臺灣高等法院民事判決 106年度上易字第496號上 訴 人 陳文昌訴訟代理人 陳吳靜美
蔡順雄律師鄭凱威律師徐胤真律師被 上訴人 洪吉三訴訟代理人 賴玉梅律師
周福珊律師王嘉斌律師上列當事人間拆除地上物返還土地等事件，上訴人對於中華民國106年3月28日臺灣士林地方法院105年度訴字第1182號第一審判決提起上訴，被上訴人並為起訴聲明之減縮，本院於107年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用（除減縮部分外）由上訴人負擔。
原判決主文第一項減縮為「上訴人應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地上如附圖編號B部分（面積六五平方公尺）、編號C部分（面積一四點三八平方公尺）之地上物拆除，並將編號A、B、C部分土地返還被上訴人及其他全體共有人。」
事實及理由
壹、程序方面按當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第446條第1項定有明文。本件被上訴人原起訴請求上訴人應將新北市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）如原審判決附圖所示編號A、B之地上物拆除，並將該部分土地返還被上訴人及其他全體共有人。嗣經本院將編號A部分重新測量區分為編號A（水池）及C（圍堰）如新北市淡水地政事務所複丈成果圖（下稱附圖）所示後，被上訴人減縮上開聲明為：上訴人應將系爭土地上如附圖編號B部分（面積65㎡）、編號C部分（面積14.38㎡）之地上物拆除，並將編號A、B、C部分土地返還被上訴人及其他全體共有人，為上訴人所同意（見本院卷㈡第32頁），且屬減縮訴之聲明，依上開規定，應予准許。是關於被上訴人請求拆除地上物部分，僅減縮後聲明為本院裁判範圍，合先敘明。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：系爭土地為兩造與他人所共有，惟上訴人整建祖先墓園，其中部分墳墓設施占用附圖編號B所示部分土地（面積65㎡，下稱系爭墳墓設施），且在附圖編號A部分之原存水池（面積185.20㎡，下稱系爭水池）周遭，設置如附圖編號C部分之混凝土圍堰（面積14.38㎡，下稱系爭圍堰，與系爭墳墓設施合稱系爭地上物），已侵害被上訴人及其他共有人之權益，爰依民法第767條第1項前段及第821條之規定，請求上訴人將系爭地上物拆除，將附圖編號A、B、C部分土地返還被上訴人及其他全體共有人；並依民法第179條規定，請求上訴人給付起訴前5年相當於租金之不當得利金額新臺幣（下同）4,610元，及自106年1月起至返還占用土地之日止，按年給付被上訴人相當於租金之不當得利1,022元。請求：㈠上訴人應將系爭地上物拆除，將附圖編號A、
B、C部分土地返還被上訴人及其他全體共有人。㈡上訴人應給付被上訴人4,610元，及自106年1月起至返還占用土地之日止，按年給付被上訴人1,022元。㈢願供擔保請准宣告假執行。原審判決上訴人應將系爭土地如原審判決附圖A部分（面積199.58㎡）、B部分（面積65㎡）土地上之地上物拆除，將該部分土地返還被上訴人及其他全體共有人；上訴人應給付被上訴人627元，及自106年1月起至返還占用土地之日止，按年給付被上訴人541元。駁回被上訴人其餘之訴（被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服，並減縮僅請求上訴人拆除系爭地上物，故其敗訴及減縮部分均不在本院審理範圍，下不贅論）。上訴人就其敗訴部分不服提起上訴。被上訴人並對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：上訴人所占用附圖編號A、B、C部分土地，係承受系爭土地共有人間之分管協議，為有權占有。而系爭土地已荒廢數十年，無任何使用規劃，縱上訴人返還所占用部分土地，被上訴人亦無獲利可能。且被上訴人於104年4月14日即知上訴人興建墳墓，卻遲至105年4月12日始訴請被上訴人拆除占用部分，並拒絕上訴人以公告現值三倍價格購買其應有部分，顯見被上訴人係以損害上訴人為主要目的，屬權利濫用。上訴人並非故意或重大過失而將系爭地上物越界建築在系爭土地上，依民法第796條之2準用同法第796條規定，於支付被上訴人相當償金後，上訴人得繼續使用系爭土地，故被上訴人訴請拆除系爭地上物亦無理由等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第80-82頁，並因論述為部分文字刪修）：
