臺灣高等法院民事判決 106年度上易字第556號上 訴 人 總瑩建設股份有限公司法定代理人 張廖貴裕上 訴 人 楊碧玲共 同訴訟代理人 邱華南律師
林坤賢律師上 一 人複 代 理人 李依玲律師被 上 訴人 曾嘉壽訴訟代理人 簡長輝律師上列當事人間請求減少買賣價金等事件，上訴人對於中華民國106年4月7日臺灣桃園地方法院104年度訴字第2234號第一審判決提起上訴，本院於107年5月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一、二項關於命上訴人給付利息之本金超過新臺幣捌拾肆萬貳仟陸佰伍拾貳元部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國101年3月10日分別與上訴人總瑩建設股份有限公司（下稱總瑩公司）簽訂「透天房屋預定買賣合約書」（下稱系爭房屋契約），及與上訴人楊碧玲（以下逕稱姓名）簽訂「透天土地預定買賣合約書」（下稱系爭土地契約，並與系爭房屋契約合稱系爭契約），購買總瑩公司興建坐落桃園市○○區○○段○○號土地之「湯城世紀戊區編號G棟9號」之房屋（下稱系爭房屋）及其坐落土地（下稱系爭土地，與系爭房屋合稱系爭房地），系爭房地總價為新臺幣（下同）620萬元，伊已付訖全部價金。依系爭房屋契約約定，總瑩公司應於102年12月15日前取得使用執照，於104年4月22日通知交屋，卻遲至103年10月22日始取得使用執照，104年8月24日始通知伊進行交屋，依內政部公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」之應記載事項（下稱應記載事項）規定，總瑩公司應給付逾期取得使用執照之遲延利息169,370元、逾期交屋之遲延利息342,535元，並依系爭房屋契約第22條前段約定給付律師費4萬元。且系爭房屋於交屋時缺少約定及廣告中所載之溫泉水（下稱系爭溫泉水），伊以起訴狀繕本之送達請求減少因此減損之價值842,652元。又因系爭契約具連帶不可分性，應共同履行，是楊碧玲應就上開款項與總瑩公司負不真正連帶賠償責任。倘認上訴人自105年10月14日起就系爭溫泉設施已取得合法水權，得供應系爭房屋使用，伊無權請求減少報酬，伊仍得請求逾期取得使用執照及交屋之遲延利息、律師費，並得依民法第227條規定請求遲延給付溫泉之損害188,212元及按日給付依應記載事項第15條第1項第4款規定計算之給付遲延損害422元，至上訴人提供溫泉之日止等語。爰先位依系爭房屋契約第22條前段、系爭土地契約第11條第1項、第12條第1項約定，應記載事項第12條第2項、第15條第1項第4款、民法第359條、第179條、第184條第2項前段、第185條、公平交易法第21條第1項、第2項、第31條、消費者保護法（下稱消保法）第22條規定，先位聲明：上訴人各應給付被上訴人1,815,883元，及其中1,303,978元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，如任一上訴人已履行給付，其他上訴人於其給付範圍內免給付義務；備位依系爭房屋契約第22條前段、系爭土地契約第11條第1項、第12條第1項約定，應記載事項第12條第2項、第15條第1項第4款、民法第227條規定，備位聲明：上訴人各應給付被上訴人740,117元，及其中4萬元自起訴狀繕本送達翌日起至清償止，按年息5%計算之利息，並自105年11月30日起至提供桃園市政府105年10月14日第H0000000號水權狀之溫泉水源之日止，按日給付被上訴人417元，如任一上訴人已履行給付，其他上訴人於其給付範圍內免給付義務（原審判命上訴人給付先位聲明如附表「原審判決」欄所示，並就被上訴人勝訴部分附條件為假執行及免為假執行之宣告，且駁回被上訴人其餘之請求。上訴人全部不服，提起上訴。被上訴人就其敗訴部分部分，則未據聲明不服，業已確定）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭溫泉井設施屬於公共設施之一部分，被上訴人就系爭溫泉請求減少價金，其法律效果卻相當於就系爭契約之公共設施一部分為一部解除契約，然公共設施不得單獨解除契約，故伊已依民法363條第2項合法解除系爭契約，是被上訴人依據系爭契約請求遲延利息、溫泉瑕疵減少價金或遲延損害均依法無據。又債權債務之主體，應以締結契約之當事人為準，系爭土地、房屋預售買賣係二個不同之獨立契約，僅系爭房屋契約有遲延取得使照及遲延交屋之問題，故僅系爭房屋契約適用應記載事項，系爭契約約定二契約「連帶不可分性應共同履行」，係因土地與房屋有依存關係，以任何一部分不履行視為全部違約而為得以解除全部契約之約定，而非由楊碧玲兼負預售屋出賣人之義務，且楊碧玲為自然人，非消保法所稱之「企業經營者」，上訴人不負不真正連帶債務。