日間之Line對話記錄內容所載（原審卷一第195至212頁），上訴人確有爭執是否交屋及施工不當等情形，被上訴人於103年9月16日表示：「若地板ok，那請問何時驗收交屋？」、「這樣的話，交屋驗收程序為何？」，同日上訴人表示：「希望您將我們即時發現的問題處理完畢，有所困難也請您明說。我絕非故意刁難，因為我所列出的、可以稱之為瑕疵的問題，有些是會影響平常使用的方便性及安全性的問題，有小部分是觀瞻的問題。其中包括插座、踢腳板、飾板..等。在我們談論尾款結算之前，希望這些瑕疵都已妥善處理完畢，而且經我們驗收通過。」、「您如果同意我的要求，我會列舉清單給您參考。」，被上訴人則回應：「那就麻煩您列個清單給我，謝謝。」，上訴人即臚列15項瑕疵要求被告改善，嗣於翌日再增列2項，並要求被上訴人於103年9月20日前改善完成以利交屋驗收（原審卷一第201、202、207、
208、210、212頁），足見被上訴人於103年9月10日撤離工地時應已完工，有以Line書面通知上訴人進行驗收程序，上訴人並已列出瑕疵項目要求被上訴人修補，而依被上訴人撤離工地之日，與進行驗收之時間緊密性觀之，尚難認被上訴人有何遲延。又證人吳翃毅證稱：「本件我當時現場看得時候已經住進去了；本件已經打掃完畢，可以住進去了。」等語（原審卷二第218頁反面），上訴人復自承系爭鑑定報告的現況，就是被上訴人於103年9月10日施作的程度（原審卷二第216頁），而依系爭鑑定報告無從認系爭工程未達完工階段乙節，已如上述，自堪認系爭工程於103年9月10日即已完工。上訴人不得再以工作有瑕疵或部分不影響契約本旨之項目未施作為由而爭執工程未完工。上訴人前開主張，自無可採。
⒍準此，被上訴人於103年9月10日就系爭工程施作程度已達完
工，並未逾約定之施工期限，已如前述，縱系爭鑑定報告以工作有重大瑕疵為由建議計罰遲延違約金部分，亦無可採。是上訴人主張被上訴人施作系爭工程已遲延逾期，計算至104年2月15日共158日，依該項約定應扣罰遲延違約金18萬8,020元（1,190×158）云云，無從准許。
⒎另按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，
，定作人得請求請求賠償因遲延而生之損害。民法第502條第1項固有明定，然因本件依卷存證據難認被上訴人逾期完工，則上訴人依民法第502條第1項請求被上訴人為各項損害之賠償，自難採之，亦併敘明。
㈡上訴人依系爭契約第10條第1項、第3項及第13條第2項約定
，及民法第495條第1項、第227條第2項等規定請求賠償下列損害，是否可採？⒈系爭契約第10條第1項、第3項約定：「乙方應依本契約書、
所附圖說文件及估價單施工，其有違反致甲方或其他第三人任何損害，乙方應負賠償責任。乙方工程完成後應進行環境清潔，並將施工期間內造成公共設施之損害予以修復。」、第13條第2項約定：「經驗收發現瑕疵部分，乙方應於甲方書面通知或驗收紀錄所協商約定之期限內修繕，並依前款方式通知甲方再行驗收；乙方未於修繕期限內完成修繕者，經甲方催告，乙方仍未完成修繕者，甲方得另委託第三人修繕，所生費用得由未撥付款項支應。」（原審卷一第9至10頁），系爭契約業已約定被上訴人應負施工不當所造成之損害賠償責任。另按工作有瑕疵者，定作人得定相當之期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。又因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。民法第493條第1、2項、第495條第1項分別定有明文。蓋因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，承攬人依民法第493條第1項之規定，本有修補瑕疵以獲取報酬之權利，不因其瑕疵係可歸責於承攬人而加以剝奪，故定作人依民法第495條之規定，就工作瑕疵所受損害，請求承攬人損害賠償，仍須先行定期催告承攬人修補瑕疵，承攬人未於期限內修補時，始得為之；蓋承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的，是定作人依民法第495條規定請求承攬人賠償損害，仍應依同法第493條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源（最高法院98年度台上字第721號裁判要旨參照）。次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第227條定有明文。
