臺灣高等法院民事判決 106年度上易字第664號上訴人即被上訴人 陳碧珠訴訟代理人 王惠芳被上訴人即上 訴 人 張永富訴訟代理人 李淑女上列當事人間債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年2月23日臺灣新北地方法院104年度建字第140號第一審判決各自提起上訴，本院於107年9月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命張永富給付陳碧珠新臺幣壹拾壹萬玖仟柒佰元本息，及該部分假執行之宣告，暨該訴訟費用部分廢棄。
上開廢棄部分，陳碧珠在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
陳碧珠之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由陳碧珠負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人陳碧珠聲明：（一）原判決不利於陳碧珠部分廢棄。（二）前開廢棄部分，對造張永富應再給付陳碧珠新台幣（下同）569,371元。（三）對造張永富之上訴駁回。
被上訴人即上訴人張永富聲明：（一）對造陳碧珠之上訴駁回。（二）原判決不利於張永富部分廢棄。（三）前開廢棄部分，陳碧珠在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
二、陳碧珠起訴主張：
（一）兩造於民國104年1月24日，就台北市○○區○○街○○○巷○號之室內裝潢工程（下稱系爭工程）口頭成立裝潢契約（下稱系爭契約），約定工程總價90萬元，應於104年3月30日完工。伊已給付工程款90萬元，惟張永富就系爭工程之施作有諸多重大瑕疵，參社團法人中華設計裝修消費者品質保護協會（下稱品保協會）之室內裝修糾紛爭議鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告），可知張永富所施作系爭工程有諸多瑕疵，經鑑定僅有350,529元價值，伊得依不當得利及債務不履行之法律關係，請求張永富返還549,471元（900,000－350,529＝549,471）。
（二）張永富因能力不足且無安裝熱水器之合格執照，伊另行聘請合格業者修繕，修繕費用85,600元，係因張永富債務不履行所生之損害；張永富未具備合格證照卻偽稱有證照向伊承攬此部分工程，業經臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）以詐欺罪起訴。
（三）兩造於張永富承攬系爭工程時，口頭約定若有遲延，每日應賠償工程總價之千分之一，系爭工程因張永富之緣故遲延60個工作日（104年1月24日至同年4月28日），張永富應給付損害賠償金54,000元（900,000元×1/1,000×60＝54,000）。
（四）張永富承攬系爭工程，有可歸責之重大瑕疵，經伊催告修補，仍無法修繕，伊已依民法第493條第1項、第2項、第495條第1項規定，於104年4月8日以郵局存證信函對張永富解除契約，張永富所收取之款項均屬不當得利。倘不認為系爭工程已解除契約，伊前開存證信函之真意亦構成民法第511條之終止契約，張永富溢收之款項亦屬不當得利。伊已給付張永富90萬元，張永富於伊解除或終止契約前已完成之工程價值為350,529元，未完成部分549,471元構成不當得利，張永富應予返還。又依民法第226條、第227條規定，張永富未找合格業者施作，工程毫無品質，亦構成債務不履行，應賠償伊139,600元（即伊支付合法業者修繕費85,600元＋張永富遲延完工之損害賠償即違約金54,000元）；張永富應返還伊689,071元（549,471＋85,600＋54,000＝689,071）。
