臺灣高等法院民事判決 106年度上易字第587號上 訴 人 黃阿雄被上訴人 邱戊己訴訟代理人 江燕偉律師
江宇程律師上列當事人間請求確認優先承買權存在等事件，上訴人對於中華民國106年4月19日臺灣新竹地方法院105年度訴字第520號第一審判決提起上訴，本院於106年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○號（民國104年11月4日分割增381-1地號）、476、477地號（下以地號簡稱，重測前依序為新竹縣○○鎮○○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○號）土地原為祭祀公業黃景雲（下稱系爭祭祀公業）所有，原管理人黃德洋（原判決誤載黃景洋）已於36年1月28日去世，到101年5月31日以前都未再選出管理人，而訴外人黃松業為系爭祭祀公業之派下員，自幼即於上開土地耕種使用。伊於65年9月11日向黃松業承租381-1地號如原判決附圖（下稱附圖）所示編號A、B、C、C3、D、E部分，面積依序93.09、13.26、5.35、0.06、11.85、143.04平方公尺土地；476地號如附圖所示編號B2、C2、E1、E2部分，面積依序0.86、3.02、0.85、0.1平方公尺土地；477地號如附圖所示編號A1、B1、C1部分，面積依序0.75、0.66、4.72平方公尺土地（下合稱系爭土地），約定每年租金為白米150台斤，並簽訂經訴外人黃毓華、黃德洋之副代理人兼系爭祭祀公業之副代表黃德桐共同立會之土地賃貸契約書（下稱系爭賃貸契約），伊則在系爭土地上建築門牌號碼新竹縣○○鎮○○里0鄰00○0號房屋（下稱系爭房屋）居住，每年均按時繳納租金，迨黃松業死亡，改由其配偶劉秀梅繼續收取租金至105年冬至。衡以系爭房屋位於前往系爭祭祀公業祖墳之必經道路上，至今逾40年，未曾有系爭祭祀公業之派下員提出異議，應屬默認系爭賃貸契約，黃松業即有權代理系爭祭祀公業將系爭土地出租伊，縱令黃松業無代理權，系爭祭祀公業亦應負表見代理之授權人責任，而與伊有租賃關係存在。
詎系爭祭祀公業管理人黃阿金於104年10月與被上訴人簽訂土地買賣契約書（下稱系爭買賣契約），將381、476、477地號及其他土地（下稱系爭381等地號土地）出售被上訴人，並辦畢所有權移轉登記，惟未依土地法第104條規定通知伊行使優先購買權，自屬無效，爰依土地法第104條規定提起本訴等語。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人就系爭土地有優先購買權存在。㈢被上訴人應就系爭土地與上訴人訂立書面契約，並於上訴人給付每平方公尺新台幣（下同）460元之同時，會同測量辦理分割，並將分割後之土地辦理所有權移轉登記予上訴人。
二、被上訴人則以：系爭祭祀公業從未將系爭土地出租上訴人，且黃松業從未擔任系爭祭祀公業之管理人，亦非派下員，僅係黃家子孫，至黃德桐並非黃德洋之副代理人，更與黃毓華均非系爭祭祀公業之派下員，無權同意將系爭土地出租上訴人。上訴人既非系爭土地之合法承租人，其就系爭祭祀公業出售系爭381等地號土地予伊，應無優先購買權。縱令上訴人有優先購買權，亦係請求系爭祭祀公業以同一條件訂立書面契約承購系爭土地，而非請求伊與其以不同條件訂立土地買賣之書面契約等語為辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭381、476、477地號土地，於99年11月1日重測前依序為
新竹縣○○鎮○○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地，原均為系爭祭祀公業所有（見原審卷第87、91、93頁；土地登記謄本），其中新竹縣○○鎮○○○○段○○○○號於70年1月1日分割增106-12至106-15地號，同小段106-4地號於36年6月16日因土地總登記辦理登錄，非分割自其他地號（見本院卷第69至73、125至145頁；土地登記簿、新竹縣竹北地政事務所106年6月30日北地所測字第1060004241號函及土地登記簿、申報書及異動索引）。
㈡系爭祭祀公業於104年10月、12間將其所有系爭381等地號土
地出售被上訴人，並於104年12月30日辦畢所有權移轉登記，其中381地號於104年11月4日分割增381-1地號（見原審卷第6、19、24、30至36、87至101頁；土地登記謄本、地籍異動索引、土地買賣契約書及授權書）。
㈢上訴人居住使用之系爭房屋坐落系爭土地上，經原審會同兩
