臺灣高等法院民事判決 106年度上易字第474號上 訴 人 大毅科技股份有限公司法定代理人 江財寶訴訟代理人 陳錦旋律師
林立夫律師曹珮怡律師被 上 訴人 百盛人力資源顧問有限公司法定代理人 陳春春訴訟代理人 蔡聰明律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年2月21日臺灣桃園地方法院105年度訴字第1274號第一審判決提起上訴，本院於106年8月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣玖萬柒仟捌佰伍拾陸元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨該訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
廢棄部分之第一審訴訟費用，由被上訴人負擔；第二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之四，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國100年9月1日與伊簽訂「承接委任招募契約」（下稱系爭承接契約），嗣於100年11月1日雙方再簽訂「委任招募契約」（下稱系爭招募契約，如與系爭承接契約則合稱系爭契約），上訴人委任伊申請在國內承接及招募（即引進）外籍勞工之事宜，依系爭承接契約第3條第5項及系爭招募契約第3條第5項等約定，該等事宜係上訴人專屬委任伊之業務，伊若無重大過失，上訴人不得再委託其他人力仲介公司從事承接及招募外籍勞工業務。原判決附表一所示人員均係伊為上訴人承接、招募，經上訴人聘僱之外籍勞工。詎上訴人於105年5月初即通知伊，欲將伊為上訴人承接及招募之外籍勞工予以廢聘，改由訴外人大智國際人力仲介有限公司（下稱大智公司）承接，並於同年月31日解除（終止）系爭契約，使伊自105年6月起無法繼續向原判決附表一所示外籍勞工收取至其等聘僱期滿日為止之服務費。上訴人該等終止係在不利於伊之時期所為，違反兩造間之約定，伊自得請求損害賠償，包括：伊就已承接、招募原判決附表一所示112名外籍勞工得收取之服務費，詳如原判決附表一所示，計新臺幣（下同）182萬4,876元以及伊於外籍勞工許可期間屆滿後可重聘28名外籍勞工所得收取之服務費，詳如原判決附表二所示，計168萬元，合計350萬4,876元。爰依系爭承接契約第5條第2項及系爭招募契約第5條第2項約定，請求上訴人給付350萬4,876元，併加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息等情（原審判決上訴人就被上訴人承接或招募原判決附表一所示外籍勞工部分，應給付被上訴人51萬0,965元及自105年9月27日起算之利息，而駁回被上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴；被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，此部分已非本院審理範圍）。答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊未專屬委任被上訴人辦理招募外籍勞工事宜，被上訴人係受伊指示委任承接或招募外籍勞工事宜，其名額由伊決定，並無保證由被上訴人承辦之名額。伊為配合政府外籍勞工新「3K5級制」政策及擬新設南山廠，需調整伊原有長興廠之外籍勞工人力配置，辦理外籍勞工解聘、自轉自接，邀請被上訴人與大智公司各自提出規劃案，經比稿後發現被上訴人之規劃案有欠專業，不利於伊，故選擇大智公司之方案，然念及兩造間曾有合作關係，仍請大智公司盡量保留名額予被上訴人，並未損及被上訴人權益。惟被上訴人以105年5月13日律師函（下稱系爭5月13日函文）要求獨攬外籍勞工委任事務，不得委由大智公司招募，其所屬人員林麗芬復於同年月18日於電話通話中對伊所屬曹素霞表示拒絕繼續重招外籍勞工，要求伊寄出終止函文，並於收受伊於105年5月18日所為大毅字第1號函文（下稱系爭5月18日函文）後，未為反對終止之意思表示，顯已合意終止，或可預期伊之終止契約時點，伊並無在不利於被上訴人時期終止系爭契約之情形。又被上訴人於履行委任契約時，未及時遞補行蹤不明之外籍勞工阮文清、陳德黃，並就應為遞補之函文誤為重新招募之申請函，另有超收外籍勞工每月服務費等情事，未盡善良管理人注意義務，有違系爭契約及民法第535條規定，故伊終止系爭契約，即無可歸責事由。被上訴人依系爭承接契約第5條第2項及系爭招募契約第5條第2項請求損害賠償，即無理由。又伊並未保證被上訴人得向固定員額之外籍勞工收取三年服務費，因此被上訴人以此為由，主張就原判決附表一所示外籍勞工未到期之服務費總額充為損害數額，即有誤會。縱認被上訴人因伊終止系爭契約受有損害，亦應以被上訴人於原審主張伊廢聘之71名外籍勞工員額計算未收取之服務費，且應扣除因外籍勞工提前解約而無從收取之服務費，並扣除成本即依被上訴人102年至104年實際發生之平均營業淨利率5.73％計算，其損害數額至多僅為4萬9,074元等語，資為抗辯。並聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第110、187至188頁）：㈠兩造於100年9月1日簽訂系爭承接契約，該契約係就已經引
