臺灣高等法院民事判決 106年度上易字第694號上 訴 人即 附 帶被 上訴人 張智淩
劉依幸共 同訴訟代理人 鍾亞達律師被 上訴人即 附 帶上 訴 人 陳在斌
蔡采鳳共 同訴訟代理人 李文傑律師
彭首席律師葉鈞律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國106年5月11日臺灣新竹地方法院106年度訴字第187號第一審判決提起上訴並為聲明之減縮，被上訴人則為附帶上訴，本院於106年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分由上訴人負擔；關於附帶上訴部分由附帶上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，為民事訴訟法第447條第1項但書第6款所明定。本件上訴人即附帶被上訴人張智淩、劉依幸（以下合稱上訴人，分稱其名）於本院主張：被上訴人即附帶上訴人陳在斌、蔡采鳳（以下合稱被上訴人，分稱其名）於與上訴人簽訂「懷念古早味燉品屋」（下稱系爭店面）之店面頂讓合約書（下稱系爭合約）後，除未輔導上訴人與系爭店面之出租人即訴外人劉國興簽立租賃契約外，亦於簽約前隱匿有關交易之重大事實（包括：該店面無稅籍登記、產製私酒涉違反菸酒管理法第45條第1項規定），經上訴人評估可能遭主管機關裁罰，而對被上訴人為解約之意思表示等語（本院卷第56頁）。查上訴人上開被上訴人於簽約前隱匿有關交易之重大事實之主張，固屬於第二審始提出之新攻擊防禦方法，然此攸關上訴人主張解除系爭合約是否有理由，因第二審仍為事實審程序，如不許上訴人於第二審提出顯失公平。是上訴人之上開新攻擊防禦方法，本院亦應予審酌，以維其權益，合先敘明。
二、次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第3款定有明文。上訴人於原審係請求被上訴人負連帶給付責任（原審卷第4頁），嗣於本院則請求被上訴人負共同給付責任（本院卷第55頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，與上開規定並無不合，亦予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：上訴人因有意承接被上訴人所經營位於新竹市○區○○路○○○號之系爭店面，兩造於民國105年12月30日簽訂系爭合約，約定被上訴人以新臺幣（下同）360萬元之代價，將系爭店面、生財器具及招牌等頂讓予上訴人，並輔導上訴人與系爭店面之出租人劉國興簽立房屋租賃契約，否則系爭合約視同無效。上訴人已先後於105年11月26日及簽約當日，分別交付訂金20萬元及其他費用112萬元。因上訴人不確定能否接手承作，兩造於系爭合約第1條第6項約定「甲方（即被上訴人，下同）協助乙方（即上訴人，下同）與房東簽立房屋租賃契約，或將現有未到期之契約權利（系爭合約誤載為權力）移轉與乙方。如未完成輔導與房東簽立房屋租賃契約，此頂讓契約視同無效，甲方無條件返還乙方訂金、技術移轉金、肖像權利金、新購器材費等，合計新臺幣壹佰參拾貳萬元整」，即以上訴人與系爭店面之出租人簽立租賃契約作為系爭合約之停止條件。上訴人於簽約後至店內學習一日，發現不適合承接該店業務，被上訴人亦未輔導上訴人與系爭店面之出租人簽訂租賃契約，系爭合約應視同無效。上訴人乃於106年1月間以Line通訊軟體通知被上訴人不欲續行系爭合約，並於同年2月16日發函向被上訴人表示解約及催告給付，惟被上訴人僅返還12萬元，迄今尚未返還120萬元。又縱認系爭合約為有效，被上訴人依系爭合約第1條第8項前段「乙方於技術移轉期間主動中途放棄，甲方可依約不歸還乙方交付之訂金與技術移轉金」之約定，將上開訂金作為違約金沒收，惟觀諸系爭合約進行之程度，僅上訴人至被上訴人店內學習一日，上訴人未因此獲得任何利益，系爭店面之營業與收益亦未受有任何影響，該違約金之約定顯然過高，依民法第252條規定，應予酌減。