（五）倘認系爭契約並未解除或終止，伊亦得依民法第492條、第495條第1項規定，請求張永富負瑕疵擔保之損害賠償責任，損害之金額為未完成部分549,471元、伊另僱工修補之必要費用85,600元及張永富遲延完工之損害賠償即違約金54,000元，伊得請求張永富給付689,071元。
（六）若認系爭契約並未解除或終止，伊不得主張不當得利，則依民法第492條、第493條、第494條前段、第495條第1項規定，張永富所完成工程未達約定之品質，伊得請求修補瑕疵；張永富稱能力不足無法修繕，故伊可請求減少報酬549,471元（即約定價值與完工價值之差額），伊請求張永富返還此不當得利，另請求張永富償還修補之必要費用85,600元，且此工程係因張永富能力不足，無法達成原本約定之使用價值，伊請求損害賠償54,000元。從而若認張永富已完工，伊仍得請求張永富給付689,071元。
（七）系爭鑑定報告係由取得建築物室內裝修工程管理乙級技術士證照之專業人員鑑定，有客觀上之公信力。張永富於鑑定前已同意由伊自行委由品保協會就本件施工內容進行鑑定。油漆部分，伊與張永富約定應使用ICI得利乳膠漆粉刷，張永富雖曾提供出廠證明書，惟經查證該出廠證明書並非系爭工程施工時之油漆，張永富嗣要求油漆行開立估價單上油漆品項之出廠證明，經元智大學環科中心樣品檢驗報告、新北市政府法制局消費者保護官申訴案件處理紀錄，皆可證明張永富未依約使用ICI得利乳膠漆，亦為施工上之瑕疵。爰依不當得利、債務不履行及承攬之法律關係，求為命張永富給付689,071元，及其中119,700元自104年9月10日（即起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按年息5%計付利息之判決（陳碧珠起訴請求張永富給付689,071元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計付利息；原審判決命張永富應給付陳碧珠119,700元，及自104年9月10日起加計法定遲延利息，駁回陳碧珠其餘請求。張永富就其敗訴部分提起上訴，陳碧珠就其敗訴部分其中569,371元提起上訴，其餘部分未聲明不服）。
張永富則以：
（一）伊於104年3月30日完工後，經陳碧珠驗收確認沒有問題才退場。陳碧珠未曾表示有瑕疵並請求伊修補，伊是收到存證信函才知陳碧珠有意見。陳碧珠所提出之光碟及錄音譯文不完整，處理房屋漏水並非伊之工作，無法看出伊就系爭工程有何缺失，亦無法看出陳碧珠曾定期催告修繕。
（二）陳碧珠雖提出品保協會鑑定報告，惟品保協會乃陳碧珠單方私下委請之鑑定人；指定鑑定人為重要事項，如兩造有鑑定合意，應記載於調解筆錄中，調解筆錄既未記載兩造同意由品保協會鑑定，品保協會即非兩造合意之鑑定人。調解委員陳治宏先證稱建議兩造去消保會申訴，卻又說建議兩造由品保協會鑑定，前後陳述不一，難以採信。
（三）伊未於鑑定過程表示意見，鑑定報告不專業也不中立，為不足採；分述如下：⒈鑑定單位在估價單明細未載明項目之情形下，自行認定玻璃價格已經含在估價單中。⒉在可以修繕之情形下，鑑定單位認為無價值。⒊鑑定單位憑個人意見在志工未到現場下，討論出來的意見不可採。⒋鑑定報告第12頁記載大理石門檻被業者占為己有，第29頁記載業者將鐵捲門撞凹，不想賠償等語，係僅聽信陳碧珠一方之詞，顯見鑑定單位不中立。⒌鑑定報告誇大不專業，此從第12頁消費者折扣價之記載可以得知。契約價格應由兩造合意，不是鑑定單位自行認定，鑑定報告無從證明伊施工有瑕疵及債務不履行、溢領工程款、不當得利等。
（四）伊否認未使用得利塗料，依士林地檢署105年度偵字第789號不起訴處分書理由記載：阿克蘇諾貝爾公司在施工現場所取得之油漆樣本是否即證人蕭源益所訂購之油漆，採樣過程不明，且縱取樣之油漆為證人蕭源益所訂購，然油漆開封使用後數個月再取樣送驗，該油漆是否因時間、溫度、甚或自然環境因素等外在汙染而發生變質之可能，該質變是否會影響檢驗之結果等情，該公司均未加以說明，是尚難僅因阿克蘇諾貝爾公司之上開陳述，遽認證人蕭源益施工使用之漆料非得利塗料。故陳碧珠提出之鑑定報告，尚無從證明伊履行契約有何瑕疵。