進到國內之外籍勞工其聘僱許可期間尚未屆滿即被解雇，或因公司解散結束營業而在期滿前失業之外籍勞工，國內人力仲介公司將之承接下來之業務。兩造另於100年11月1日簽訂系爭招募契約，該契約係指從國外招募（引進）外籍勞工之業務。上開契約效力併存，但業務不同。有系爭契約可稽（見原審卷第8至10、73至75頁）。
㈡上訴人於105年5月18日以系爭5月18日函文，通知被上訴人
自105年5月31日起終止系爭契約，被上訴人並於翌日收受系爭5月18日函文。有系爭5月18日函文可稽（見原審卷第14至16頁）。
㈢原判決附表一「外勞姓名」欄所載，均是由被上訴人為上訴
人所招募、承接之外籍勞工，其聘僱許可期間屆滿日分別如附表一「期滿日期」欄位所載；於系爭契約於105年5月31日終止日起，至各該外籍勞工聘僱期間屆滿日止，各該外籍勞工許可工作期間尚有如原判決附表一「剩餘工期」欄所載期間。
㈣原判決附表二編號1至20「中文譯名」欄所載，係上訴人所
聘外籍勞工，其入境日、聘僱許可期間屆滿日如該附表二編號1至20「入境日」及「契約期滿日期」欄位所載，於上訴人在105年5月31日終止系爭契約時，上開原判決附表二編號1至20所載外籍勞工，均尚在許可期間內。
㈤原審判決附表二編號21至28號，為經勞動部核發重新招募核准函。有上開勞動部函文可稽（見原審卷第36至38頁）。
四、被上訴人主張上訴人違反系爭承接契約第5條第2項及系爭招募契約第5條第2項約定，於不利時期終止兩造間之系爭契約，致其受有損害，請求賠償等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點應為：㈠上訴人是否在不利被上訴人之時期終止系爭契約？如是，該等終止情節，是否不可歸責於上訴人？㈡被上訴人依上開約定，請求上訴人賠償損害，有無理由？如有理由，則被上訴人所得請求賠償之金額為何？㈠關於上訴人終止系爭契約是否在不利被上訴人之時期，及可否歸責於上訴人等部分：
⒈按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方
允為處理之契約，民法第528條定有明文。本件依系爭承接契約第2條及系爭招募契約第2條之約定，係上訴人委由被上訴人辦理承接、招募外籍勞工，並提供代辦國內一切文件之申請、公證與驗證手續，依上訴人需工條件及人數，招募適當人員，於上訴人指定報到日前將外籍勞工引進送交上訴人，協助上訴人瞭解引進外籍勞工之有關法令規定、應辦理之手續、辦理期限及稅務，為上訴人所聘僱之外籍勞工按時辦理健檢核備、居留證、聘僱許可有關手續，協助上訴人辦理外籍勞工僱用期滿之離境手續、遞補或展延聘僱許可申請，因外籍勞工死亡或傷重致終止僱用時，協助上訴人將遺體及私人財物運送返國，及其他兩造議定之服務事項等服務，復依系爭承接契約第1條第2項及招募契約第1條第2項均約定「上述雙方議定服務事項全部免費」（見原審卷第8至10、73至75頁），堪認上訴人係委託被上訴人處理聘僱外籍勞工之相關事宜，且無庸支付報酬，雙方成立無償委任契約關係。被上訴人雖依系爭承接契約第3條第5項及系爭招募契約第3條第5項關於「乙方（按指被上訴人）依甲方（按指上訴人）上述需求招募引進之勞工，於交付甲方時，甲方無正當理由不得拒絕」等約定（見原審卷第9、74頁），主張兩造間已成立專屬委任辦理聘僱外籍勞工事宜之契約，惟依上開約定內容，係指上訴人無正當理由不得拒絕被上訴人提出之外籍勞工，亦即明定上訴人並無挑選外籍勞工之權利，尚非限制上訴人僅得委任被上訴人辦理承接、招募外籍勞工事宜，因此被上訴人依據系爭承接契約第3條第5項及招募契約第3條第5項等約定，主張其受專屬委任辦理上開事務云云，尚屬無據。
⒉次按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549
條第1項定有明文。此項終止權之行使不以有正當事由為要件，本件上訴人以系爭5月18日函文通知被上訴人自同年月31日終止系爭契約之意思表示，被上訴人於翌日收受（見本院卷第187頁），系爭契約於同年月31日即經終止。至系爭承接契約第5條第1、2項及招募契約第5條第1、2項，雖均分別約定「本契約有效期間自簽約日起至乙方依約合法引進之全部外勞離境日」、「本契約自簽約日起有效。甲乙雙方得隨時終止本契約。當事人之一方，於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任。但因非可歸責於該當事人之事由，致不得不終止契約者，不在此限，但應於三十日前以書面通知他方」（見原審卷第9、74頁），惟係就系爭契約有效期限及契約終止權行使期間方式另為特約，並明文終止契約涉及歸責事由之損害賠償，應仍未排除上開民法第549條第1項之適用。是以上訴人依系爭承接契約第5條第2項及招募契約第5條第2項約定，以系爭5月18日函文，於同年月31日終止兩造間之系爭契約，即無不合。
⒊復按系爭承接契約第5條第2項及招募契約第5條第2項均約定