關於逾期取得使用執照部分，因被上訴人於103年10月22日前繳納之款項均為土地款項，無任何房屋款項，依約無需支付遲延利息；縱認應付遲延利息，亦應以房價佔總價之比例計算。另系爭房屋建築工程期間有48天之大雨及颱風期間，不能算入遲延期間。關於逾期交屋部分，依約被上訴人如未繳清期款，不生交屋遲延責任，然被上訴人於104年9月10日才繳清第16、18、20、21、23各期期款，是其不負遲延責任，且通知交屋遲延部分，僅能以「已繳房屋價款」按房價佔總價之比例計算之。又被上訴人請求給付逾期取得使用執照、交屋之遲延利息，兼有違約金之性質，約定過高應予酌減。另律師費之負擔，被上訴人以一訴起訴二人應依比例計算之，尤應比照最高法院裁定律師酬金之標準2萬元計算。再者，伊有溫泉水權，亦有溫泉設備，確實可供應系爭溫泉水，但須待管理委員會成立始得接收、運作，被上訴人即可使用溫泉水，此部分非屬瑕疵，縱係瑕疵，亦已於言詞辯論終結前排除，亦無瑕疵存在。另楊碧玲出售之土地無此瑕疵，計算減損價值僅得依房價計算，被上訴人請求楊碧玲給付缺少溫泉設施所致價值減損，亦失所據等語，資為抗辯。並上訴聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第150頁）㈠被上訴人於101年3月10日分別與總瑩公司、楊碧玲簽訂系爭
房屋契約、系爭土地契約，以總價620萬元買受系爭房地，其中土地價款為372萬元，建物價款為248萬元。約定系爭房屋應於100年12月31日前開工，102年12月15日完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照，於領得使用執照6個月內通知被上訴人交屋（見原審卷一第8至70頁）。
㈡被上訴人累計至103年3月19日已繳付之價款為112萬元，累
計至104年4月22日已繳付之價款209萬元，累計至104年5 月8日已繳付之價款為609萬元，嗣已付訖總價款（見原審卷一第110、162頁）。
㈢系爭房屋興建過程中，共有如原審判決附表二所示11日遭遇
颱風假、37日遭遇大雨或豪大雨（見原審卷一第252至257頁）。
㈣總瑩公司於103年10月22日取得使用執照，被上訴人於104年
8月24日經總瑩公司通知交屋，於104年9月10日交屋，交屋時系爭房屋尚未供應溫泉水（見原審卷一第71至73頁）。
㈤被上訴人本件委任律師支出律師費用4萬元（見原審卷一第74頁）。
四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠逾期取得使用執照之違約金部分：
⒈按民法第233條第1項規定，遲延之債務以支付金錢為標的者
，債權人始得請求遲延利息，倘所負債務非以支付金錢為標的者，縱有遲延給付情事，債權人亦無從請求遲延之利息（最高法院37年上字第8014號判例參照）；惟遲延利息原有違約金之性質，如該項契約當事人之真意，其約定債務人給付遲延時應支付遲延利息，即係關於違約金之訂定，自應依民法關於違約金之規定而為實質上之裁判（最高法院43年台上字第576號判例參照）。
⒉依系爭房屋契約第10條第1項、第2項約定：「本預售屋之
建築工程，自民國100年12月31日前開工，並於民國102年12月15日以完成主建物附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照…。」、「賣方（即總瑩公司）如逾前款期間未完工者，每逾一日應按已繳『房屋價款』萬分之五計算遲延利息予買方（即被上訴人）。…」（見原審卷一第11、12頁）。核總瑩公司此部分所負之債務係依約定期限完工即取得使用執照，非屬以支付金錢為標的，依上說明，應認兩造就上開「遲延利息」之約定，具有違約金之性質。
⒊按「定型化契約條款：指企業經營者為與多數消費者訂立同
類契約之用，所提出預先擬定之契約條款」、「定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋」、「中央主管機關為預防消費糾紛，保護消費者權益，促進定型化契約之公平化，得選擇特定行業，擬訂其定型化契約應記載或不得記載事項，報請行政院核定後公告之」、「違反第1項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效」、「中央主管機關公告應記載之事項，雖未記載於定型化契約，仍構成契約之內容」，消保法第2條第7款、第11條第2項、第17條第1項、第4項前段、第5項分別定有明文。