（五）陳碧珠主張伊施作之工程價值僅350,529元，伊有債務不履行、溢領工程款之不當得利情事，應舉證以實其說。另陳碧珠請求修繕費、工程遲延賠償金部分，因伊已履約完畢且無瑕疵，無負擔之理，陳碧珠之請求為無理由等語，資為抗辯（張永富在原審反訴請求陳碧珠給付積欠承攬報酬20萬元本息部分，經原審判決駁回張永富之反訴，張永富未提起上訴已經確定，不予贅述）。
三、兩造不爭執之事實：
（一）陳碧珠與張永富於104年1月24日口頭約定室內裝潢契約，由張永富承攬系爭工程，約定於104年3月30日完工。
（二）張永富因系爭工程被訴刑事詐欺案件（陳碧珠之女王惠芳提出告訴），經士林地檢署檢察官以105年度偵字第789號提起公訴，嗣經士林地院105年度易字第472號及本院106年度上易字第1116號刑事判決無罪確定。
（三）前開事實，有士林地院105年度易字第472號刑事判決可證（見本院卷333-339頁），並經本院調取上開刑事案件偵審全卷，核閱無訛。
四、本件兩造間因系爭工程所生爭議，原審判決命張永富給付陳碧珠119,700元及利息，陳碧珠提起上訴，請求張永富再給付569,371元，合計陳碧珠請求張永富給付本金689,071元；兩造之爭執如下：（一）系爭契約已否經陳碧珠解除或終止契約？陳碧珠依不當得利法律關係，請求張永富返還工程款549,471元，有無理由？（二）系爭工程有無瑕疵？陳碧珠請求減少報酬，及依不當得利及債務不履行之法律關係，請求張永富返還工程款549,471元，有無理由？（三）陳碧珠請求張永富償還修補瑕疵之費用85,600元，及主張張永富遲延應給付損害賠償金54,000元，依債務不履行之法律關係，請求張永富給付139,600元（85,600＋54,000＝139,600），有無理由？分述如下。
五、關於系爭契約已否經陳碧珠解除或終止契約，陳碧珠可否依不當得利法律關係，請求張永富返還工程款549,471元部分：
（一）按依民法第259條第1款規定，契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之。又定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，民法第514條第1項定有明文。另按依民法第179條第1項規定，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。
（二）陳碧珠主張伊與張永富於104年1月24日口頭約定室內裝潢契約，由張永富承攬系爭工程，並約定104年3月30日完工之事實，為張永富不爭執，堪以採信。陳碧珠主張伊已於104年4月18日以郵局存證信函解除系爭契約云云，為張永富所否認。查陳碧珠於104年4月8日寄發予張永富之郵局存證信函，內載：「…特函告台端（即張永富）於函到三日內出面商討，否則本人『將』依法解除契約…」（見原審卷143頁），姑不論陳碧珠得否對張永富解除系爭契約，陳碧珠上開存證信函僅係表示「將」解除契約，難認已對張永富為解除契約之意思表示，從而陳碧珠主張解除系爭工程契約，依解除契約及不當得利法律關係，請求張永富返還工程款549,471元，應屬無據。又上開存證信函既係表示「將解除」契約，亦難認係為終止契約之意思表示，陳碧珠主張以上開存證信函對張永富終止系爭契約，亦不可採；況終止契約係使契約嗣後失其效力，陳碧珠以終止契約為由，請求張永富返還工程款549,471元，亦屬無據（按依民法第263條規定，民法第259條規定，於終止契約並無準用；另按依民法第511條規定，工作未完成前，定作人雖得隨時終止契約；但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。附此敘明）。