「...當事人之一方，於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任。但因非可歸責於該當事人之事由，致不得不終止契約者，不在此限」（見原審卷第9、74頁）。本件被上訴人主張上訴人於其引進原判決附表一之外籍勞工並予聘用後，終止系爭契約，將業務轉由大智公司處理，致其無法取得上開外籍勞工在臺工作期間服務費之預期利益，顯在不利於其之時期終止系爭委任契約，且可歸責於上訴人，故上訴人應負損害賠償責任等語，業據其提出系爭5月18日函文、兩造所屬人員以通訊軟體所為對話等件為證（原審卷第14至16、135至136頁）。上訴人雖不爭執有寄發系爭5月18日信函及上開通訊軟體對話內容真正，惟抗辯系爭契約係經兩造合意終止、或為被上訴人所得預期，並無不利於被上訴人之情形，以及本件為非可歸責於其之事由終止，其不須負損害賠償責任云云。經查：
⑴本件被上訴人不滿上訴人廢聘其所承接、招募如原判決附
表一所示之外籍勞工，更換仲介為大智公司，主張上訴人所為係違反系爭契約，以系爭5月13日函文要求上訴人停止前述行為，履行系爭契約，並告知如因違約所生損害，其將提起訴訟請求賠償等情（見原審卷第157至159頁），嗣上訴人即以系爭5月18日函文回應略以：「主旨：甲方（按即上訴人）因公司內部作業需求，於105年5月31日起與百盛人力資源顧問有限公司解除所有簽立之委任招募契約」、「說明：甲方因公司內部作業需求，經由會議決定自105年5月31日起與百盛人力資源顧問有限公司解除所簽立委任招募契約及承接委任招募契約之委託招募引進外籍勞工及管理等相關業務」等情（見原審卷第14頁），並於檢附之「終止委任合約聲明書」載明「甲方因公司內部作業需求，經由會議決定自105年5月31日起與乙方（按即被上訴人）解除所簽立委任招募契約及承接委任招募契約之委託招募引進外籍勞工及管理等相關業務。為恐爾後所有爭議，特立此聲明書，以茲證明...」，且要求被上訴人返還委任聘僱外籍勞工之相關資料等（見原審卷第15至16頁），上訴人復在同年6月20日以（105）毅人字第0002號函告知被上訴人略以「主旨：...貴公司（按指被上訴人）實已違反依法、依約對本公司所負之善良管理人注意義務，本公司依法得終止與貴公司間之合約...」、「說明：五、...（被上訴人）荒唐莫名要求主管機關重新審查本公司相關申請案件，惡意干擾本公司之正常營運。因貴公司（按即被上訴人）一再為違約、損害本公司權益之行為，本公司為維護權益，遂依法、依約終止貴我雙方間所簽訂之『委任招募契約』、『承接委任招募契約』等合約，並要求貴公司返還外籍勞工相關文件...」等節（下稱系爭6月20日函文，見原審卷第17至20頁），繼於原審答辯略以其因被上訴人違反系爭承接契約第2條及系爭招募契約第2條等約定，履行契約有重大過失，因而發函終止兩造之系爭契約等情（見原審卷第68、69頁），甚至在原審及本院均自承系爭契約係因伊以系爭5月18日函文通知被上訴人主張終止（見前述三、㈡及原審卷第133頁）；併參上訴人並不爭執兩造於105年4月7日曾以通訊軟體聯繫，其受雇人曹素霞告知被上訴人受雇人林麗芬略以：「有點難開口，但還是要說...因為公司的董事有介紹了一家新仲介給老闆」、「老闆直接指示新廠及舊廠未來外勞案由新仲介接手服務」、「所以要約你們和新仲介直接來洽談...」等情（原審卷第135頁正反面），足見本件係上訴人早有意更換原判決附表一所示聘僱外籍勞工之仲介公司為大智公司，決意行使終止權而終止系爭契約，並無所謂兩造合意終止、或經被上訴人要求而終止等情節存在。
至上訴人雖舉兩造所屬員工曹素霞、林麗芬於105年5月18日之電話對話內容（詳見原審卷第100至107頁），辯稱本件係經被上訴人同意解約云云，惟綜觀前揭對話內容，係被上訴人不滿上訴人於其為之引進外籍勞工後，尚未期滿，即片面決定廢聘，並更換仲介為大智公司，抱怨其已履行事務，未獲對價，雙方互相指摘對造未盡溝通能事，上訴人陳稱要寄交解除合約之函文予被上訴人，被上訴人允為收受而已，雙方間顯無合意終止系爭契約之意思；遑論上訴人於上開對話過程後，雖於同日藉由系爭5月18日函文通知被上訴人終止系爭契約，猶再以系爭6月20日函文指摘被上訴人惡意干擾其公司營運，強調係依法、依約終止系爭契約，如前所述。堪認上訴人辯稱本件兩造係合意或經被上訴人同意而終止系爭契約云云，係屬無稽，難以採取；上訴人復以被上訴人同意終止系爭契約為由，主張終止情節並無不利於被上訴人乙情，亦無足採。
⑵其次，被上訴人為上訴人承接、招募外籍勞工所提供服務
，依系爭承接契約第1條及系爭招募契約第1條約定，固均為「免費」（見原審卷第8、73頁），即為無償委任契約，惟被上訴人係為履行為上訴人引進外籍勞工之目的，而與外籍勞工簽訂契約，並因對於引進之外籍勞工提供服務，得依私立就業服務機構收費項目及金額標準第6條規定「營利就業服務機構接受外國人委任辦理從事本法（按指就業服務法）第46條第1項第8款至第10款規定工作（兩造不爭執被上訴人引進外勞從事上開規定之工作）之就業服務業務，得向外國人收取服務費。前項服務費之金額，第一年每月不得超過新臺幣1,800元，第二年每月不得超過新臺幣1,700元，第三年每月不得超過新臺幣1,500元。但曾受聘僱工作二年以上，因聘僱關係終止或聘僱許可期間屆滿出國後再入國工作，並受聘僱於同一雇主之外國人，每月不得超過新臺幣1,500元。