而所謂不完全給付，係指債務人提出之給付，不合債之本旨而言，其型態有瑕疵給付及加害給付兩種，分別為民法第227條第1項、第2項所明定；瑕疵給付之損害係指因給付本身之瑕疵而發生之損害；加害給付則指發生原來債務不履行之損害以外之損害，即履行利益以外之損害。準此，倘系爭工程有可歸責被上訴人之事由發生瑕疵，經上訴人催告修補後而被上訴人仍未修補，上訴人即得依系爭契約、民法第495條第1項規定請求被上訴人賠償；倘因瑕疵致生前述損害以外之損害，另得依民法第227條第2項規定請求被上訴人賠償。
⒉茲就本件上訴及附帶上訴範圍內，上訴人請求修繕費用之項目分述如下：
⑴就上訴人請求因被上訴人施工不慎造成之②電梯車廂燈罩破
裂及電梯門刮傷修繕費用7,500元、⑤對講機損害修繕費用1,100元、⑥主浴馬桶進水器損害修繕費用1,300元、⑦主浴馬桶淤塞修繕費用1,500元等項，被上訴人已於原審不爭執（原審卷二第2頁反面），就此部分所提之附帶上訴，自無足採。另就③冰箱電線破裂修繕費用890元部分，被上訴人於本院審理中不爭執，同意給付（本院卷第258頁），則上訴人就上開費用請求被上訴人請求，均應准許。
⑵①客廳木地板受損修繕費用8 萬3,740 元：
上訴人主張被上訴人施工不慎造成客廳木地板受損，支出修繕費用8萬3,740元而受有損害等語，業據提出收據及照片為憑（原審卷一第50頁、第273頁反面至275頁）。被上訴人則辯稱兩造對木地板的處理方式達成協議，而不同意支付云云。查系爭補充契約「項目二、拆除及雜項工程」項下列有「木地板修補打磨45,000」細項（原審卷一第19頁），是木地板修繕係被上訴人應施作範圍。觀諸上訴人提出之前揭照片，可知經被上訴人打磨後木地板確有凹凸不平情形，被上訴人亦自承施工會造成痕跡（原審卷二第216頁），足見上訴人固有之客廳木地板經被上訴人施作後，反而使固有木地板受損。又證人吳翃毅證稱：現場舊的地板是實木的，修繕時要整個平均打磨才上漆，因為打磨失敗不平均。地板不平坦的原因係施作不當所致，因為有明顯痕跡，系爭鑑定報告就此項備註「嚴重缺失由業主自行承擔」是指已經做壞了，由業主自己再蓋一個新的地板等語（原審卷二第217頁反面至第218頁），即屬可歸責被上訴人所致。再依兩造間103年9月14日對話記錄（原審卷一第131頁），兩造曾討論客廳地板修繕問題，上訴人已有催告被上訴人修補客廳木地板之損害。參酌證人吳翃毅證述：「（問木地板可否再磨過？）如果真的要打磨一定有辦法，但我們認為現場的師傅一定不是專業師傅，弄壞了就要高手來修。」（原審卷二第220頁正反面），可見被上訴人縱經上訴人催告修補後，也無能力修補完成，則被上訴人受催告後未能修補，上訴人乃委託他人修補並支付前開修繕費用後，請求被上訴人賠償客廳木地板受損修繕費用8萬3,740元，應屬有據。
⑶④次浴面盆、水龍頭及浴櫃損害修繕費用9,000元及⑩次浴新置浴櫃安裝工資1,600元：
上訴人主張因次浴面盆、水龍頭及浴櫃損害而支出修繕費用9,000元，並提出銷貨單為證（原審卷一第52頁），並經證人即上訴人之子胡顯琮於原審具結證稱：次浴面盆部分，是在打除工程過後，被上訴人僱用的清潔人員將乾濕兩用的蓮蓬頭抽出來沖洗物品時所造成的，且告知後，被上訴人說等清潔完成後一併處理，但結果沒有，這部分是腳鍊銹蝕，造成腳鍊無法開啟且櫃門無法開啟，這些是跟水龍頭及浴櫃損害一體的損害等語（原審卷二第225頁），足認確屬被上訴人應負之賠償責任。至於次浴新置浴櫃安裝工資1,600元，上訴人雖提出收據為憑（原審卷二第26頁），然次浴浴櫃既已修繕，何需新置，上訴人並未舉證此部分支出確有必要，亦未經被上訴人同意支付，自無從准許之。
⑷⑧鑑定時掀開及事後鋪蓋客廳木地板工資3,000 元：
上訴人主張被上訴人應賠償鑑定時掀開及事後鋪蓋客廳木地板工資3,000元云云，固提出免用統一發票收據二紙為憑（原審卷一第54頁）。惟經證人吳翃毅證述：「（問：上訴人事先有無遵照鑑定證人的要求，配合鑑定工作將客廳木地板掀開一部分？）有，這是我的要求，因為是隱蔽式的，如果不掀開，無法鑑定。」（原審卷二第217頁反面），可見本項費用係上訴人於起訴前自行委託品保協會鑑定時所為，且係配合品保協會要求所致，並非被上訴人造成之損害，不應由被上訴人負擔。
⑸⑨前陽臺泥作裂痕修補塗裝費用900 元：
上訴人主張被上訴人施工不慎造成前陽台泥作裂痕，致其支出修繕費用900元等語，業據提出統一發票及照片為憑（原審卷二第22頁、卷一第276頁反面）。又兩造均未爭執前陽台工程係追加工程乙事（原審卷二第221、226頁反面），且證人吳翃毅證稱：鑑定時有看到前陽台泥作裂痕、裂開的部分水泥保護層厚度不夠，混凝土厚度不夠會裂開。「前陽台景觀窗底泥作及門框」項目，依據裝修業界習慣，可以連防水工程都作，因為這是泥作部分，就像很多人在報浴室裝修部分，防水是基本的工程，不會另外記載」等語（原審卷二第221頁正反面），足見前陽台泥作（含防水）工程係兩造合意施作範圍，而現場前陽台確有裂痕，且係可歸責被上訴人施作厚度不足所致。另證人胡顯琮證述：前陽台泥作裂痕在9月10日左右，有告知被上訴人，地面已經裂縫遍佈，結果被上訴人在11日時，請1位師傅刷很薄一層水泥，所以裂縫沒修好等語（原審卷二第224頁正反面），並有Line對話紀錄可參（原審卷一第85至86頁）。對照上訴人自承：「這泥作部分的防水，我們是用防水粉方式，直接加在水泥材料中，與胡顯琮都有聯繫告知。」等語（原審卷二第221頁反面），足徵上訴人已有告知被上訴人陽台泥作存有瑕疵並請求修補後，被上訴人迄今未能完成修補。因此，上訴人為此自行修補支出900元，即得請求被上訴人賠償。