六、關於陳碧珠主張系爭工程有瑕疵，請求減少報酬，及依不當得利及債務不履行之法律關係，請求張永富返還工程款549,471元部分：
（一）按依民法第492條規定：承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。第493條規定：工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。第494條前段規定：承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。第495條第1項規定：因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。準此，若承攬工作之瑕疵可修補者，定作人之自行修補及請求償還修補費用，解除承攬契約或請求減少報酬，必以承攬工作之瑕疵，經定作人定相當期限催告請求承攬人修補，承攬人不於期限內修補或拒絕修補者，始足當之。
（二）又按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人固得依民法第495條第1項規定，對承攬人同時或獨立行使修補費用償還請求權與損害賠償請求權，然該項損害賠償請求權，屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質，要與同法第493條第2項所定之修補費用償還請求權，法律性質、構成要件、規範功能及所生法效均未盡相同。申言之，定作人直接行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非行使民法第493條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權，自應回歸民法債編通則有關「不完全給付」之規範，並適用同法第227條第1項之規定。若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果。因此，定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第229條第2項或第3項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在。此乃同法第495條第1項所定之損害賠償請求權本係不完全給付責任性質，並尋繹是項請求權之規範功能，於89年5月5日將同法第227條修正為「不完全給付」之規定施行後，並非在排除該條第1項所定「債權人得依關於『給付遲延』之規定行使其權利」之適用所當然之解釋（最高法院101年度台上字第661號判決意旨參照）。
（三）陳碧珠提出品保協會製作之系爭鑑定報告（見原審卷8-37頁），主張張永富施作系爭工程有重大瑕疵。張永富雖辯稱系爭鑑定報告為陳碧珠私下委請品保協會鑑定，不足為憑云云；惟依證人即臺北市士林區調解委員陳治宏到場證稱：伊建議兩造到該協會去作鑑定，兩造都有同意到這個協會作鑑定等語（見原審卷215頁）；就陳碧珠委請品保協會鑑定一節，堪認已經張永富同意。
（四）惟兩造係口頭約定室內裝潢契約，為兩造所不爭執，陳碧珠並未舉證證明其與張永富間就系爭工程有具體約定應具備如何之品質、材質、價值及使用狀態，系爭鑑定報告就系爭工程估價單所列之各項目均予刪減價值，甚至有認定價值為0元者，不無可議；因陳碧珠係依系爭鑑定報告主張系爭工程已完成部分之價值，並據以對張永富為本件請求，爰按系爭鑑定報告依張永富出具之估價單所列工程項目，及本院赴現場勘驗情形，探究鑑定報告所刪減價值，是否合理如下：
⒈玻璃部分：