造勘查現場，並囑託新竹縣竹北地政事務所測繪系爭房屋之位置及面積如附圖所示（見原審卷第80、81頁；新竹縣竹北地政事務所106年1月9日北地所測字第1060000123號函附之土地複丈成果圖）。
㈣系爭房屋之納稅義務人登記為上訴人之配偶戴金菊(見原審
卷第11、12頁；新竹縣政府稅捐稽徵局房屋稅籍證明書、身分證影本）。
四、關於上訴人確認其就系爭土地有優先購買權存在之訴部分：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件上訴人主張黃松業代理系爭祭祀公業將系爭土地出租予其，嗣系爭祭祀公業將包含系爭土地在內之系爭381等地號土地出售被上訴人，其對系爭土地有優先購買權，爰提起本件確認優先購買權存在之訴等語，堪認上訴人對於系爭土地是否有優先購買權之法律關係不明，並以否認其對系爭土地有優先購買權之系爭土地現所有權人（買方）之被上訴人為被告，固非無據，惟尚應併列系爭土地原所有權人（賣方）之系爭祭祀公業為被告，始得以確認判決除去其法律上地位不安之狀態。是上訴人僅以被上訴人為本件確認優先購買權存在之訴之被告，縱有理由（純屬假設，並非與本院後述認定理由有矛盾），因對系爭祭祀公業無拘束力，亦無對系爭祭祀公業行使優先購買權，尚難認有即受確認判決之法律上利益。
㈡次按土地法第104條第1項前段規定基地出賣時，地上權人、
典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權，係指地上權人、典權人或承租人於基地所有權人出賣基地時，有依與受讓基地之第三人同樣條件購買該基地之意。所謂「依同樣條件優先購買」，乃指在買賣條件如買賣標的、範圍、價金、付款方式、瑕疵擔保等均相同情形下，地上權人、典權人或承租人得要求優先成為基地之買受人。易言之，在地上權人、典權人或承租人行使優先購買權時，對基地之出賣人而言，僅買賣契約之相對人即買受人變更為地上權人、典權人或承租人而已，其餘因基地買賣契約所生之相關法律關係、所得行使與負擔之權利及義務，要與原應與第三人成立買賣契約所生者並無任何不同（最高法院100年度台上字第2019號裁判要旨參照）。茲分述如下：
⒈關於系爭381地號（包含分割增381-1地號）、477地號土地部分：
⑴依上訴人所提系爭賃貸契約記載：「第一條：乙方（即黃
松業）願將所有在於新竹縣關西鎮北斗里北門口字第106番畑地（誤載為「烟地」）內乙方之耕地抽出面積若干願意供給與甲方（即上訴人）建造房屋及任意使用，每年租金定白米（蓬萊）壹佰伍拾台斤正，每年之冬至止給付清楚」等字（見原審卷第8頁），其中「新竹縣關西鎮北斗里北門口字第106番畑地」即為新竹縣○○鎮○○段○○○○段000地號土地，該106地號於70年1月1日分割增106-12地號，嗣該106、106-12地號於99年11月1日重測後依序為系爭381、477地號，系爭381地號於104年11月4日分割增381-1地號，原所有權人均為系爭祭祀公業等情，有土地登記謄本、新竹縣竹北地政事務所106年6月30日北地所測字第1060004241號函附土地登記簿、申報書及異動索引等件可稽（見原審卷第87、91頁，本院卷第125至145頁），並為兩造所不爭，應堪信實。
⑵上訴人主張系爭祭祀公業原管理人為黃德洋，早於36年1
月28日死亡，直到101年5月31日前皆無再選任管理人等語（見原審卷第53頁），業據提出土地登記簿、系爭祭祀公業派下全員系統表等件為證（本院卷第65、69至73頁），並為被上訴人所不爭（見本院卷第101頁），應屬可信。
至上訴人所稱黃德桐為黃德洋之副代理人兼系爭祭祀公業之副代表、黃松業為系爭祭祀公業之管理人云云，均為被上訴人所否認，上訴人復未能舉證以實說，自難採信。準此，黃松業於65年9月11日簽立系爭賃貸契約，將重測前106地號土地賃貸予上訴人時，該土地所有權人即系爭祭祀公業適處於無管理人可對外代表之狀態，黃松業既非系爭祭祀公業之管理人，則其未經系爭祭祀公業同意，擅以自己名義出租該土地，雖系爭賃貸契約為債權契約，出租人不以租賃物所有人為限，惟上訴人仍不得以系爭賃貸契約對抗所有權人即系爭祭祀公業（最高法院91年度台上字第1537號裁判要旨參照），尤其黃松業未於系爭賃貸契約表明其係代理系爭祭祀公業出租該土地之意旨，縱其為系爭祭祀公業之派下員，自幼即在該土地上耕種使用，且系爭房屋位在前往系爭祭祀公業祖墳之必經道路上，至今逾40年，未曾有派下員提出異議等情為真，仍無民法第103條第1項規定之適用，亦即系爭賃貸契約之效力自不及於系爭祭祀公業，系爭祭祀公業更無從默認系爭賃貸契約之餘地。是上訴人主張黃松業有權代理系爭祭祀公業將該土地出租予其云云，洵乏所據。