㈠系爭土地為重測前臺北縣○○鄉○○○段○○○○小段0000
地號，面積514平方公尺。被上訴人於72年2月16日因繼承取得系爭土地所有權，應有部分9分之1，於83年10月20日登記為系爭土地共有人之一。系爭土地為林口特定區計畫之保護區土地。上訴人於104年8月3日以買賣為原因取得系爭土地所有權，應有部分60分之6，並於104年8月13日登記為系爭土地共有人之一。
㈡上訴人於103年底至104年上半年間，曾委請訴外人蔡德裕整
建位於系爭土地鄰地之祖先墓園，整建後之墓園範圍擴大，並在附圖A部分之系爭水池周遭設置如附圖C部分之系爭圍堰，占用系爭土地部分如附圖編號A、B、C所示。
㈢上訴人因蔡德裕表示其祖先墓園約有15坪逾越地界，以每坪
6.3萬元向蔡德裕購買其所有系爭土地應有部分，而該部分土地係蔡德裕以每坪3.9萬元向訴外人洪國仁之親族所購買。
㈣系爭土地為保護區無法開發，數十年來未作任何使用，被上
訴人亦無使用規劃。系爭土地目前公告現值為每平方公尺2,300元，換算每坪約7,590元。上訴人曾提出以每坪2萬5,000元向被上訴人購買未獲應允。
㈤被上訴人於104年4月14日曾收受新北市政府城鄉發展局新北
城開字第1040628145號函文通知，表示系爭土地係林口特定區計畫之保護區土地，擅自開挖整地已違反變更林口特定區計畫土地使用分區管制要點之規定，涉有違反都市計畫法之情事。被上訴人另於104年10月16日收受新北市政府農業局新北農山字第1041954097號函文，表示系爭土地有違反水土保持法之虞，應立即停止該地之開發使用。嗣經新北市政府調查後，直接對施作墓體之蔡德裕課以罰鍰，並未對被上訴人裁罰。
㈥系爭土地於99年1月起公告地價為每平方公尺360元，換算申
報地價為平方公尺288元；於102年1月之公告地價為每平方公尺380元，換算申報地價為每平方公尺304元；於105年1月之公告地價為每平方公尺460元，換算申報地價為每平方公尺368元。
四、被上訴人主張上訴人無權占用系爭土地，請求上訴人拆除系爭地上物及給付相當於租金之不當得利，為上訴人所否認，並以前詞置辯。是上訴人興建之系爭地上物有無占用系爭土地之正當權源？被上訴人請求拆除系爭地上物有無權利濫用？系爭地上物有無民法第796條之2準用同法第796條規定之適用？被上訴人請求上訴人拆除系爭地上物並給付相當於租金之不當得利，有無理由？為本件之爭點，茲論述如下：
㈠上訴人興建之系爭地上物有無占用系爭土地之正當權源？⒈按以無權占有為原因請求返還土地者，占有人對土地所有權
存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，應由占有人就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。次按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，然共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例意旨參照）。兩造既均為系爭土地共有人，且系爭地上物為上訴人出資興建（見兩造不爭執事項㈠、㈡），依上開說明，上訴人應就其抗辯取得其他共有人全體同意或有分管協議占用系爭土地特定部分等節，負舉證之責。
⒉然查，上訴人雖以其與洪國仁簽訂之土地買賣契約書之分管
位置圖面（見原審卷第94頁，下稱另案買賣分管位置圖），辯稱已繼受前手洪國仁就系爭土地特定部分之分管協議云云。惟依洪國仁到庭證述：伊非系爭土地共有人，而係出售與系爭土地相鄰土地即同段1843-1、868地號（下稱系爭鄰地）之應有部分予上訴人，並未出售系爭土地，雖另案買賣分管位置圖有畫到系爭土地，但伊有向蔡德裕特別聲明其對系爭土地沒有權利，故蔡德裕另向伊家族之姪子與哥哥購買系爭土地應有部分，但渠等亦不知出售系爭土地應有部分之具體位置，系爭土地並無分管協議等語（見原審卷第72-74頁），洪國仁既非系爭土地共有人，自無從將系爭土地特定部分之分管權利讓與上訴人之可能，縱認另案買賣分管位置圖為洪國仁所提供，亦不因此使上訴人即可取得系爭土地特定部分之分管協議，故無傳喚上訴人之母陳吳靜美到庭證述另案鄰地買賣締約過程必要。是上訴人以另案買賣分管位置圖已將系爭土地特定部分列入買賣特約事項範圍，辯稱係繼受前手洪國仁就系爭土地特定部分之分管協議云云，難認為可採。