臺灣高等法院民事判決 106年度上易字第51號上訴人即附帶被上訴人 林毓程訴訟代理人 賴玉梅律師
周福珊律師王嘉斌律師被上訴人即附帶上訴人 彭家溱訴訟代理人 徐志明律師
楊承翰律師上列當事人間請求返還地上物等事件，上訴人對於中華民國105年11月29日臺灣新北地方法院105 年度訴字第826 號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，被上訴人提起附帶上訴，本院於107年1 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、追加之訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴及追加之訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446 條第
1 項準用第255 條第1 項但書第2 款規定自明。上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）於民國106 年2 月9 日本院第一次準備程序，追加民法第962 條規定為訴訟標的（見本院卷第118 頁），核係基於與原訴同一之基礎事實，應予准許。
二、上訴人主張：伊為新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地（以下合稱系爭土地）共有人。臺灣省自來水股份有限公司（下稱臺水公司）在系爭土地上，如原判決附圖（下稱附圖）所示1128⑴、1138⑴部分（下稱A 部分土地），原有乙座
600 噸配水池（下稱系爭配水池），後因廢棄且欠缺占有土地之權源，乃於91年1 月7 日，將該配水池之事實上處分權移轉予伊。伊將系爭配水池改建為可供使用之地上物（下稱系爭地上物），借予訴外人林鳳蘭使用。被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）係林鳳蘭之「大同山宇宙光聖殿」共修團體（下稱大同山信眾）成員，竟自103 年間起，未經伊同意，無權占用系爭地上物，並於同年5 月間，在附圖所示1128⑵、1138⑵、1138⑶部分土地（下稱B 部分土地）上，搭建平台及造景（以下合稱系爭增建物）等情。爰先位依民法767 條第1 項、第962 條規定，請求被上訴人：㈠將系爭地上物騰空返還伊；㈡將B 部分土地騰空返還伊及共有人全體。如認系爭地上物為被上訴人所有，則備位依民法第767條第1項、第821條規定，請求被上訴人將系爭地上物拆除，騰空返還A部分土地予伊及共有人全體。並均陳明願供擔保聲請宣告假執行。
三、被上訴人則以：系爭配水池經上訴人及臺水公司破壞後，結構已非完整，且無屋頂，不具經濟效用，僅具動產性質。林鳳蘭及大同山信眾共同出資，將之重新翻修改建為系爭地上物，而原始取得其所有權，上訴人對之並無事實上處分權，自不得請求返還。況上訴人依民法第962 條規定為請求，已罹於消滅時效，伊得拒絕。又系爭增建物於103 年5 月間搭建完成，上訴人從未異議，已同意伊使用B部分土地。況林鳳蘭為系爭土地之共有人，自系爭地上物起造時起，即與原共有人簡玉女成立不定期租賃關係或分管協議，系爭增建物非無權占有B部分土地。且上訴人對系爭增建物未有任何權利之主張或異議，亦有權利失效原則之適用，不得請求返還B部分土地等語，資為抗辯。
四、原審判命被上訴人將B 部分土地騰空返還上訴人及共有人全體，並就該部分為准、免假執行之宣告，而駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人、被上訴人各就其敗訴部分提起上訴、附帶上訴，上訴人並為訴之追加，其聲明為：㈠原判決關於駁回下列第㈡、㈢項之訴部分廢棄；㈡先位聲明：
被上訴人應將系爭地上物騰空返還上訴人；㈢備位聲明：被上訴人應將系爭地上物拆除，將A部分土地返還上訴人及全體共有人；㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人之附帶上訴聲明則為：㈠原判決關於命被上訴人為給付及假執行宣告部分均廢棄；㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