爰依民法第179條規定，請求被上訴人返還不當得利120萬元，並聲明：㈠被上訴人應連帶給付上訴人120萬元。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：被上訴人於簽立系爭合約前三日，即偕同上訴人與系爭店面之出租人劉國興見面，劉國興亦同意被上訴人將系爭店面頂讓上訴人，被上訴人並無不輔導上訴人與劉國興簽訂租賃契約之情事。上訴人於簽約後僅至店內學習一日，即於106年1月3日向被上訴人表示無法接手，要求改由其表弟承接，且於約定與劉國興簽約日推稱有事而未簽約。
其後上訴人來電表示不欲頂讓系爭店面，並稱被上訴人返還12萬元即可，被上訴人已將12萬元送至國道高速公路桃園楊梅交流道之麥當勞交付上訴人等語，資為抗辯。
三、原審判決被上訴人應給付上訴人90萬元，並駁回上訴人其餘之訴。兩造就其敗訴部分，分別提起上訴及附帶上訴。上訴人提起上訴，除補稱：因被上訴人於簽訂系爭合約後即未再使上訴人與劉國興見面，且被上訴人隱瞞其經營系爭店面未有稅籍登記及違反菸酒管理法第45條第1項規定產製私酒，上訴人遂對被上訴人為解除系爭合約之意思表示云云外，其上訴聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人下開㈡之訴部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人30萬元。被上訴人提起附帶上訴除補稱：㈠系爭合約第1條第6項之約定，並非系爭合約之停止條件。㈡上訴人於表示不欲繼續履行系爭合約後，即向被上訴人表明退還12萬元即可，餘款120萬元作為被上訴人之損害補償，經被上訴人同意，亦將12萬元返還上訴人，兩造就系爭合約已達成和解協議，上訴人應受拘束。㈢上訴人於簽訂系爭合約後，即要求被上訴人須於一個月內遷出並點交系爭店面，被上訴人另覓他處營業並訂購裝潢材料、生財器具等，已支出承租門牌號碼為新北市○○區○○路0段00號房屋之簽約訂金3,000元、店面裝潢費用55萬元、廣告招牌費用22萬4,000元及餐飲器具費54萬8,370元，合計132萬5,370元已逾原審判決之30萬元云云外，其附帶上訴聲明為：
㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。兩造就對造之附帶上訴及上訴，分別答辯聲明：附帶上訴駁回、上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項（本院卷第80頁）：㈠兩造於105年12月30日簽訂系爭合約，約定被上訴人以360萬元之代價，將系爭店面、生財器具及招牌頂讓上訴人。
㈡上訴人於105年11月26日及同年12月30日，分別交付被上訴人20萬元、112萬元。
㈢上訴人於106年2月16日寄發律師函通知被上訴人解約，被上訴人已返還上訴人12萬元。
五、上訴人主張系爭合約以其與系爭店面之出租人劉國興簽立租賃契約為停止條件，因被上訴人未輔導上訴人與劉國興簽訂租賃契約而無效。縱認系爭合約有效，有關違約金之約定亦明顯過高，應予酌減等語，為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是本件應審酌：㈠兩造於系爭合約第1條第6項之約定，是否以上訴人與系爭店面之出租人簽立租賃契約作為停止條件？上訴人主張系爭合約無效、解除合約，並依不當得利之規定，請求被上訴人返還120萬元，有無理由？㈡如系爭合約有效，則上訴人依民法第252條規定，請求酌減違約金，並依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還逾扣之違約金，是否有據？
六、本院得心證之理由：㈠兩造於系爭合約第1條第6項之約定，是否以上訴人與系爭店
面之出租人簽立租賃契約作為停止條件？上訴人主張系爭合約無效、解除合約，並依不當得利之規定，請求被上訴人返還120萬元，有無理由？⑴按民法第99條第1項固規定，附停止條件之法律行為，於