再者，依證人蔡德裕到庭證稱：伊受託施作系爭地上物時，因洪國仁在系爭鄰地買賣契約表示就系爭土地亦有權利，故伊以為洪國仁對系爭鄰地與系爭土地都有權利，但發現占用系爭土地要求洪國仁提出占用權利，洪國仁則表示找不到，未解釋為何可使用系爭土地，只說是他父親以前作業的土地，會負責處理另案買賣分管位置圖畫到系爭土地部分，但因洪國仁並未出面處理，伊就向系爭土地其他共有人買應有部分，再轉賣上訴人，但出售系爭土地之共有人表示並未管理系爭土地特定部分等語（見原審卷第77-80頁），顯見無論洪國仁或上訴人買受系爭土地應有部分之前手，就系爭土地均無分管協議存在。此外，上訴人復未能證明其已取得其他共有人全體之同意而占用系爭土地特定部分，揆諸前揭說明，難認系爭地上物有占用系爭土地之正當權源存在。
㈡被上訴人請求拆除系爭地上物有無權利濫用？
次按民法第148條第1項係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例意旨參照）。上訴人雖以被上訴人並無規劃使用系爭土地獲利可能，卻拒絕上訴人以公告現值三倍價格購買其應有部分，要求拆除系爭地上物，破壞上訴人祖墳，顯為權利濫用云云。然查，系爭土地屬於保護區土地（見兩造不爭執事項㈠），須經嚴格水土保持審查方得進行開發使用，非被上訴人得任意規劃使用；且上訴人擴建系爭墳墓及設置系爭圍堰之祭祀先人利益，顯與公益無關，自不得凌駕於水土保持規定及被上訴人共有權益之上；況蔡德裕亦因興建系爭地上物之行為違反相關水土保持法規定，遭主管機關裁罰在案（見兩造不爭執事項㈤），益徵系爭土地規劃使用之困難，故不得以被上訴人對系爭土地尚無任何開發使用規劃，並拒絕上訴人使用及訴請拆除系爭地上物，即認被上訴人為權利濫用。至系爭土地市價若干，兩造既有爭議，則被上訴人以其他共有人出售系爭土地應有部分價格（見兩造不爭執事項㈢），本於自身權益考量，不願接受上訴人所提購地條件，亦難遽認屬權利濫用。從而，被上訴人為維護自己合法權益，行使系爭土地共有人之權利，訴請上訴人拆除系爭地上物之行為，既與公共利益無違，自無權利濫用可言。
㈢系爭地上物有無民法第796條之2準用同法第796條規定之適
用？復按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金，民法第796條第1項定有明文。上開規定，於具有與房屋價值相當之其他建築物準用之，同法第796條之2亦有明文。此所謂之越界建築房屋，係指鄰地所有人明知他方逾越疆界，而消極的不即時提起異議，始足當之。且此所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之整體有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設。倘土地所有人於所建房屋整體之外，越界加建房屋，則鄰地所有人請求拆除，原無礙於原建房屋之整體，即無該條規定之適用（最高法院86年度台上字第651、2103號判決意旨參照）。又牆垣非房屋構成部分，如有越界建築，不論鄰地所有人是否知情而不即提出異議，要無民法第796條之適用（最高法院62年台上字第1112號判例意旨參照）。故上開越界建築之規定，限於具有經濟價值之建築物本體方有適用，倘為建築物本體以外所增建之地上物或牆垣，即無民法第796條及796條之2規定之適用。查系爭墳墓設施非屬上訴人祖先墓地主體，為環繞主體墓地外圍矮牆之一小部分乙情，既為上訴人所不爭（見本院卷第32頁），而系爭圍堰更屬完全獨立於墓地主體外之設施，均越界占用系爭土地如附圖編號
B、C所示，依上開說明，並無民法第796條之2準用同法第796條規定之適用，被上訴人亦無容忍之義務，故上訴人以此抗辯被上訴人不得請求拆除云云，自無理由。
㈣被上訴人請求上訴人拆除系爭地上物並給付相當於租金之不
當得利，有無理由？⒈再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
；各共有人對於第三人，得為共有人全體之利益，請求回復共有物，民法第767條第1項前段、第821條分別定有明文。
查上訴人既無占用系爭土地之正當權源，且所設置之系爭圍堰將系爭水池與其周圍土地區隔，顯然已將系爭水池圈圍在其管領支配範圍，則被上訴人主張上訴人無權占有如附圖編號A、B、C部分土地，請求上訴人將系爭地上物拆除，將所占用土地返還全體共有人，自屬有據，應予准許。