估價單列載本項目為11,470元。系爭鑑定報告將本項目刪減價值為0元，理由為其中廚房烤漆玻璃（指貼在流理臺上之磁磚牆面上之玻璃）包括在廚具預算內；然為張永富所否認，並辯稱此為追加項目。查玻璃部分與歐式廚具為不同之估價單，且兩造並未就歐式廚具約定具體內容，難認廚房烤漆玻璃係包括在廚具之估價單內。又關於和室拉門玻璃4片，系爭鑑定報告以工法錯誤，施工不當刪減為0元；然於本院赴現場勘驗時，張永富當場以十字型螺絲起子調整拉門下方螺絲，並說明可換長一點的螺絲再調整，足見此屬可修補之瑕疵，不可遽刪減為0元。另關於天花板玻璃10片，系爭鑑定報告以應包含在PVC天花板施作中為由，刪減為0元；本院赴現場勘驗時，陳碧珠之女王惠芳在場稱係天花板掉落，與系爭鑑定報告所載之刪減理由不同，且此亦屬可修補之瑕疵，不可遽刪減為0元。從而本項目刪減為0元，為不可採。
⒉油漆部分：
估價單列載本項目為85,000元。系爭鑑定報告將本項目刪減為36,400元，其理由略為：乳膠漆無出貨證明，是否為ICI乳膠漆？施工品質不佳，面凹凸不平，並踢腳板應包括在牆面項目內，木皮拉門施工不當等。查系爭工程之牆面油漆是否使用ICI乳膠漆，經士林地檢察署105年度偵字第789號（被告為張永富）、第8177號（被告為訴外人蕭源益）詐欺案件偵查結果，認取樣送驗之乳膠漆，取樣過程不明及未能排除質變可能，難認非使用「得利牌乳膠漆」，而為不起訴處分，有不起訴處分書可憑（見原審卷252-254頁）；而所謂面凹凸不平，屬可修補之瑕疵，未能遽以刪減；踢腳板3,000元，因張永富陳稱本來是乳白色刷到底，後來改漆灰色相當於踢腳板等語（見本院卷171頁），即未施作踢腳板，應准予刪減3,000元。另木皮拉門下方門止、中間把手雖有瑕疵，然可修補，且既有拉門主體存在，系爭鑑定報告將本項目刪減為0元，難認可採。惟門框上方如鑑定報告照片所示有瑕疵，爰依鑑定報告刪減為1,000元；「前面房間修改」5,000元，因張永富未能表明具體內容，爰予刪減。從而本項目刪減為76,000元（85,000-3,000-1,000-5,000=76,000）。
⒊歐式廚具：
估價單列載本項目為175,000元。系爭鑑定報告將本項目刪減為105,780元，該報告承辦人吳翃毅、黃文慶稱係依市場行情而為估價云云（見本院卷161、181頁）；為張永富所否認。查吳翃毅、黃文慶並未提出足資證明之證據，所稱市場行情難認有據。兩造既約定歐式廚具為175,000元，而未約明具體規格，尚難事後再爭執本項目之金額而予扣減。
⒋浴室部分：
估價單列載本項目為73,985元，系爭鑑定報告將本項目刪減為28,849元。查本項目經本院赴現場勘驗結果，認可刪減者為：1.抽風機及軟管由1,200元刪減為500元，此係因張永富自承系爭房屋沒有空間可以將抽風機的風管延伸到屋外（見本院卷183頁），故應准予刪減，即准予扣除700元；2.浴室大門兩側等貼磚因電源開關更正未重新貼上磁磚、壁磚破損等刪減為0元，因既已更正修補而仍有缺失，爰准予扣除7,000元（見鑑定報告第12頁），本項目准予扣除之金額合計為7,700元（700+7,000=7,700）。至其他關於塑鋼板5,000元刪減為0元，理由為已掉落，然此屬可修繕工程，此部分刪減難認可採；關於「淋浴拉門等」施工不當是否漏水一節不明，「LED不會亮」之物件，涉及是否屬消耗品問題；關於大理石門檻3支一式部分，經張永富說明：所謂一整支門檻係纖維做的，伊使用大理石，因為很細無法一體成型，很長容易斷等語（見本院卷183頁）；查浴室門檻並無需精緻美觀，使用大理石3支一式，並無無法達成門檻效用之情，亦無工程慣例需一體成型，而該門檻如有系爭鑑定報告所載滲水情形，亦可施作防水材質包覆，鑑定報告以此為由，將「淋浴拉門」及「大理石門檻3支一式」刪減為0元，難認可採；乾濕分離地磚由1萬元刪減為6,000元，吳翃毅說明係地磚填縫未做好（見本院卷187頁），然此屬可修繕項目，不得逕予刪減；另系爭鑑定報告所載「消費者折扣價」，因吳翃毅、黃文慶並未提出足資證明之證據，所稱折扣價難認可採。本項目扣除准予扣除之金額後為66,285元（73,985-7,700=66,285）。
⒌天花板（本項目另有拋光石英磚等）和總開關部分：