前項費用不得預先收取」，於該等外籍勞工在我國工作期間，按月收取服務費（上開法規見原審卷第138頁），該等契約，則屬有償性質，此參上訴人於系爭5月18日函文終止兩造間系爭契約之同時，即檢附終止委任合約聲明書要求被上訴人在同年月31日前檢還「初招及重招函正本」、「每位外勞聘僱函正本」、「每位外勞工作費用及工資切結書影本」、「每位外勞勞動契約影本」、「本公司（即上訴人）目前在職外勞國外入境前簽署文件」、「每位外勞最近1次體檢報告影本」、「若有已離境外勞未辦遞補申請者，請檢附終止聘僱關係證明書正本及出境證明書正本」、「離境外勞已辦遞補函申請但未引進者請檢附遞補函正本」、「離境外勞已辦簽證函申請但未引進者請檢附簽證函正本」、「未尋獲之逃跑外勞逃跑報備函影本」、「未歸還外勞之退稅支票正本」、「104年度外僑綜所稅申報結果」、「最近一次年度完稅申報回條影本」、「所有在廠外勞的相片」及「授權使用之印章」等文件資料，有前揭函文、聲明書可稽（見原審卷第14至16頁），亦即上訴人要求被上訴人不得持有及行使上開文件資料，被上訴人亦因而無繼續對於外籍勞工提供服務之可能。準此，系爭契約如未終止，被上訴人本得繼續對於外籍勞工提供服務以收取服務費；本件因上訴人以系爭5月18日函文終止系爭契約，致被上訴人無法自同年月31日以後對其所承接、招募而由上訴人所聘僱之原判決附表一所示112名外籍勞工，在其等在我國工作期滿日即如原判決附表一「期滿日期」欄所載日期（見前述三、㈢，上開日期均在105年5月31日即系爭契約終止日後）前，依其與該等外籍勞工訂立契約提供服務，致中斷其本得繼續對之收取服務費之預期利益，因此被上訴人主張上訴人係於不利於被上訴人之時期終止系爭契約等情，尚堪採信。上訴人雖辯稱其並未保證被上訴人必能向固定員額之外籍勞工收取三年之每月服務費，被上訴人得否收取服務費具射倖性，並無依預定計畫之預期利益云云。惟查，依民法第216條第1項規定「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限」、「依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益」，並參酌兩造訂定之系爭承接契約第3條第5項及招募契約第3條第5項皆約定「乙方（按指被上訴人）依甲方（按指上訴人）上述需求招募引進之勞工，於交付甲方時，甲方無正當理由不得拒絕」（見原審卷第9、74頁）等情，佐以上訴人亦不爭執原判決附表一所示外籍勞工其等聘僱期滿日係如該附表「期滿日期」欄所載，已如前述（見前述三、㈢），因此被上訴人主張承接、招募上開外籍勞工後，迨至其等各如原判決附表一所示聘僱期間屆滿前，上訴人無正當理由即不得拒絕聘僱，其即因此取得在上訴人聘僱契約屆滿前，對之收取服務費之預期利益，即非無據；縱外籍勞工有自行提前解約情事，亦屬日後計算被上訴人所受損害數額時得否予以扣除之事宜，是以上訴人此部分抗辯，即難採信。
⑶上訴人又辯稱本件係因被上訴人對其籌設南山廠及配合政
府新「3K5級制」之規劃案，關於評估、規劃可申請之外籍勞工級別、人數等情，有諸多謬誤，欠缺專業；於伊聘雇之外籍勞工非法逃逸時又未及時提供外籍勞工重招作業，或就應為遞補之函文誤為重新招募之申請，使伊損失外籍勞工名額，並疑有超收外籍勞工每月服務費之情事，無法履行兩造間系爭契約義務等不當行為，伊終止系爭契約，係基於締約自由，並無可歸責事由云云。惟查，上訴人就其抗辯被上訴人關於籌設廠及配合政府新「3K5級制」所提出之外籍勞工員額規劃內容不當乙節，固據提出雙方受雇人員之對談內容及該公司自行製作評比資料為證（見原審卷第100至107、160至161頁），依上開對話內容，上訴人之受雇人（即曹素霞，英文名稱Kelly）固有指摘被上訴人對於南山廠之規劃不當，然亦為被上訴人之受雇人（即林麗芬）於對話過程中所否認並多方辯解，惟縱如上訴人所述，被上訴人就南山廠等規劃事宜不如大智公司擬定之方案，然該等規劃情節亦與系爭契約無關，難以推論被上訴人就系爭契約之履行有何過失歸責情節存在。其次，系爭承接契約第3條第3項及招募契約第3條第3項均約定「甲方應依實際需求，以書面通知乙方招募外勞之人數及期間」（見原審卷第9、74頁），上訴人迄未舉證其於原聘僱外籍勞工行蹤不明後，曾以書面通知被上訴人辦理申請遞補事宜，甚至自承其在105年6月29日（即系爭契約終止後）自行（即未經由被上訴人）向勞動部申請許可遞補逃逸外籍勞工阮文清（見本院卷第297頁），有勞動部105年7月1日勞動發事字第1052493393號函可稽（見本院卷第175至176頁），足見上訴人指摘被上訴人於引進之外籍勞工逃逸後，未妥適履行系爭契約而有歸責事由云云，亦不足採。至上訴人另辯稱被上訴人疑有超收外籍勞工服務費云云，縱然屬實，亦係被上訴人與該等外籍勞工間之契約糾葛，與兩造關於系爭契約之履行情節無涉。此外上訴人復辯稱本件係因被上訴人先行寄發系爭5月13日函文，致兩造欠缺信任基礎，其受雇人復於同年5月18日電話對談中要求終止系爭契約，而具可歸責事由云云。惟本件係上訴人在同年4月7日於上開通訊軟體對談中告知決意將被上訴人承接、招募而來之外籍勞工由新仲介接手服務（見原審卷第135至136頁），且於上開105年5月18日電話交談中屢次要求被上訴人肯認其有更換外籍勞工仲介之權利（見本院第104頁），足見其並非因被上訴人要求始終止系爭契約所致，已如前述（見前述四、㈠、⒊、⑴），是以上訴人此部分辯解，亦難憑採。此外，兩造間系爭契約既具委任性質，參照民法第549條第1項之立法理由，以及系爭承接契約第5條第2項、招募契約第5條第2項等約定內容，上訴人縱得選擇終止兩造間之系爭契約、更換被上訴人引進由上訴人聘僱之外籍勞工之仲介公司，惟仍應依雙方約定，就其不利於被上訴人時期終止行為，賠償被上訴人因此所受之不利益，況被上訴人於前述105年5月18日電話對談內容亦未否認上訴人有權更換外籍勞工之仲介（見原審卷第104頁），核並無剝奪或限制上訴人締約自由權利之情形，是以上訴人縱依勞動部私立就業服務機構104年度評鑑結果查詢系統查詢結果，以被上訴人屬B級仲介，大智公司為A級仲介（見本院卷第91至93頁）為由，替換仲介為大智公司，仍應依兩造約定之系爭承接契約第5條第2項及招募契約第5條第2項內容，對於被上訴人負損害賠償責任，附此說明。