⒉末按以無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害者，應
返還其利益，民法第179條定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害為要件，故其得請求返還之範圍應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。建築房屋之基地租金，依土地法第105條準用同法第97條規定，以不超過該土地申報價額年息10%為限，而該條所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定係指法定地價而言，又法定地價依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，在平均地權條例施行區域，當係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價之時，於公告申報地價期間內自行申報之地價而言，未於該期間內申報者，則應以公告地價為其申報之地價。另基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決定，並非必達申報總地價年息10%最高額（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。查上訴人無權占用系爭土地，顯受有使用系爭土地之利益，而被上訴人則受有無法使用系爭土地之損害，且兩者間顯有因果關係，則被上訴人依不當得利之規定請求上訴人給付相當於租金之不當得利，應屬有據。本院參酌系爭土地位處保護區，數十年來並未作任何使用（見兩造不爭執事項㈣），經審酌系爭土地周遭環境、生活機能、交通狀況、繁榮程度等一切情狀，認以系爭土地申報地價5%計算相當於不當得利之租金，應屬適當。又系爭土地於99年1月至101年12月之申報地價為每平方公尺288元、102年1月至104年12月為每平方公尺304元、105年1月迄今為368元，有系爭土地地價表在卷可稽（見原審卷第37頁及兩造不爭執事項㈥）；依證人蔡德裕證述係自103年底開始修建系爭地上物等語（見原審卷第77頁），計算至被上訴人於105年4月20日起訴時止約16個月，前12個月以104年申報地價每平方公尺304元計算，後4個月則以105年申報地價每平方公尺368元計算。準此，被上訴人得向上訴人請求相當於租金之不當得利為627元，且上訴人自106年1月起至返還占用土地之日止，按年應給付被上訴人之不當得利為541元（計算式如附表所示，元以下均四捨五入）。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、第821條及第179條之規定，減縮聲明請求上訴人拆除系爭地上物，並經本院更正原判決主文第1項如主文第3項所示，暨將占用如附圖編號A、B、C土地返還全體共有人，以及給付被上訴人相當於租金之不當得利627元，及自106年1月起至返還占用土地之日止，按年給付被上訴人541元，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為附條件假執行及免為假執行之宣告，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認均不足以影響判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 29 日
民事第四庭
審判長法 官 傅中樂
法 官 陳清怡法 官 林玉珮正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 5 月 29 日
書記官 林敬傑附 表┌────────────────────────────┐│⒈前12個月：304元/㎡×（185.20＋65＋14.38）㎡×5%×1/9 ││ 〈被上訴人應有部分〉＝447元。 ││⒉後4個月： ││ 368元/㎡×（185.20＋65＋14.38）㎡×5%×4/12×1/9〈被上││ 訴人應有部分〉＝180元。 ││⒊合計：627元（447＋180） ││⒋105年4月20日起之不當得利金額：541元 ││ 368元/㎡×（185.20＋65＋14.38）㎡×5%×1/9〈被上訴人應││ 有部分〉＝541元 │└────────────────────────────┘