⑹⑫系統櫃層板訂購3,000 元：
上訴人主張本項應由被上訴人提供，因未提供足夠層板，故由上訴人自行訂購系統櫃層板，併依民法第179條規定請求給付云云（本院卷第73頁），然未見提出任何單據以實其說，無從認定上訴人確實支出該項費用而受有損害。又證人胡顯琮雖證述被上訴人曾承諾會將層板一併補上云云（原審卷二第224頁反面），為被上訴人所否認，上訴人並無其他證據可佐。上訴人主張此部分係被上訴人受有利益而依民法第179條規定請求，亦無從認定。故上訴人請求被上訴人給付系統櫃層板訂購3,000元，無從准許。
⒊103年9月11日至30日之租金暨管理費支出2萬1,508元：上訴
人主張因被上訴人未能如期完工致其額外支出在外租屋費用2萬1,508元等情，固提出存款單、管理費繳納證明等件為憑（原審卷一第135至136頁），並經證人即房東李麗君證述上訴人因工程延宕另向伊再租屋1個月支付租金3萬元及管理費2,263元等語為據（原審卷二第221頁反面至第222頁）。然系爭工程施工期限至103年9月10日，且被上訴人於當日施作程度應認已達完工程度而無遲延等情，已如前述。參照系爭契約第13條約定，於系爭工程完工後，另有驗收、瑕疵發現、催告命修補及修繕等程序（原審卷一第9至10頁），上訴人當可預期於完工後，兩造尚須踐行如系爭契約第13條所示程序，租屋期限延至103年9月底止，應非被上訴人延遲完工所致。故上訴人請求被上訴人賠償103年9月11日至30日在外租金暨管理費共2萬1,508元，應非可採。
⒋鑑定費用4萬9,600元：
上訴人主張因被上訴人施工遲延及施工不慎致其受有損害，其為保存證據而聲請鑑定，且被上訴人於鑑定當日簽署「裝修糾紛會勘同意書」，自應由被上訴人負擔鑑定費用全額或半數云云，固提出存款憑條為憑（原審卷一第55頁）。惟本項鑑定費用係上訴人於起訴外自行委託所為，尚非審理中支出之訴訟費用，被上訴人並未同意負擔此項費用，況系爭鑑定報告係就全室裝修糾紛爭議為之，上訴人既係用於保存證據，自非填補損害，是上訴人請求被上訴人賠償鑑定費用4萬9,600元全額或半數，即無可取。
五、綜上所述，上訴人依系爭契約及民法第495條第1項、第227條第2項規定，請求被上訴人賠償①客廳木地板受損修繕費用8萬3,740元、②電梯車廂燈罩破裂及電梯門刮傷修繕費用7,500元、③冰箱電線破裂修繕費用890元、④次浴面盆、水龍頭及浴櫃損害修繕費用9,000元、⑤對講機損害修繕費用1,100元、⑥主浴馬桶進水器損害修繕費用1,300元、⑦主浴馬桶淤塞修繕費用1,500元、⑨前陽臺泥作裂痕修補塗裝費用900元，總計為10萬5,930元（計算式：83,7 40＋7,500＋890＋9,000＋1,100＋1,300＋1,500+ 900＝105,930），應予准許。從而，上訴人請求被上訴人給付10萬5,930元及自起訴狀繕本送達翌日即105年2月20日（原審卷一第59頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據。除原判決已命被上訴人給付9萬6,040元本息，並為准、免假執行之宣告外，上訴人請求被上訴人再給付③④合計9,89 0元本息，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分即9,890元，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上開其餘應准許之部分，原審為上訴人勝訴之判決，並為准、免假執行之宣告，及其餘請求不應准許部分，原審為敗訴之諭知，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴及附帶上訴意旨分就各該部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，均應予駁回。又上訴人追加之訴亦為無理由，併應駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 13 日
民事第二庭
審判長法 官 陳容正
法 官 王怡雯法 官 紀文惠正本係照原本作成。
不得上訴中 華 民 國 106 年 12 月 13 日
書記官 吳金來