⑷綜上，本件上訴人既於原判決附表一所示外籍勞工聘僱期
間屆滿前以系爭5月18日函文片面終止系爭契約，致被上訴人因此喪失自105年5月31日以後繼續向其所承接、招募之上開外籍勞工提供服務收取服務費之預期利益，即屬於不利於被上訴人時期而終止，且上訴人非無可歸責之事由，是以被上訴人依系爭承接契約第5條第2項及系爭招募契約第5條第2項等約定，請求上訴人賠償損害，即無不合。
㈡關於被上訴人所得請求賠償損害數額之爭點：
⒈上訴人辯稱本件被上訴人僅得請求起訴時主張其廢聘之71名外籍勞工計算未收取之服務費云云（見本院卷第375頁）。
惟查，被上訴人於起訴時即主張其所承接、招募，經上訴人聘僱，因上訴人終止系爭契約，致其無從繼續對之收取服務費之外籍勞工為112名，並列為原審原證八（見原審卷第29至35頁），並據此請求損害賠償（見原審卷第4、132、167頁），上開原審原證八所載核與原判決附表一內容相同；上訴人對於上開外籍勞工均為被上訴人承接、招募而來，並由其聘僱，於終止系爭契約時聘僱期間均尚未期滿等情，於原審及本院審理時皆表示不爭執（見原審卷第167頁及前述三、㈢），上訴人並於系爭5月18日函文所附終止委任合約聲明書要求被上訴人於系爭契約終止前返還其為上訴人所承接、招募而來之外籍勞工相關資料，致被上訴人此後無從對之提供服務收取服務費，已如前述（上開聲明書見原審卷第15至16頁，另參前述四、㈠、⒊、⑵）。是以本件被上訴人得以請求上訴人賠償因終止系爭契約，致其無法收取服務費之外籍勞工人數應如原判決附表一所示之112名外籍勞工，並非僅有上訴人主張經其廢聘之部分，因此上訴人前開辯解，即無可採。上訴人又辯稱依系爭承接契約第5條第2項、第3項及招募契約第5條第2項、第3項等約定，被上訴人縱因終止系爭契約受有損害，亦僅能請求準備期間30日之服務費云云。經查，系爭契約固課予終止系爭契約之當事人需於終止前30日通知他方之義務，惟該等約定僅屬對於系爭契約終止權行使期間方式所為特約（見前述四、㈠、⒉），顯非兩造約定損害賠償之計算依據，是以上訴人此部分抗辯，亦難採取。
⒉其次，關於損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，
應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。該條第1項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少之積極的損害；所謂所失利益，則指新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害之消極的損害而言（最高法院48年台上字第1934號判例意旨參照）。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性而後可，是以可能之期待並非所失利益（最高法院97年度台上字第2441號民事判決參照）。據上說明，凡依外部情事，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，而不以有取得利益之絕對確實為必要。準此，被上訴人就其承接、招募而為上訴人所聘僱之原判決附表一所示外籍勞工，既因上訴人終止系爭契約，致無從自105年5月31日（即系爭契約終止日）起至該附表所示「期滿日期」欄為止，依該等外籍勞工就各自所餘如該附表所示「剩餘工期」欄所載期間，參照私立就業服務機構收費項目及金額標準第6條第1項及第2項規定：「營利就業服務機構接受外國人委任辦理從事本法第46條第1項第9款至第8款規定工作之就業服務業務，得向外國人收取服務費」、「前項服務費之金額，第1年每月不得超過1,800元，第2年每月不得超過1,700元，第3年每月不得超過1,500元，但曾受聘僱工作2年以上，因聘僱關係終止或聘僱許可期間屆滿出國後再入國工作，並受聘僱於同一雇主之外國人，每月不得超過1,500元」，對於該等外籍勞工提供服務收取服務費，顯已損失依上開已定計畫可得預期之利益，是其請求上訴人賠償此部分所失利益，即無不合。