查系爭房屋契約，為總瑩公司為與不特定多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款，此為總瑩公司所不爭執（見原審卷一第102頁反面），故屬消保法所稱定型化契約。又前揭系爭房屋契約第10條第2項雖係約定逾期取得使用執照其遲延利息以已繳「房屋價款」作為計算依據，且系爭土地契約未就逾期取得使用執照有上開遲延利息之約定，似表示就系爭房屋逾期取得使用執照，應以被上訴人已繳「房屋價款」作為遲延利息計算之依據。然上開約款，核與應記載事項第12條第1項本文、第2項規定：「本預售屋之建築工程應在民國ˍ年ˍ月ˍ日之前開工，民國ˍ年ˍ月ˍ日之前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照」、「賣方如逾前款期限未開工或未取得使用執照者，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方。若逾期三個月仍未開工或未取得使用執照，視同賣方違約，雙方同意依違約之處罰規定處理」（見原審卷一第124頁），係以已繳「房地價款」作為遲延利息之計算依據有所不符，是系爭房屋契約上開約定顯已違反應記載事項。又審諸預售建案之預定房屋買賣契約與土地買賣契約，不論是一併訂立或分別簽定，其性質均屬同一不可分之給付，並不影響預售屋之建商與地主間所負之協同債務本質；且就消費者之買方而言，所預繳之分期付款，主觀上仍係按房屋興建之工程進度而繳納，所繳納者皆係房地買賣總價之一部分，況被上訴人所繳付之款項均一併記載在系爭土地契約所附之「房屋付款明細表㈠」內（見原審卷一第58、59頁），而未標明究竟何筆價金為「土地價金」或「房屋價金」，且各該筆價金均是按房屋興建工程進度為給付，而與「房屋」密切相關，是系爭房屋契約以「房屋總價款」作為計算基礎之約定，已與應記載事項規定不符，依據前揭規定，該違反部分即僅以「房屋價款」計算之約定無效，應以前開應記載事項規定構成雙方契約之內容，亦即以「已繳房地價款」計算遲延利息，尚不因被上訴人係就系爭房屋與土地分別與上訴人簽約，而謂應記載事項無適用餘地，否則無異容任上訴人將原本屬於一體之給付巧立名目任意拆裂，規避消保法以脫免分散責任。因此，上訴人辯稱應記載事項未區分土地或房屋分別訂立之情形，且土地無遲延取得使照問題，而謂應以房屋價款做為計算基礎，無適用應記載事項之餘地云云，不足採憑。
⒋上訴人辯稱系爭房屋建築工程期間有48天之大雨及颱風期間
，依約不能算入遲延期間等語。查系爭房屋契約第10條第1項約定：「…，自民國100年12月31日前開工，並於民國102年12月15日…並取得使用執照，但有下列情形之一者，其期間不計入前開天數：…（三）因天災地變等人力不可抗力之事由，致乙方（即總瑩公司）不能施工者，其影響期間。」（見原審卷一第11、12頁）。又系爭房屋原應於102年12月15日取得使用執照，但總瑩公司遲至103年10月22日始為取得，系爭房屋興建過程中，共有如原審判決附表二所示11日遭遇颱風假，36日遭遇大雨及1日遭遇豪大雨等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢），且有交通部中央氣象局105年7月19日中象參字第1050009130號函所檢送之降水量資料及雨量類別說明表可稽（見原審卷一第252至257頁），足信為真實。而由系爭房屋契約第10條第1項約定可知，系爭房屋之完工期限係以特定之日曆天為期限，而非以工作天計算，總瑩公司於83年6月3日即設立登記，為營造專業建商（見本院卷第79頁），應已於預先擬定定型化契約條款時將大雨等一般天候因素等可能影響得施工天數之變數列入考量，進而計算完工日數，自無再如以工作天計算工期般須扣除未能實際工作之天數，故該約款所謂因天災地變等人力不可抗力之事由，應係指颱風等天災，致總瑩公司不能施工者，該影響期間始不得計入完工期日之天數。因此，上開11日颱風假既係經桃園市政府公布達停止上班上課標準，則前開時間自不得計入總瑩公司遲延之天數，其餘37日，為總瑩公司擬約時所得預見而已列入考量，且總瑩公司亦未舉證證明前述37日之下雨時間是白天或晚上及當時工程進度是否真會導致勞工施工之危險，自不能扣除遲延期間。是上訴人辯稱上開37日大雨或豪大雨期間依約及依法應予扣除，亦無可取。從而系爭房屋遲延天數應為自102年12月16日起至103年10月21日止共310天，扣除原審判決附表二所示11日颱風假期間後，計遲延299日。
⒌綜上，總瑩公司逾期取得使用執照之遲延利息金額依應記載