估價單列載本項目為336,450元，系爭鑑定報告將本項目刪減為146,150元。查本項目之估價單詳列各細目（見系爭鑑定報告第41頁，原審卷29頁），系爭鑑定報告就其中天花板之矽酸鈣板所為減價，為張永富所否認，吳翃毅、黃文慶並未提出足資證明合理價格之證據，此部分減價為不可採。又系爭鑑定報告因認拋光石英磚為屋主所有而將該項107,800元減價為28,600元，經張永富說明石英磚為陳碧珠所有，其所估價者為砂土、水泥及施工等語（見本院卷228頁）；爰依張永富所稱每坪施工1,300元計算26坪，為33,800元（1,300×26=33,800），即予扣除74,000元；另因拋光石英磚有1塊因施工致少許破損及有填縫不實情形，酌予扣減5,000元。至其他細項，有未載明估價依據或屬可為修繕者，系爭鑑定報告所為減價難認有據。據上，本項目扣減為257,450元（336,450-74,000-5,000=257,450）。
⒍廚房及洗衣間加屋頂部分：
估價單列載本項目為99,010元，系爭鑑定報告將本項目刪減為5,850元，為張永富所爭執。查關於本項目其中「1.換PC板」，系爭鑑定報告記載「已估」，而將15,000元刪減為0元，然並未能提出說明（見本院卷191頁）；另「5.PVC天花板」及「7.PVC天花板」記載施工不當，有危險性需拆除，刪減為0元，然並無證據足資證明，且係屬可修繕項目，亦不應刪減為0元；關於抽油煙機等認已於廚具報價內，因兩造就廚具並未約明具體品項，刪減為0元應屬無據；其他項目之刪減，亦難認有合理依據及證據，系爭鑑定報告就本項目估價金額之刪減，難認可採。
⒎防火巷外牆部分：
估價單列載本項目為一式25,000元。系爭鑑定報告就熱水器8,000元，因張永富無合格證照，而予刪減為6,500元，即扣除1,500元；查張永富自承其無合格證照，此部分刪減應屬可採。另項目4.牆面粉光防水處理、5.拆裝鐵窗、
6.拆舊鐵架及清垃圾，均刪減為0元，無視已有施作，所為刪減難認為合理；其他屬可修繕項目者，亦不應貿然刪減。準此，本項目經扣除1,500元後，應為23,500元（25,000-1,500=23,500）。
⒏女兒房部分：
估價單列載本項目為一式69,400元，系爭鑑定報告泛稱無品質、施工不當等，將本項目刪減為0元，全然無視已有施工及完成品之存在，刪減為0元顯不合理；衡諸兩造間既僅有口頭約定施作系爭工程，並無具體規格、品質之約定，如床組應為如何之形式，抽屜、衣櫃內部板材是否不可為裸版等，並無約定，系爭鑑定報告逕將本項目刪減為0元，難認為可採。
⒐主臥室部分：
估價單列載本項目為59,900元，系爭鑑定報告將本項目之多項細項工作刪減為0元，整體刪減為2,000元；同前項所述，兩造間並無具體規格、品質之約定，系爭鑑定報告全然無視已有施工及完成品之存在，所為刪減顯不合理，為不可採。
⒑客廳及餐廳、和室部分：
估價單列載本項目為151,500元，系爭鑑定報告將本項目刪減為0元。查吳翃毅稱：和室施作錯誤，和室下方門框與室內地板不應有高低落差云云（見本院卷163頁），應屬無據；蓋正式傳統和室內之地板原應鋪設塌塌米，和室內之地板應較門框為低，於鋪設塌塌米後始能與門框齊平，並非不應有高低落差；縱現在使用習慣不鋪設塌塌米，然亦可能鋪設其他類似地毯之物件或墊件，和室內之地板與門框間之高低落差，應依約定定之，並非不應有高低落差，吳翃毅所稱為不足採，亦可見系爭鑑定報告失之主觀偏見，難認公允。再有關和室地板下方壁面滲水受潮，板材長蟲等，既係因壁面受潮致板材長蟲，並無證據足資證明可歸責於張永富；其他關於木作使用裸板，及和室下方之牆壁面未作處理部分，因兩造就此並無具體約定應如何施作（同前⒏項所述），系爭鑑定報告所持刪減金額之理由難認為可採。另系爭鑑定報告就餐廳電器櫃記載重複報價，並未載明係與何項重複報價；就和室與餐廳間4吋磚牆，記載：未結構補強，有安全顧慮云云；惟該磚牆係增做之新磚牆（見本院卷199、386頁），即非屬房屋原有之結構性磚牆，張永富陳稱：伊有打鋼筋進去舊牆等語（見本院卷199頁），縱牆面表面有混凝土之裂痕，然此屬混凝土本身之乾縮現象（參見本院卷389頁參考資料），系爭鑑定報告上開記載，難認有據。本項目刪減為0元，為不可採。