五、查上訴人主張伊為系爭土地之共有人、A 部分土地原為臺水公司設置之系爭配水池所占用、B 部分土地為系爭增建物所占用、系爭配水池業已改建為系爭地上物等情，為被上訴人所不爭執（見本院卷第440 至441 頁），並有土地登記謄本可稽（見原審卷第15至18頁），復經原審勘驗及囑託新北市樹林地政事務所測量明確，有勘驗筆錄及土地複丈成果圖可考（見原審卷第79、82頁），堪信為真正。惟其請求返還或拆除系爭地上物、拆除系爭增建物並返還A、B部分土地，則為被上訴人以前詞所拒。是本件應探究者為：㈠上訴人是否為系爭地上物之事實上處分權人？被上訴人是否為系爭地上物之所有權人？㈡上訴人依民法第767條第1項、第962條規定，請求返還系爭地上物，有無理由？㈢上訴人依民法第767條第1項、第821條規定，請求被上訴人拆除系爭增建物，返還B部分土地，有無理由？㈣上訴人請求被上訴人拆除系爭地上物，返還A部分土地，有無理由？茲分別論述如下：
（一）上訴人為系爭地上物之事實上處分權人；被上訴人則非系爭地上物之所有權人。
⒈上訴人主張臺水公司已將系爭配水池之事實上處分權移轉
予伊，雖為被上訴人所否認。惟依臺水公司、上訴人間91年1 月7 日協調會紀錄所載：「依本次會議協議，…，由地主自行僱工拆除配水池並視同和解歸還土地」等詞（見本院卷第75頁）以觀，可見臺水公司係將系爭配水池之事實上處分權移轉予上訴人，使其取得拆除系爭配水池之權限。職是，上訴人因臺水公司之移轉，而取得系爭配水池之事實上處分權，堪予認定。
⒉稱不動產者，謂土地及其定著物；動產因附合而為不動產
之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權，民法第66條第1 項、第811 條分別定有明文。所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言。非土地成分之地上物，如始終定著於土地，且可供一定經濟目的之使用者，即屬定著物。是以，該地上物因變更使用目的或形態，而為保留原構造基底之修繕、改造，並添附動產予以完成，縱其過程出現未達相當經濟效用之狀態，然以其定著之持續性、構造之同一性為整體觀察，前後未有變更者，應認係屬同一之地上物，所有權仍歸於原地上物所有人，非可謂舊地上物已滅失，而由所添附之動產所有人取得新地上物之所有權。
⒊系爭配水池原為鋼筋混凝土造之圓柱型儲存槽，定著於系
爭土地，供樹林地區民生用水使用等情，有照片、上訴人之陳情書可稽（見本院卷第79至85頁、第97頁），堪認其為長期固定於土地、具特定經濟效用之不動產。系爭配水池雖曾經打除頂蓋換裝屋頂、架設鋼軌增設隔層、鑿穿牆體開設門窗，然仍保留地下結構及牆體，並以之為基礎，施以建築材料改建而成系爭地上物，此依其施工過程照片（見本院卷第79至85頁），與證人彭登宙之證言（見本院卷第186 至187 頁），參互以觀，足以確定。準此，系爭配水池雖改建為系爭地上物，然其定著之持續性、構造之同一性並無變更，應屬同一不動產，仍為臺水公司所有。被上訴人謂林鳳蘭及大同山信眾因重新翻修、改建系爭配水池，而取得系爭地上物所有權云云，並不可採。
⒋系爭配水池經改建為系爭地上物，仍屬臺水公司所有，惟
該公司已將事實上處分權移轉予上訴人，堪認上訴人對改建後之系爭地上物，亦有事實上處分權。職是，上訴人為系爭地上物之事實上處分權人；被上訴人非系爭地上物之所有權人，應可認定。
（二）上訴人依民法第767 條第1 項、第962 條規定，請求返還系爭地上物，並無理由。
⒈按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758 條第1 項定有明文。
以法律行為受讓未辦理建物第一次所有權登記之建物，固取得該建物之事實上處分權，惟依前開規定，該事實上處分權究與物權性質不同，自無同法第767 條第1 項物上請求權規定之適用，亦無類推適用餘地。是以，上訴人雖取得系爭地上物之事實上處分權，仍無從依民法第767 條第
1 項規定或類推適用該規定，行使物上請求權，請求被上訴人騰空返還系爭地上物。
⒉占有人，其占有被侵奪者，得請求返還其占有物；占有被妨害者，得請求除去其妨害，民法第962 條固定有明文。
惟依同法第963 條規定，該請求權自侵奪或妨害占有後，一年間不行使而消滅。上訴人雖取得系爭地上物之事實上處分權，應受占有之保護。惟其自承被上訴人自103 年間起，即無權占用系爭地上物，則其依民法第962 條規定所得行使之占有人物上請求權，至遲於104 年間即已罹於消滅時效。其至106 年2 月9 日本院第一次準備程序期日，始依962 條規定請求排除占有之妨害，顯已罹於消滅時效，被上訴人為時效抗辯而拒絕給付，應可採取。是上訴人依民法第962條規定，請求被上訴人騰空返還系爭地上物，亦非有據。