事項規定，以「已繳房地價款」為計算基準，且總瑩公司遲延天數為扣除11日颱風假期間後之299日。而被上訴人於遲延期間，先於102年12月15日為止，繳付房地價款103萬元，嗣再於103年3月19日給付房地價款9萬元，共計112萬元等情，有客戶繳款明細表附卷可稽（見原審卷一第110頁），復為兩造所不爭執，且依原審判決附表二所示，該11日颱風假發生於000年00月00日以前者為10日，則依上開規定，認被上訴人得請求之遲延利息為163,660元〔計算式：（103萬×5/10000×84〈102年12月16日至103年3月19日，扣除10日颱風假〉）＋（112萬×5/10000×215〈103年3月20日至103年10月21日，扣除1日颱風假〉）＝163,660〕，是被上訴人依應記載事項第12條第2項規定，請求總瑩公司給付逾期取得使照之違約金163,660元，即屬有據。
㈡逾期交屋之違約金部分：
⒈查系爭房屋契約第14條第2項第3款、第3項約定：「賣方（
即總瑩公司）應於領得使用執照六個月內，通知買方（即被上訴人）進行交屋；於交屋時雙方應履行下列各項義務：…
（三）買方繳清本合約所有之應付未付款（含交屋保留款）及完成一切交屋手續」、「買方應於收到交屋通之日起七日內配合辦理交屋手續…」（見原審卷一第14至15頁），據此可知，總瑩公司於領得使用執照後，應於6個月內通知被上訴人交屋之義務，通知後實際辦理交屋手續時，方有結算被上訴人應付未付款項之問題，即總瑩公司有先為通知之義務，至被上訴人結算未付款之義務則屬通知後交屋手續之一環，二者有先後之別，而總瑩公司係於103年10月22日取得系爭房屋之使用執照，依上開約定，應於104年4月22日前通知被上訴人交屋，總瑩公司遲至104年8月24日始通知被上訴人交屋，有交屋通知單在卷可佐（見原審卷一第72頁），顯已逾上開約定之期限，總瑩公司就此自應負遲延責任。上訴人雖辯稱：被上訴人有第16、18、20、21、23之各期期款遲至104年9月10日方繳清，於此之前，不負遲延交屋責任云云。
惟查，依系爭房屋契約第8條第1項約定：「買方應依附件㈠付款明細表之規定，於接獲賣方書面繳款通知單七日內依賣方指定之繳納地點及方式以現金或即期票據如數壹次繳清」；系爭土地契約第3條亦約定：「其付款辦法應依附件㈠土地付款明細表之規定，於接獲賣方書面繳款通知單七日內依賣方指定之繳納地點及方式以現金或即期票據如數壹次繳清」（見原審卷一第10至11、51頁），是被上訴人所預繳之分期付款，係按照預售屋興建工程之進度而繳納，性質上均屬不確定期限之債務，依上開合約約定及民法第299條第2項前段規定，被上訴人須於接獲上訴人書面通知單7日內仍未予繳款者，始屬遲延，然被上訴人主張其均係依上訴人通知繳款後即行給付價金，無任何遲延等語，則上訴人並未舉證證明其等在通知交屋前有通知被上訴人繳付前揭各期價款而被上訴人未於7日內繳納之情，即難認被上訴人有未依期限繳款之情事。是上訴人上開抗辯，要不足採。
⒉系爭房屋契約第14條雖未就遲延交屋有遲延利息（即違約金
）之約定，惟應記載事項第15條第1項第4款規定：「賣方應於領得使用執照六個月內，通知買方進行交屋。於交屋時雙方應履行下列各項義務：…4.賣方如未於領得使用執照六個月內通知買方進行交屋，每逾一日應按已繳『房地價款』依萬分之五單利計算遲延利息予買方。」（見原審卷一第124頁反面），依消保法第17條第5項規定，上開應記載事項規定內容，亦應構成系爭房屋契約之內容，且被上訴人固係就系爭房屋與土地分別與上訴人簽約，然基於前述理由，仍應適用應記載事項以已繳『房地價款』為計算之基礎。上訴人辯稱應僅以房屋價款按比例計算云云，尚非有據。
⒊綜上，總瑩公司須就逾期通知被上訴人交屋乙節，負遲延責
任，並依應記載事項規定，以「已繳房地價款」為基準計付遲延利息，而總瑩公司應於104年4月22日前通知被上訴人交屋，卻遲至104年8月24日始通知被上訴人交屋，已如前述，總計總瑩公司遲延123日（自104年4月23日至104年8月23日），被上訴人於遲延期間，先於104年4月22日為止，繳付房地價款209萬，至104年5月8日繳付房地價款609萬元等情，有客戶繳款明細表、臺灣土地銀行中壢分行客戶往來明細查詢資料等件在卷可參（見原審卷一第110、162頁），復為兩造所不爭執，則依上開規定，認被上訴人得請求之遲延利息為342,535元〔計算式：（209萬×5/10000×16〈104年4月23日至104年5月8日〉）＋（609萬×5/10000×107〈104年5月9日至104年8月23日〉）＝342,535〕，是被上訴人依應記載事項第15條第1項第4款規定，請求總瑩公司給付逾期通知交屋之違約金342,535元，亦屬有據。