條件成就時，發生效力。惟所謂法律行為之附停止條件，係指當事人有意就該法律行為效力之發生，繫於將來、客觀、不確定事實之成就方屬之。系爭合約第1條第6項約定：「甲方協助乙方與房東簽立房屋租賃契約，或將現有未到期之契約權利移轉與乙方。如未完成輔導與房東簽立房屋租賃契約，此頂讓契約視同無效，甲方無條件返還乙方訂金、技術移轉金、肖像權利金、新購器材費等，合計新臺幣壹佰參拾貳萬元整」（原審卷第9頁），觀其文義，係就兩造已成立之系爭合約，課予被上訴人輔導上訴人與系爭店面之出租人簽立租賃契約之協力義務，並約定被上訴人違反該義務之效果（即合約失效及返還定金等），並非使法律行為效力之發生，繫於將來、客觀、不確定事實之成否，揆諸上開說明，自與民法第99條第1項規定之停止條件有別。
⑵系爭合約第1條第6項之約定既非民法第99條第1項規定之
停止條件，系爭合約並非自始、當然無效，上訴人給付被上訴人之120萬元，自係依約給付，如上訴人欲向被上訴人請求返還，即須以被上訴人違反前開約定所課予之義務為要件。而依證人即系爭店面之出租人劉國興所結證：被上訴人於105年12月間告知擬頂讓系爭店面之事，並偕同上訴人與伊見面，雙方相談甚歡，伊已應允將系爭店面出租予上訴人並表示另約時間重新簽約，於約定簽約前一日，陳在斌告知上訴人去店內學了之後表示做不來，好像是劉依幸母親去學，後來生病，就不願頂讓，上訴人遂未再與伊見面等語（原審卷第25-26頁）。足認被上訴人於兩造就系爭店面合意頂讓後，即安排上訴人與系爭店面之出租人劉國興見面洽談，且輔導上訴人與劉國興擇日簽約，乃因上訴人個人因素放棄頂讓而作罷。且由上訴人提起上訴所補稱：被上訴人於簽訂系爭合約後即未再使上訴人與劉國興見面云云（本院卷第56頁），與證人劉國興之上開證述相左，益見其此部分之主張與事實不符而未可信。則上訴人與劉國興未能簽訂租賃契約，顯係因可歸責於己而非被上訴人未履行上開約定之義務所致。上訴人主張系爭合約因被上訴人未輔導上訴人與系爭店面之出租人簽立租賃契約而無效，且其已解除系爭合約，依民法第179條規定，被上訴人應給付除12萬元外尚未返還之不當得利120萬元云云，委無足取。
⑶至上訴人提起上訴另補稱：被上訴人隱瞞其經營系爭店面
未有稅籍登記及違反菸酒管理法第45條第1項規定產製私酒等情事乙節，非但未舉證以實其說；且上訴人於106年2月16日向被上訴人表示解約及催告返還120萬元所寄發之律師函，其中說明之㈡及㈣係分別記載「由於事實上困難，雙方無法續行該店面頂讓合約，且未完成『輔導與房東簽立房屋租賃合約』乙事，故該轉讓契約視同無效……」、「本人在此委請律師正式發函向陳在斌先生、蔡采鳳女士表示解除該店面頂讓合約之意，該契約自始無效……」（原審卷第12-13頁），並未以上開事由解除系爭合約。其此部分之主張，亦未可採。
㈡如系爭合約有效，則上訴人依民法第252條規定，請求酌減
違約金，並依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還逾扣之違約金，是否有據？⑴系爭合約第1條第8項約定「乙方於技術移轉期間主動中途
放棄，甲方可依約不歸還乙方交付之訂金與技術移轉金」（原審卷第9頁），觀其性質，係屬損害賠償總額預定之違約金。上訴人甫至被上訴人店內學習一日，即衡以己身能力不欲繼續履行系爭合約，則被上訴人依該約定，將上訴人已給付之120萬元作為違約金沒收之，自非無據。⑵按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金