（三）上訴人依民法第767 條第1 項、第821 條規定，請求被上訴人拆除系爭增建物，返還B 部分土地，為有理由。
⒈按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之；對於
妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，此觀民法第767 條第1 項前段、中段、第821 條規定自明。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。如不能證明，應認為無權占有。
⒉被上訴人雖謂：上訴人從未反對興建系爭增建物，已同意
系爭增建物使用上開土地云云。惟上訴人僅為系爭土地共有人，就1128、1138地號土地之權利範圍各為1/6 、1/9，此觀土地登記謄本所載甚明（見原審卷第15、17頁）。
是其無單獨管理、處分系爭土地之權能，故於系爭增建物建築期間，縱未表示反對，亦難認被上訴人已獲占有該土地之正當權源。
⒊被上訴人復謂：林鳳蘭、大同山信眾每年給付系爭土地原
共有人簡玉女新臺幣1 萬元土地租金，就系爭增建物使用上開土地，已成立不定期租賃關係，縱非租賃，亦有分管協議云云。然簡玉女雖曾為系爭土地之共有人，但其應有部分已於90年4 月16日全部移轉予上訴人及訴外人林柏宏、林資傑，此為兩造所不爭執（見本院卷第440 頁）。被上訴人自承系爭增建物係於103 年5 月間搭建完成，則當時簡玉女已非系爭土地共有人，並無管理、處分系爭土地之權能。準此，簡玉女縱就系爭增建物之坐落範圍，與林鳳蘭或大同山信眾訂立不定期租賃契約，亦無拘束系爭土地所有人之效力。況簡玉女既非系爭土地共有人，更無從與林鳳蘭或大同山信眾訂立分管協議，至為明灼。
⒋被上訴人復稱：上訴人長期未對系爭增建物之存在有任何
權利之主張或異議，亦有權利失效原則之適用，不得請求返還系爭土地云云。然已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第125 條消滅時效規定之適用，業經大法官釋字第107 號解釋在案。據此，已登記不動產所有人，縱有長期不行使所有物回復請求權之情事，無權占有人亦不得拒絕其回復所有物之請求。況被上訴人未說明並證明上訴人有何足使其正當信賴，已不欲請求拆除系爭增建物之特殊情事，其空言抗辯上訴人因權利失效而不得請求回復系爭土地，亦不足採。
⒌準此，被上訴人既未證明系爭增建物占有B 部分土地係有
正當權源，應認其係無權占有。上訴人本於上開土地共有人之地位，自得依民法第767條第1項、第821條規定，請求被上訴人拆除系爭增建物，將占用之B部分土地返還予伊及全體共有人。
（四）上訴人備位之訴雖請求拆除系爭地上物，返還A 部分土地，惟系爭地上物並非被上訴人所有，事實上處分權復歸屬於上訴人，已如前述，被上訴人並無拆除系爭地上物之權能。準此，上訴人此部分之請求，自無理由。
六、綜上所述，上訴人依民法第767 條第1 項、第821 條規定，請求被上訴人拆除系爭增建物，將占用之B 部分土地返還予伊及全體共有人，洵無不合，應予准許。逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。原審就上開不應准許部分，駁回上訴人之訴及假執行之聲請，理由雖有不同，結論則無二致，應予維持。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，及追加之訴請求判命被上訴人騰空返還系爭地上物，均為無理由，應予駁回。又上開應准許部分，原審為被上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，核無違誤。附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴、追加之訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 31 日
民事第十六庭
審判長法 官 鍾任賜
法 官 邱育佩法 官 黃明發正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 2 月 1 日
書記官 康翠真