⒒前院屋頂部分：
估價單列載本項目為15,000元，系爭鑑定報告以重複報價、矽利康由屋主提供、繼續漏水為由，將本項目刪減為0元。查本項目施工細項為：拆除舊有帆布、拆除冷氣架、清除屋頂上垃圾、矽利康清除及填補、拆舊壓克力、安裝PC板、清洗屋頂水槽等；既已施作，系爭鑑定報告逕將本項目刪減為0元，難認可採。至關於漏水問題，陳碧珠請求張永富償還修補費用1萬元，經准許如後所述（詳「七」之(二)），從而本項目仍應以15,000元計價。
⒓佛堂部分：
估價單列載本項目為214,140元，系爭鑑定報告將本項目刪減為13,000元。查系爭鑑定報告認張永富所施作為「非氣密窗」者，於本院勘驗時，經吳翃毅以手機照相顯示標示有「寧靜系列隔音氣密窗」（按因高度、距離及該處堆置雜物等緣故，無法近看，乃以手機照相顯示查看）；則系爭鑑定報告就「非氣密窗」及因與「非氣密窗」有關施作所為之刪減，均不可採（此亦可見系爭鑑定報告進行之鑑定程序有聽信屋主片面說詞之嫌）。另總機櫃、鞋櫃等木作部分，兩造間既無具體規格、品質之約定，系爭鑑定報告逕予刪減為0元，難認為可採。PVC天花板屬可修繕項目，系爭鑑定報告逕予刪減為0元，亦難認為可採。再系爭鑑定報告就佛堂外牆貼二丁掛及磚柱項目，記載：因業者（即張永富）將原有鐵捲門撞凹，不想賠償，強迫屋主將鐵捲門拆除，改為砌磚云云，為張永富所否認，此部分並無證據足資證明，系爭鑑定報告逕依屋主一方之說詞，將本細項刪減為0元，難認為可採。系爭鑑定報告刪除隔壁樓梯整理5,000元部分，觀諸張永富出具之估價單記載「前院隔壁樓梯整理」，及張永富陳述係因樓梯間電線亂七八糟，陳碧珠叫伊幫忙整理等語（見本院卷201-203頁），既非屬陳碧珠之屋內裝潢，此部分金額准予刪除。另「全室不鏽鋼紗窗」6,500元部分，雖張永富稱此係指伊所承做部分，其他係前手留下，伊裝上去而已云云；然因於本院勘驗時，客廳落地紗窗為塑膠材質（見本院卷203頁），就此細項爰採鑑定報告所刪減金額3,000元，即准予扣除3,500元。「全室保護板」5,000元，系爭鑑定報告以係舊工地檢回髒污為由，刪減為0元；經張永富陳明該保護板係施工保護拋光石英磚，既係因施工保護拋光石英磚所使用，如何可免於髒污？又如何認定係由舊工地檢回使用，此部分刪減難認為可採。「天花板及包樑」88,920元，不鏽鋼管1,200元，因張永富當場未能提出說明（見本院卷203頁），爰准予刪除。至「前院大門補紅磚」之刪減，系爭鑑定報告以施工草率為由刪減，失之主觀，難認可採。本項目經刪減後，為115,520元（214,140-5,000-3,500-88,920-1,200=115,520）。
⒔據上，系爭鑑定報告所為鑑價，經為上述斟酌後，共計為
1,120,035元（11,470+76,000+175,000+66,285+257,450+99,010+23,500+69,400+59,900+151,500+15,000+115,520=1,120,035）。又查系爭工程依張永富所出具總估價單列載之金額計算，共計1,310,855元；然張永富在原審提起反訴，主張系爭工程契約金額為110萬元，依此計算，系爭工程契約金額為總估價單列載金額之84%（1,100,000÷1,310,855=0.839，小數點第三位以下4捨5入），從而系爭工程可計價之金額，採相同比例計算，應為940,829元（1,120,035×84%=940,829.4，元以下4捨5入）。
（五）系爭工程可計價之金額，應為940,829元，有如前述，陳碧珠請求減少報酬，及依不當得利及債務不履行之法律關係，請求張永富返還工程款549,471元，應屬無據。