然而損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，亦如前述，本件原判決附表一所示之外籍勞工武氏綠（編號4）、安東尼（編號27）、保羅（編號28）、裘西（編號51）、艾文（編號71）、威士頓（編號73）及雷恩（編號82，下與武氏綠、安東尼、保羅、裘西、艾文、威士頓合稱雷恩等7人）、茱莉安（編號97）等人，依序分別於105年6月29日、8月31日、9月12日、10月14日、106年5月19日、105年8月18日、12月16日提前與上訴人終止彼此間之聘僱契約，另原判決附表一所示之外籍勞工慈氏蓮（編號89）、王文碟（編號101，如與茱莉安、慈氏蓮下合稱王文碟等3人；王文碟等3人與雷恩等7人下合稱武氏綠等10人）因連續曠職3日失去聯繫，經上訴人分別於105年7月25日、9月6日起廢止其聘僱許可，有越南航空公司、菲律賓航空公司、中華航空公司臺北分公司營業部出具之搭機證明及勞動部105年8月5日勞動發事字第1050869345號函、105年9月19日勞動發事字第1052644939號函、106年1月9日勞動發事字第1053241681號函、106年3月2日勞動發事字第1061362882號函、106年3月17日勞動發事字第1061392083號函等在卷可稽（見本院卷第147至173頁），並為被上訴人所不爭執（按被上訴人係主張請求之預定計畫所失利益不應扣除前揭終止聘僱契約服務費，見本院卷第188至189頁），堪信真正。被上訴人於武士綠等10人與被上訴人終止或廢止聘僱契約後，至原判決附表一所示其等聘僱期間期滿日止，既無對之繼續請求服務費之依據，是上訴人抗辯被上訴人此部分並未受有損害，即非無稽；雷恩等7人均經上訴人聘僱超逾2年，王文碟等3人於上訴人終止聘僱契約或廢聘時，聘僱期間超逾1年尚未滿2年，因此其等於系爭契約終止後，至各自聘僱契約期滿前提前終止（包括上訴人以曠職為由廢聘），所應扣除被上訴人得以請求之服務費金額，參照上開私立就業服務機構收費項目及金額標準第6條第2項之規定，分別為武氏綠2,856元【計算式：（1/30×1,500）＋1,500＋（27/31×1,500）＝2,856，小數點以下採4捨5入，下同】、安東尼3,950元【計算式：
（2×1,500）＋（19/30×1,500）＝3,950】、保羅3,600元【計算式：（18/30×1,500）＋1,500＋（24/30×1,500）＝3,600】、裘西7,258元【計算式：（17/31×1,500）＋（4×1,500）＋（9/31×1,500）＝7,258】、艾文2,420元【計算式：（12/31×1,500）＋1500＋（7/31×1,500）＝2,420】、威士頓1萬5,968元【計算式：（13/31×1,500）＋（10×1500）＋（7/31×1500）＝15,968】、雷恩1萬3,776元【計算式：（15/31×1,500）＋（8×1,500）＋（21/30×1,500）＝13,776】、慈氏蓮2萬2,387元【計算式：｛（6/31×1,700）＋（2×1,700）＋（12/31×1,700）｝＋（12×1,500）＝22,387】、裘莉安1萬8,110元【計算式：（2/31×1,700）＋（12×1,500）＝18,110】、王士碟2萬6,767元【計算式：｛（24/30×1,700）＋（4×1,700）＋（10/28×1,700）｝＋（12×1,500）＝26,767】，以上合計為11萬7,092元（計算式：2,856＋3,950＋3,600＋7,258＋2,420＋15,968＋13,776＋22,387＋18,110＋26,767＝117,092）。從而，被上訴人依首揭所述，得向原判決附表一所示112名外籍勞工，於其等受僱於上訴人期間，對之收取服務費數額合計170萬7,784元【計算說明：被上訴人原得請求原判決附表一外籍勞工給付合計欄所示195萬6,876元，扣除被上訴人自承應扣除如原判決附表一各該「回鍋工應退金額」欄位所載金額（見原審卷第166頁反面、170頁正反面）後剩餘如原判決附表一「應收服務費」欄位所載之182萬4, 876元，再扣除附表所載武氏綠等10人如附表「系爭契約終止後至上開外籍勞工聘僱契約期滿前終止（包括上訴人以曠職為由廢聘）所應扣除之服務費金額」欄所載11萬7,092元，所餘數額即為170萬7,784元】。
⒊復按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠
償金額，應扣除所受之利益，民法第216條之1定有明文。衡之被上訴人得向外籍勞工收取服務費之原因，既係其因提供服務、支出成本後，所取得之對價，是以該等對價自須扣除相關成本，方屬被上訴人實際可得之利潤；本件被上訴人因上訴人終止系爭契約而喪失收取外籍勞工服務費之預期利益，同時亦因而免於支出處理委任事務之勞務、費用，自應扣除其處理委任事務之成本，是以上訴人抗辯上訴人所受損害應扣除成本等語，即非無據。被上訴人雖主張本件應採財政部公佈之營利事業各業所得額暨同業利潤標準計算實際所受損害額度（見本院卷第394、399至400頁）。惟按「無損害即無賠償，是以損害賠償額之計算，應以實際所受之損害為基準，財政部公佈之同業利潤標準，僅為其課稅之參考，若非計算困難，尚不能遽以為計算實際損害額之基準」（最高法院94年度台上字第915號民事裁判意旨參照）。