⑶又祭祀公業係祀產之總稱，屬於派下員全體所公同共有，
是關於祭祀公業財產之處分及權利之行使，依98年1月23日修正前民法第第828條第2項規定，除依公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意（最高法院65年度第2次民庭庭推總會議決議㈢決議、95年度台上字第1233號裁判要旨參照）。查重測前106地號土地原為系爭祭祀公業所有，其派下員甚多等情，有上訴人所提土地處分同意書、派下現員名冊、派下全員系統表可件可稽（見本院卷第43、57、62、63、65頁），縱令系爭賃貸契約之立會人黃德桐、黃毓華為系爭祭祀公業之派下員（純屬假設，並非真實），惟其等仍非系爭祭祀公業之管理人，依上說明，其等未經系爭祭祀公業全體派下員之同意，要無從代理或代表系爭祭祀公業為同意黃松業將該土地賃貸上訴人之意思表示，更遑論黃松業於系爭賃貸契約並未表明代理系爭祭祀公業之意旨，則上訴人所稱其與系爭祭祀公業存有系爭賃貸契約云云，為不可採。
⑷上訴人另主張黃松業縱無權代理出租該土地予其，惟由上
情觀之，系爭祭祀公業亦應負表見代理之授權人責任，而與其有租賃關係存在云云，非但為被上訴人所否認，且所謂表見代理，依民法第169條規定，係「由自己之行為表示以代理權授與他人」，或「知他人表示為其代理人而不為反對之表示」者，始對於第三人負授權人之責任。查系爭祭祀公業於65年9月11日上訴人與黃松業簽立系爭賃貸契約時，處在無管理人對外代表之狀態，自無從由自己之行為表示以代理權授與黃松業之可言，而黃松業於系爭賃貸契約既未表明代理系爭祭祀公業之意旨，系爭祭祀公業更無知黃松業表示為其代理人而不為反對表示之可能，即無負表見代理之授權人責任。是上訴人前開主張，不足以採。
⑸綜上，黃松業並非代理系爭祭祀公業賃貸系爭381地號（
含分割增381-1地號）、477地號土地予上訴人，系爭祭祀公業對於黃松業出租上開土地乙事，亦無負表見代理之授權人責任，上訴人與系爭祭祀公業間並未存有系爭賃貸契約，上訴人不得以系爭賃貸契約對抗系爭祭祀公業，依首揭說明，上訴人就系爭房屋占有系爭381-1地號如附圖所示編號A、B、C、C3、D、E部分，面積依序93.09、13.26、5.35、0.06、11.85、143.04平方公尺土地；系爭477地號如附圖所示編號A1、B1、C1部分，面積依序0.75、0.66、4.72平方公尺土地，不能主張有土地法第104條規定之優先購買權，則其訴請確認就該土地有優先購買權存在云云，洵屬無據。
⒉關於系爭476地號土地部分：
系爭476地號於99年11月1日重測前為新竹縣○○鎮○○○○段○○○○○○號，於36年6月16日因土地總登記辦理登錄，非分割自其他地號，原為系爭祭祀公業所有等情，有兩造所不爭之土地登記謄本、新竹縣竹北地政事務所106年6月30日北地所測字第1060004241號函足憑（詳前揭㈠㈡所述），顯見系爭476地號土地與系爭賃貸契約所載賃貸土地即重測前106地號土地無關，依首揭說明，上訴人就系爭房屋占有系爭476地號如附圖所示編號B2、C2、E1、E2，面積依序為0.86、3.02、0.85、0.1平方公尺土地，不能主張有土地法第104條規定之優先購買權，則其訴請確認就該部分土地有優先購買權存在云云，亦乏所據。
五、關於上訴人得否請求被上訴人就系爭土地訂立買賣契約部分：
承前所述，上訴人就系爭土地既無優先購買權，依前揭㈡所述，上訴人於系爭祭祀公業出賣包含系爭土地在內之系爭381等地號土地予被上訴人時，無從對系爭祭祀公業主張有依同樣條件優先購買之權，上訴人向被上訴人行使優先購買權，且請求按每平方公尺460元計價，即以與系爭買賣契約（見原審卷第30至36頁）不同條件訂立系爭土地之買賣書面契約，均屬無據。
六、從而，上訴人依土地法第104條規定，請求確認其就系爭土地有優先購買權存在，被上訴人應就系爭土地與其訂立書面契約，並於其給付每平方公尺460元之同時，會同測量辦理分割，並將分割後之土地辦理所有權移轉登記予其，均為無理由，應予駁回。是則原審為上訴人敗訴之判決，理由雖略有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 106 年 7 月 19 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張競文
法 官 曾部倫法 官 范明達正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 7 月 19 日
書記官 高澄純