七、關於陳碧珠請求張永富償還修補瑕疵之費用85,600元，及主張張永富遲延應給付損害賠償金54,000元，依債務不履行之法律關係，請求張永富給付139,600元部分：
（一）陳碧珠主張伊另請合法業者修繕，請求張永富賠償85,600元云云；依系爭鑑定報告所載，係前後浪板防水補強1萬元，總電源箱無法安裝浴室迴路之漏電斷路器6,000元，熱水器無法使用8,000元，瓦斯管重配10,900元，二丁掛磚被業者取走7,500元，Ｗ280新作快速捲門(鋁製)被業者損壞42,000元，原信箱被業者取走1,200元等項目（見系爭鑑定報告第33頁），為張永富所爭執及否認。
（二）查依陳碧珠提出之錄音譯文，可認陳碧珠曾催告張永富修繕「前院屋頂」之漏水（見原審卷125頁），張永富未予修繕，陳碧珠請求張永富償還「前後浪板防水補強」之修補費用1萬元，應屬有據。另「熱水器無法使用」8,000元部分，因張永富無合格證照，已於「防火巷外牆部分」項下，就「熱水器」細項准予扣除1,500元（詳「六」之(四)⒎），陳碧珠應不得再請求此熱水器項目之賠償。「總電源箱無法安裝浴室迴路之漏電斷路器」，張永富否認有此約定，王惠芳稱係口頭約定云云（見本院卷205頁），足見不能證明此項目應由張永富施作；「瓦斯管重配」係陳碧珠委請陽明山瓦斯公司設計施工，該筆費用應由何方負擔，應依承攬契約之約定定之，如無約定，則難認係屬張永富承攬之工作之一，即應由陳碧珠自行負擔，陳碧珠不得請求上開項目之賠償。其他「二丁掛磚被業者取走」、「Ｗ280新作快速捲門(鋁製)被業者損壞」、「原信箱被業者取走」等，均為張永富所否認，陳碧珠並未舉證證明，此部分請求應屬無據。
（三）另陳碧珠主張兩造間口頭約定：系爭工程若有遲延，張永富每日應賠償工程總價之千分之一；為張永富所否認。查陳碧珠並未舉證證明兩造間有上開約定，陳碧珠主張張永富遲延60個工作日，請求張永富給付違約金或損害賠償金54,000元，應屬無據。
（四）據上，張永富應償還陳碧珠修補費用1萬元，陳碧珠超過上開金額請求償還修補瑕疵費用，應屬無據；另陳碧珠主張張永富遲延應給付損害賠償金54,000元，亦屬無據。陳碧珠依債務不履行之法律關係，請求張永富給付139,600元，除前述1萬元外，均屬無據。
八、綜上所述，系爭工程可計價之金額為940,829元，扣除張永富應償還陳碧珠修補費用1萬元後，計930,829元；陳碧珠已給付張永富之工程款為90萬元，並未逾上開金額，張永富並無不當得利。又本件已依系爭工程可計價之金額，扣除張永富應償還陳碧珠之修補費用，陳碧珠不得再請求減少報酬，其亦未受有未完成部分之損害549,471元；另陳碧珠請求張永富給付遲延完工之違約金或損害賠償金54,000元，亦屬無據。從而陳碧珠依不當得利、債務不履行及承攬之法律關係，請求張永富給付689,071元，及其中119,700元自104年9月10日起至清償日止，按年息5%計付利息，為無理由，不應准許。原審判決命張永富給付陳碧珠119,700元本息及為假執行之宣告，尚有未洽；張永富上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就陳碧珠上開請求不應准許部分其中569,371元，為陳碧珠敗訴之判決，並無不合；陳碧珠上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
九、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
十、據上論結，本件張永富之上訴為有理由，陳碧珠之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 11 日
民事第一庭
審判長法 官 林陳松
法 官 曾錦昌法 官 鄭威莉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 12 月 18 日
書記官 楊璧華