查，被上訴人102年度之營業收入淨額為1,342萬3,882元，營業淨利為92萬9,229元，103年度營業收入淨額為1,115萬1,522元，營業淨利為51萬2,305元，104年度營業收入淨額為1,228萬5,581元，營業淨利為67萬1,756元，以上有財政部臺北國稅局106年7月3日財北國稅資字第1060026403號函及及財政部臺北國稅局松山分局106年7月7日財北國稅松山營所字第1060357900號函所附102年至104年結算營利事業所得稅申報書、營利事業所得稅結算申報核定通知書、股東可扣抵稅額帳戶變動明細申報表核定通知書、未分配盈餘申報核定通知書等在卷可稽（見本院卷第197至227、233至283頁），被上訴人主張以104年度外籍勞工仲介業同業利潤標準淨利率28％計算營業利潤損害，顯與其實際獲利情況不符，要不足採。揆諸被上訴人102至104年度之營業收入淨額合計共為3,686萬0,985元（計算式：13,423,882＋11,151,522＋12,285,581＝36,860,985），營業淨利共為211萬3,290元（計算式：929,229＋512,305＋671,756＝2,113,290），平均營業利率為5.73％（計算式：2,113,290÷36,860,985＝5.73％），認被上訴人因上訴人終止系爭招募契約所受營業利潤損害，應以其前述未能向原判決附表一所示外籍勞工收取之服務費170萬7,784元之5.73％計算較為適當。從而，被上訴人因上訴人終止系爭招募契約所受營業利潤損害計為9萬7,856元（計算式：1,707,7845.73％＝97,856，元以下採4捨5入）。
五、綜上所述，被上訴人依系爭承接契約第5條第2項及招募契約第5條第2項約定，於請求上訴人給付之損害賠償9萬7,856元，及自上訴人於105年9月26日提出民事答辯狀（見原審卷第62至72頁）之翌日即同年月27日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許；逾此部分本息請求，為無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分（即原審判准之51萬0,965元－本院判准9萬7,856元＝41萬3,109元及利息），為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於被上訴人之請求應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並酌定相當擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 12 日
民事第七庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 林翠華法 官 蕭胤瑮正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 9 月 12 日
書記官 李映汶附表：（以下金錢單位為新臺幣元）┌──┬───┬──┬──┬──┬──┬──┬──┬─┐│原判│英文名│中文│原訂│105 │提前│原判│系爭│備││決附│ │譯名│期滿│年5 │終止│決附│契約│註││表一│ │ │日期│月31│契約│表一│終止│ ││編號│ │ │ │日後│日期│所載│後至│ ││ │ │ │ │剩餘│ │應收│聘僱│ ││ │ │ │ │工期│ │服務│契約│ ││ │ │ │ │ │ │費金│期滿│ ││ │ │ │ │ │ │額 │前提│ ││ │ │ │ │ │ │ │前終│ ││ │ │ │ │ │ │ │止所│ ││ │ │ │ │ │ │ │應扣│ ││ │ │ │ │ │ │ │除之│ ││ │ │ │ │ │ │ │金額│ │├──┼───┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼─┤│4 │VU THI│武氏│105 │2月 │105 │4350│2856│見││ │LUAN │綠 │年8 │27日│年6 │ │ │本││ │ │ │月27│ │月29│ │ │院││ │ │ │日 │ │日 │ │ │卷││ │ │ │ │ │ │ │ │第││ │ │ │ │ │ │ │ │14││ │ │ │ │ │ │ │ │7 ││ │ │ │ │ │ │ │ │頁│├──┼───┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼─┤│27 │SOBREM│安東│105 │5月 │105 │8450│3950│見││ │ONTE │尼 │年11│14日│年8 │ │ │本││ │ANTONI│ │月19│ │月31│ │ │院││ │O-JR. │ │日 │ │日 │ │ │卷││ │VALDEZ│ │ │ │ │ │ │第││ │ │ │ │ │ │ │ │14││ │ │ │ │ │ │ │ │9 ││ │ │ │ │ │ │ │ │至││ │ │ │ │ │ │ │ │15││ │ │ │ │ │ │ │ │0 ││ │ │ │ │ │ │ │ │頁│├──┼───┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼─┤│28 │AGUILL│保羅│105 │5月 │105 │8700│3600│見││ │ON │ │年11│24日│年9 │ │ │本││ │PAUL- │ │月24│ │月12│ │ │院││ │BERNAR│ │日 │ │日 │ │ │卷││ │D │ │ │ │ │ │ │第││ │CALIVO│ │ │ │ │ │ │15││ │SO │ │ │ │ │ │ │3 ││ │ │ │ │ │ │ │ │至││ │ │ │ │ │ │ │ │15││ │ │ │ │ │ │ │ │5 ││ │ │ │ │ │ │ │ │頁│├──┼───┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼─┤│ │ACLUBA│ │106 │9月9│105 │7950│7258│見││51 │JOSEL │裘西│年3 │日 │年10│ │ │本││ │ARANAS│ │月9 │ │月14│ │ │院││ │ │ │日 │ │日 │ │ │卷││ │ │ │ │ │ │ │ │第││ │ │ │ │ │ │ │ │15││ │ │ │ │ │ │ │ │7 ││ │ │ │ │ │ │ │ │頁│├──┼───┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼─┤│ │TUAZON│ │106 │1年 │106 │2009│2420│見││71 │ARVIN │艾文│年7 │1月7│年5 │6 │ │本││ │PADILL│ │月7 │日 │月19│ │ │院││ │A │ │日 │ │日 │ │ │卷││ │ │ │ │ │ │ │ │第││ │ │ │ │ │ │ │ │15││ │ │ │ │ │ │ │ │9 ││ │ │ │ │ │ │ │ │頁│├──┼───┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼─┤│ │BUENAV│ │106 │1年1│105 │2009│1596│見││73 │ENTE │威士│年7 │月7 │年8 │6 │8 │本││ │JOHN-W│頓 │月7 │日 │月18│ │ │院││ │ISDON │ │日 │ │日 │ │ │卷││ │AZADA │ │ │ │ │ │ │第││ │ │ │ │ │ │ │ │16││ │ │ │ │ │ │ │ │1 ││ │ │ │ │ │ │ │ │頁│├──┼───┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼─┤│ │SALONG│ │106 │1年3│105 │1828│1377│見││85 │A │雷恩│年9 │月21│年12│9 │6 │本││ │RANY │ │月21│日 │月16│ │ │院││ │SARABI│ │日 │ │日 │ │ │卷││ │A │ │ │ │ │ │ │第││ │ │ │ │ │ │ │ │16││ │ │ │ │ │ │ │ │3 ││ │ │ │ │ │ │ │ │至││ │ │ │ │ │ │ │ │16││ │ │ │ │ │ │ │ │5 ││ │ │ │ │ │ │ │ │頁│├──┼───┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼─┤│89 │TU THI│慈氏│106 │1年4│105 │2547│2238│見││ │SEN │蓮 │年10│月12│年7 │9 │7 │本││ │ │ │月12│日 │月25│ │ │院││ │ │ │日 │ │日 │ │ │卷││ │ │ │ │ │ │ │ │第││ │ │ │ │ │ │ │ │16││ │ │ │ │ │ │ │ │9 ││ │ │ │ │ │ │ │ │至││ │ │ │ │ │ │ │ │17││ │ │ │ │ │ │ │ │1 ││ │ │ │ │ │ │ │ │頁│├──┼───┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼─┤│97 │CHUA │茱莉│106 │1年6│105 │2944│1811│見││ │JULIE-│安 │年12│月22│年12│5 │0 │本││ │ANN │ │月22│日 │月20│ │ │院││ │ALTERO│ │日 │ │日 │ │ │卷││ │ │ │ │ │ │ │ │第││ │ │ │ │ │ │ │ │16││ │ │ │ │ │ │ │ │7 ││ │ │ │ │ │ │ │ │頁│├──┼───┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼─┤│101 │VUONG │王文│107 │1年8│105 │3216│2676│見││ │VAN │碟 │年2 │月10│年9 │6 │7 │本││ │DIEP │ │月10│日 │月6 │ │ │院││ │ │ │日 │ │日 │ │ │卷││ │ │ │ │ │ │ │ │第││ │ │ │ │ │ │ │ │17││ │ │ │ │ │ │ │ │3 ││ │ │ │ │ │ │ │ │頁│├──┴───┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴─┤│系爭契約終止後至上開外籍勞工聘僱契約期滿前終止（包括││上訴人以曠職為由廢聘），所應扣除之服務費金額合計為 ││117,092元 │└──────────────────────────┘