㈢按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252條固有明文。惟民法第252條之規定，乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號判決意旨參照）。查系爭契約有前述上訴人逾期取得使用執照、逾期交屋，即應計算違約金之情形，依民法第250條第2項之規定，具有損害賠償總額預定性質。又因總瑩公司逾期取得使照及通知交屋，致被上訴人遲延使用收益系爭房地，受有此期間不得使用收益系爭房屋之相當租金之損害，據被上訴人所提「591房屋交易」網站上與系爭房地同屬「湯城世紀」建案之電梯大樓30坪房屋月租22,000元（見本院卷第205頁）計算，較為妥適，則以此換算本件買賣之系爭房屋面積52.18坪（見原審卷一第9頁）月租金為38,265元（52.18坪÷30坪×22,000元＝38,265元)，遲延期間299天及123天共422天約14.07個月（422÷30＝14.07，小數點第三位以下四捨五入），無法使用系爭房屋相當租金之損失為538,389元（38,265×14.07＝538,389元，元以下四捨五入），而依前開應記載事項每日按被上訴人所付萬分之五買賣價金計算之違約金共506,195元（163,660＋342,535＝506,195元），尚低於被上訴人之實際損害，故並無約定違約金額過高而顯失公平之情形，上訴人辯稱應依民法第252條之規定予以酌減云云，洵不足採。
㈣系爭房地缺少溫泉設施之價值減損部分：
⒈按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依民法第373 條之規
定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，但契約另有訂定者，不在此限；買賣因物有瑕疵，而出賣人依第354條至358 條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金，民法第354條第1項前段、第373 條及第
359 條前段分別定有明文。又所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之約定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限（最高法院73年台上字第1173號民事判例意旨參照）。
⒉查系爭房屋契約附件四「建材設備」第16條第3項約定「戶
戶有溫泉到主浴室內。（並附儲存式電能加溫熱水器）」等語（見原審卷一第36頁），且總瑩公司於出售系爭房屋時對外廣告文宣亦載有「發現溫泉！養生不用上山下海」、「碳酸氫鈉美人湯戶戶到府，和風湯屋」、「湯城世紀首創…還有溫泉戶戶到府，不必出遠門就能天天養生做美容！」、「戶戶天然溫泉到府。別讓舒服的溫泉洗禮因為回程的勞累又讓您疲憊了！源自地底1125M美人湯，戶戶專業引導讓您天天享受，另贈受專業溫泉加熱器」等語，有系爭房地廣告附卷可稽（見原審卷一第75至76、207、208、213、214頁），堪認上訴人就本件之買賣除應具有相關溫泉設備以外，尚須提供被上訴人享有戶戶有溫泉到主浴室內之契約內容，始符本件買賣契約本旨。而總瑩公司就系爭建案所坐落系爭土地即桃園市○○區○○段○○號土地已向桃園市政府申請之溫泉開發，並取得溫泉取供事業經營許可，固有每二年展延一次之97年6月26日、99年9月24日、101年9月25日、103年9月11日及105年10月14日之狀號：H960046號水權狀共5紙可證（見本院卷第313至317頁），惟前開97年水權狀記載用途「觀光休閒、社區沐浴用水」、99年水權狀記載用途「觀光休閒、溫泉沐浴或社區用水」、101年及103年水權狀均記載「僅供觀光休閒（旅館）用途、不得為住宅使用」、105年水權狀記載「150間觀光旅館及936間一般事務所」「不得為其他使用」，可知於101年9月25日至105年10月13日期間，總瑩公司所持有之溫水水權狀，係不得供住宅及一般事務所使用，而系爭房屋第2、3樓所登記之用途為「事務所」（見原審卷一第8頁），故總瑩公司105年10月14日以後，始能依法供應系爭房屋溫泉水。且依桃園市政府105年7月14日府水行字第1050163686號函謂：「查旨揭公司（即總瑩公司）前已完成溫泉開發並於101年6月4日府水河字第1010126474號函取得忠義段6-2地號之溫泉開發完成證明，核定用水範圍為忠義段6、6-2地號等2筆土地，用水標的僅作觀光休閒（旅館）用途。次查旨揭公司因經營考量故申請辦理溫泉開發及使用計畫變更，用水範圍變更為忠義段6地號土地，用水標的變更為觀光休閒（旅館）150間房間及936間一般事務所使用，其變更計畫書本府於105年4月21日府水行字第1050091960號函審查原則同意，並俟其修正完成審核無誤後再予核定」（見原審卷二第8頁），可知總瑩公司於105年4月21日方申請取得變更所持有水權狀之用途增加一般事務所在內等之許可，105年10月14日始取得前開變更之水權狀，但仍不得供住宅使用（見本院卷第333頁），故在此之前，總瑩公司不能依債之本旨供應系爭房屋溫泉水。