」、「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，民法第250條第1項、第252條分別定有明文。而衡量違約金是否過高是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院49年台上字第807號、51年台上字19號判例要旨參照）。審酌上訴人自行停止履約，雖使被上訴人受有無法取得系爭合約預期利益之損害，惟系爭合約總價金為360萬元，被上訴人沒收之違約金為120萬元，達總系爭合約價金三分之一，衡諸社會常情，已屬過高。且上訴人於105年12月30日與被上訴人簽約並學習一日後，旋於106年1月3日向被上訴人表示無法繼續履約，被上訴人亦自陳其並未因此而停止營業等情（原審卷第19頁），顯見其受損程度尚微。至被上訴人所提出其因上訴人違約受有其他不利益之證據，為本院所不採（詳下述），兼衡一般交易慣例及社會經濟狀況，認本件違約金應酌減為30萬元為適當。上訴人主張超過30萬元部分，被上訴人所為之沒收屬不當得利，請求返還等語，應屬可採。
⑶被上訴人雖抗辯上訴人於簽訂系爭合約後，即要求被上訴
人須於一個月內遷出並點交系爭店面，被上訴人因另覓他處營業並訂購裝潢材料、生財器具等，已支出承租門牌號碼為新北市○○區○○路0段00號房屋之簽約訂金3,000元、店面裝潢費用55萬元、廣告招牌費用22萬4,000元及餐飲器具費54萬8,370元云云。惟查，①被上訴人抗辯其支出承租房屋之訂金3,000元，並未提出任何證據舉證以實其說。②長展店鋪道具之報價單係於105年12月28日出具（本院卷第43頁），其負責人陳長庚雖到庭證稱其未實際進場施工，僅為施工方便而先將隔間材料裁切一半，且備料無法再售予他人，亦無法退費等語（本院卷第100-101頁），惟其既自陳已做裝潢二十年，卻為施工方便而先行裁切材料，顯與社會常情有悖。且該報價單所載品項尚包括須在現場施工之油漆、舖貼壁紙、裝置監視器等，證人證稱已收款項55萬元均無法退還云云，尤與常情有違而未可信。③王漾美術廣告招牌有限公司之估價單係於105年12月27日出具（本院卷第45頁），其負責人王永華雖到庭證稱其已完成招牌之製作，僅能退還製作電視廣告之2萬5,000元等語（本院卷第102-103頁），惟觀其於庭後所提供之照片（本院卷第151、153頁），第一張僅為燈箱外框，第二、三張則為電腦合成之「施工完成模擬圖」，均無法證明證人王永華已為被上訴人製作完成廣告招牌，其證詞顯未可信。④天寶冷凍餐飲設備行之估價單係於106年1月3日出具（本院卷第47-48頁），其負責人鄭美麗雖到庭證稱其已完成被上訴人訂製之生財器具及餐具，其中大多為訂製，且餐具有鑲字，均無法退費等語（本院卷第104-105頁），惟觀其所提供之照片（本院卷第133-150頁），所攝之餐具並未鑲字。且被上訴人既自承上訴人係於106年1月3日告知不欲頂讓系爭店面（原審卷第18頁），卻於同日猶向天寶冷凍餐飲設備行訂購生財器具及餐具，並支付全數款項，尤與常情不符。此部分證人之證述，亦未可信。被上訴人抗辯其為另覓店面營業所支出之款項逾120萬元，其沒收上訴人已交付之120萬元充當違約金並未過高云云，核無足採。
七、綜上所述，上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人應給付90萬元，洵屬有據，應予准許。上訴人逾上開範圍之請求，則屬無據，不應准許。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請；及就上開應予准許部分，為被上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請，分別酌定相當擔保金額予以宣告准、免假執行，核無不合。上訴人及被上訴人就其敗訴部分分別提起上訴及附帶上訴，均指摘原判決不利己之部分不當，求予廢棄改判，為無理由，兩造之上訴及附帶上訴均應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所舉證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 5 日
民事第十三庭
審判長法 官 吳麗惠
法 官 林純如法 官 王麗莉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 12 月 5 日
書記官 余姿慧