⒊按民法第365條第1項規定之請求減少價金，實係主張減少價
金，不以出賣人承諾為必要，與同條項規定解除契約之性質，同屬形成權（最高法院73年度台上字第4354號判決要旨參照）。而形成權於權利人行使時，即發生形成之效力（最高法院100年度台上字第170號判決要旨參照），是民法第365條第1項所定買受人之減少價金請求權為形成權，一經行使，即生減少報酬之效果，出賣人就該減少之報酬，其債權即不存在（最高法院87年度台上字第899號判決要旨參照）。
查被上訴人於104年9月10日受領系爭房屋，於104年12月15日起訴通知上訴人系爭房屋未具備約定「戶戶有溫泉水」之效用及價值之瑕疵，並以起訴狀主張行使瑕疵擔保減價請求權，請求減少價金842,652元，起訴狀繕本已於104年12月21日送達上訴人，有起訴狀收狀戳章、送達回證在卷可考（見原審卷一第91、92頁），而於104年12月15日至104年12月21日期間，系爭房屋並不符合總瑩公司所持有前述水權狀之用水標的乙情，亦有桃園市政府水務局107年1月26日桃水行字第1070002027號函可稽（見本院卷第333頁），據此，總瑩公司於交屋時起至被上訴人行使減價請求權時止，系爭房屋有未具備約定「戶戶有溫泉水」之瑕疵，被上訴人依民法第365條第1項規定請求減少價金，自屬有據，且一經行使減少價金權利，即生減少報酬之效果，總瑩公司就該減少之價金債權即不存在，不因事後總瑩公司取得變更為可供一般事務所使用之水權狀而回復。
⒋按「買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之
物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物。」、「前條規定，於出賣人故意不告知瑕疵於買受人者，不適用之。」，民法第356條、第357條分別有定有明文。本件總瑩公司辯稱被上訴人未即時通知系爭房屋無溫泉水之瑕疵，依民法第356條規定，視為承認其所受領之物云云。被上訴人則主張系爭房屋之溫泉設備欠缺合法水權而無法使用乙情，屬依通常之檢查不能即知之瑕疵，而其於知悉後即提起本件訴訟，並以起訴狀繕本通知上訴人，並無怠於通知，且上訴人明知系爭房屋之溫泉設備具有欠缺合法水權而無法使用之瑕疵，卻於交付房屋時故意不告知，其無檢查通知之義務等語。查總瑩公司持有前開水權狀，載明溫泉用水標的或用途範圍，並於105年3月間提出溫泉開發及使用變更計畫書，向桃園市政府政府申請變更許可等情，有前開水權狀、變更計畫書及桃園市政府函搞可憑（見原審卷一第197至201頁），足認總瑩公司明知其當時水權狀之用水標的不包含系爭房屋在內之一般事務所，卻未於交屋時告知被上訴人無溫泉水，顯係故意不告知有此瑕疵。揆諸民法第357條規定，總瑩公司仍應負瑕疵擔保責任。再者，被上訴人並非解除全部買賣契約，而民法第363條第2項係以買受人就買賣標的之數物中有瑕疵之物為解除，出賣人始有可能得主張解除全部契約，此與本件只買受系爭房屋1棟之情形不同，自無適用之餘地。上訴人以106年8月30日之存證信函向被上訴人為解除契約之意思表示（見本院卷第223頁），辯稱其得依民法第363條第2項規定解除系爭契約云云，實屬無據，不生解除契約之效力。
⒌上訴人辯稱：溫泉屬公共設施之一部分，需點交給管理委員
會後方可使用，因「湯城世紀」建案尚未成立管理委員會，其方未將此點交予住戶使用，且被上訴人簽約時已同意該建案之公共設施部分，可待該建案後期工程完工後始為使用，並舉系爭房屋契約第14條第5項、第22條第1項及附件「管理規約」第十章第1點為證（見原審卷一第47頁）。惟系爭房屋契約係約定「戶戶溫泉到府」，已如前述，可見該建案除有公共溫泉游泳池外，每戶房屋尚有各自專用之室內溫泉設備，即屬系爭房屋之專有部分。準此，縱認該建案尚未成立管理委員會，且兩造已約定就系爭建案之公共設施可延後使用（僅係假設），然系爭房屋專用之室內溫泉設備既非屬該建案之公共設施，無從僅憑上情，即可推論或認定被上訴人業已同意系爭房屋所專用之溫泉設備，應待系爭房建案後期工程全部完工，及管理委員會成立後，總瑩公司始有提供合法使用之義務，何況依系爭房屋契約第14條第4項約定（見原審卷一第15頁），在管理委員會成立前，應由總瑩公司擔任該建案共有部分之管理人，執行管理人之義務，自不得以管理委員會尚未成立為由，而解免其契約上責任。是上訴人上開所辯，亦不足採憑。
⒍承前所述，系爭房屋具有無法提供契約預定效用即合法溫泉
水使用之瑕疵存在，則其交易價值自受有減損，而致被上訴人因此受有損害，故被上訴人依民法第359條規定行使減少價金權利，核屬有據。被上訴人提出參考另案同屬「湯城世紀」戊區未提供「溫泉戶戶到府」條件之價格差異之鑑定報告所述，主張本件價值減損比例為123/905（見原審卷一第163至165、191、192頁），上訴人復不爭執按此一比例而為計算（見原審卷一第263頁，卷二第3、26頁），自堪採信。
又一般房屋買賣均係以房地總價作為實際交易價格，區分房屋及土地價格，就市場交易價格並無實質意義，是就系爭房屋因缺少合法溫泉使用之瑕疵所應減少之價金，自應以房地總價為基準，上訴人主張以房屋價款做為減價基準，尚不可採。系爭房地總價為620萬元，依兩造所同意之減少比例即123/905作為計算方式，系爭房屋因前開瑕疵致減少之價值應為842,652元（計算式：620萬元×123/905＝842,652，小數點下4捨5入）。因此，被上訴人依民法第179條規定，請求總瑩公司給付溢收之842,652元，確屬有據，是被上訴人基於重疊合併，依據民法第184條第2項前段、第185條、公平交易法第21條第1項、第2項、第31條、消保法第22條規定，為同一聲明請求部分，即無庸再行審酌。
㈤總瑩公司、楊碧玲就系爭房屋、土地契約之義務，應負不真正連帶責任：
⒈按契約之聯立者，係數個契約（典型或非典型）具有相互結
合之關係（最高法院90年度台上字第1779號判決意旨參照），其各個契約相互間是否具有依存關係，應綜合法律行為全部之旨趣，當事人訂約時之真意、交易之習慣及其他具體情事，並本於誠信原則，為斷定之標準。即依當事人之意思，一個契約之效力或存在依存於另一個契約之效力或存在，其個別契約是否有效成立，雖應就各該契約判斷之，但設其中之一個契約不成立、無效、撤銷或解除時，則另一個契約亦應同其命運（司法院院字2287號解釋參照）。依系爭房屋契約第22條約定：「本約之附件視為本約之一部分，與本約具有同等效力，並與『土地預定買賣合約書』具連帶不可分性，應共同履行，並自簽訂日起同時生效。任何一部分不履約時視同全部違約，解除合約時視為全部解除」。系爭土地契約第12條第1 項亦約定：「本約之附件視為本約之一部分，與本約具有同等效力，並與本約座落基地之買方所訂『房屋預定買賣合約書』具連帶不可分性應共同履行，並自簽訂日起同時生效。任何一部份不履約時視同全部違約，解除合約時視為全部解除」，有上開契約在卷足憑（見原審卷一第20、21、56頁）。足見兩造於締約時已約定系爭房屋與土地間應共同履行，且房屋或土地單獨給付，不能達契約之目的，應認系爭房屋、土地契約屬聯立契約。
⒉按不真正連帶債務係謂數債務人具有同一目的，本於各別之
發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人中一人為給付，他債務人即應同免其責任之債務（最高法院101 年度台上字第367號判決意旨參照）。查，消保法第2條第2款所稱「企業經營者」並未將自然人排除在外，楊碧玲提供桃園市○○區○○段○○號土地與總瑩公司合建，並就該土地分別與購買之消費者訂定土地買賣契約，其所提供之商品即前述土地，在不動產買賣之流通市場上，自具有消費關係存在，而有消保法之適用，合先敘明。又被上訴人與總瑩公司、楊碧玲分別簽定系爭房屋及土地契約，該等契約之標的物，雖分別為房屋及其坐落之基地，然依前述系爭房屋契約第22條前段、系爭土地契約第12條第1項約定，此二份契約「具連帶不可分性應共同履行」、「並自簽約時同時生效」、「任何一部分不履約時視同全部違約」，已徵該二份聯立契約，給付目的係屬同一，在使被上訴人同時取得系爭房屋及其基地之所有權。是如有任一契約無法履約時，該二份聯立契約之契約目的即均屬不達，視同全部違約，在契約履行義務上，有明顯之牽連關係。即上訴人對被上訴人應負系爭房屋、土地契約所約定之全部給付義務，上訴人其中一人之違約，均可視為另一上訴人違約，其等就系爭房屋及土地契約之履行，屬不真正連帶債務責任，不履約之違約責任亦然，是如有違約情事，應各對被上訴人負全部賠償責任，惟如其中一人為給付，其餘上訴人即可免給付義務，故上訴人間應成立不真正連帶債務關係，本院106年度上字第384號及最高法院106年度台上字第2589號判決亦同斯旨。因此，被上訴人依據前揭約定等，請求上訴人各應給付上述逾期取得使用執照之違約金、逾期交屋之違約金、系爭房屋缺少溫泉水之減少價金，但如其中一人為給付，其餘上訴人即可免給付義務，自屬有據。是被上訴人基於重疊合併，依據民法第185條規定，為同一聲明請求部分，即無庸再行審酌。
㈥律師費部分：
⒈依系爭土地契約第11條第1 項約定：「凡因本件買賣約定而
涉訴訟者，雙方同意由臺灣桃園地方法院為管轄法院。且敗訴之一方應負擔他方律師費、訴訟費用」等語（見原審卷一第56頁）。查被上訴人因本件買賣約定而涉訟，支出第一審律師費4萬元，業據提出收據為證（見原審卷一第74頁），且為上訴人所不爭執；又被上訴人提起本件訴訟係主張總瑩公司遲延取得使用執照、逾期交屋之違約金、系爭房屋缺少溫泉水之瑕疵，構成違約事由，而請求上訴人給付違約金，並經本院認定楊碧玲應同負給付之責，業如前述。從而，被上訴人依上開約定請求楊碧玲給付第一審律師費，自屬有據。
⒉楊碧玲雖抗辯：被上訴人係同時對上訴人二人起訴，其僅需
負擔半數律師費，且應比照最高法院裁定律師酬金之標準2萬元及勝敗比例計算律師費數額云云。然查，本件訴訟之事實、法律爭點、訴訟標的、訴訟資料、證據方法，就上訴人而言均屬共通，被上訴人委請律師起訴所需支付之律師費，應不因上訴人二人或楊碧玲一人而有異，自難僅以其係同時對上訴人二人起訴，即認楊碧玲僅需給付律師費用之半數。又系爭土地契約第11條第1項並未約定一部勝訴、一部敗訴時，律師費應如何負擔，依消保法第11條第2項規定，於定型化契約條款有疑義時，應為有利於消費者即被上訴人之解釋，亦即於被上訴人全部敗訴之情形，始得命被上訴人負擔楊碧玲之律師費，倘為一部勝訴、一部敗訴者，仍應由楊碧玲負擔被上訴人之律師費。再者，第三審為法律審，原則上書面審理，與第一審係事實審，原則上須經調查證據等程序，並不相同，律師費之收費標準亦不相同，故第一審之律師費自難援引第三審律師酬金之標準。本院審酌本件案情之繁簡，以及第一審屬事實審，需出庭陳述、調查證據等，認被上訴人請求楊碧玲給付其已支出之第一審律師費用4萬元，並無過高，楊碧玲前揭抗辯均無足採。
㈦綜上，被上訴人請求上訴人負不真正連帶給付責任，而依應
記載事項第12條第2項請求逾期取得使用執照之遲延利息163,660元、依應記載事項第15條第1項第4款請求逾期交屋之遲延利息342,535元、依民法第179條規定請求系爭房屋缺少溫泉水之減少價金842,652，合計為1,348,847元（計算式：163,660＋342,535＋842,652＝1,348,847），其中163,660元及342,535元共506,195元之違約金部分，被上訴人不請求遲延利息（見原審卷一第264頁、第270頁反面），僅請求842,652元總瑩公司自105年1月11日起、楊碧玲自104年12月22日起（本件起訴狀繕本係於104年12月21日送達上訴人，有原審卷一第91、92、99頁之送達回證在卷可稽），均至清償日止，按法定利率計算之遲延利息；及另依系爭土地契約第11條第1項約定請求楊碧玲給付律師費4萬元本息，均屬有據，為有理由。
㈧按當事人提起預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條
件，請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判（最高法院85年度台上字第2009號判決意旨參照）。本件被上訴人先位之訴主張系爭房屋存有無法使用溫泉之瑕疵應予減價，既經本院認定有理由，則其就此部分所為備位之訴，依民法第229條規定請求遲延給付溫泉水之損害賠償部分，即無審酌之必要。
五、綜上所述，被上訴人依系爭房屋契約第22條前段、系爭土地契約第12條第1項約定，應記載事項第12條第2項、第15條第1項第4款、第179條規定，請求上訴人各給付1,348,847元，及其中842,652元總瑩公司自105年1月11日起、楊碧玲自104年12月22日起，均至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，如任一上訴人為給付時，他上訴人於其給付範圍內免給付責任；另依系爭土地契約第11條第1項，請求楊碧玲給付第一審律師費4萬元，及自104年12月22日起起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許。至原判決超過上開應准許部分（即所命給付506,195元違約金之利息部分），為上訴人敗訴判決，並為假執行之宣告，核屬訴外裁判，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，為有理由，應予廢棄。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 107 年 6 月 26 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 邱靜琪法 官 賴秀蘭正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 6 月 29 日
書記官 林淑貞