臺灣高等法院民事判決 106年度上易字第603號上 訴 人 鄭維德訴訟代理人 蔡侑芳律師被 上訴 人 汪信宏上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年3月31日臺灣臺北地方法院105年度訴字第4926號第一審判決提起上訴，本院於106年9月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付新臺幣參萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人未於本院準備程序及言詞辯論期日到場，依其於原審及本院提出書狀主張略以：上訴人明知訴外人嚴文暄係伊之配偶（已於民國【下同】105年5月20日調解離婚），竟於104年10月29日下午4時至5許，駕駛車號000-0000號自小客車（下稱系爭小客車）搭載嚴文暄停放在臺北市辛亥高架橋下臺北市殯葬管理處第二殯儀館停車場（下稱二殯停車場），與嚴文暄在系爭小客車內有說有笑，並相擁32秒（期間含上訴人左手在嚴文暄右後背上，連續上下移動愛撫5次）及接吻9秒，已侵害伊基於配偶關係之身分法益，情節重大，爰依侵權行為法律關係請求上訴人給付伊非財產上損害賠償等語。聲明求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）100萬元，及自本件判決確定日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：被上訴人所提影片來源不明，且未舉證證明其為真正，不具形式證據力。伊為嚴文暄工作醫院洗腎中心之病人，與嚴文暄僅為朋友，於104年10月29日載送嚴文暄途中，因嚴文暄突情緒潰堤，哭訴想念兒子，伊考量行車安全，就近將車開到二殯停車場，待嚴文暄心情平復與之對話，始知嚴文暄與配偶分居。伊係基於長輩、朋友立場開導嚴文暄，所為乃安慰性擁抱，並未與之親吻，難謂構成對被上訴人配偶權之侵害等語，資為抗辯。
三、原審判決被上訴人一部勝訴，一部敗訴，即判命上訴人應給付被上訴人3萬元，及自本件判決確定日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並依職權為假執行及附條件免假執行之宣告，另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就原審判決對其不利部分提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回（被上訴人對原審判決敗訴部分，未據聲明不服，不在本件裁判範圍內，下不贅述）。
四、查被上訴人與嚴文暄於96年4月15日結婚，於105年5月20日調解離婚，為兩造所不爭執（見原審卷1第218頁反面），並有調解筆錄可稽（見原審卷1第161至164頁），又被上訴人曾對上訴人提起和誘有配偶之人脫離家庭罪之告訴，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以105年度偵字第21462號為不起訴處分，亦有處分書足憑（見原審卷1第103至105頁），堪信為真實。
五、被上訴人主張上訴人明知嚴文暄為有配偶之人，於伊與嚴文暄婚姻關係存續中之104年10月29日下午4時至5時間，與嚴文暄在停放二殯停車場之系爭小客車內相擁32秒及接吻9秒，侵害伊之配偶權身分法益，應賠償伊精神慰撫金等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。茲就兩造爭執論斷如下：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條本文定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。又婚姻係以夫妻之共同生活為其目的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿安全及幸福，夫妻互守誠實，為確保其共同生活之圓滿安全及幸福之必要條件，故應解為配偶因婚姻契約而互負誠實之義務，配偶之一方行為不誠實，破壞共同生活之圓滿安全及幸福者，即為違反因婚姻契約之義務而侵害他方之權利（最高法院41年台上字第278號、55年台上字第2053號判例意旨參照）。
㈡被上訴人主張上訴人與嚴文暄於104年10月29日下午4時至5
時間，在系爭小客車內有擁抱、接吻之行為，業據提出0000000⑴、0000000⑵影片（下分稱系爭影片1、系爭影片2，合稱系爭影片）為證（見原審卷1證物袋內光碟）。上訴人雖辯稱系爭影片出處不明、鏡頭晃動劇烈、恐遭剪接變造，而否認具形式證據力云云。惟上訴人不爭執該影片中之男女為上訴人及嚴文暄（見本院卷第113頁），且經原審法院當庭勘驗結果，系爭影片並無不連續或不合理處（見原審卷1第219至220頁反面），而畫面晃動乃拍攝者鏡頭移動搖晃所致，尚難認該影片係遭剪接變造，至被上訴人就影片來源之陳述縱前後不一，亦不影響系爭影片內容為真正之認定，是系爭影片應得採為本件之證據。而經原審法院勘驗系爭影片結果如下：⒈標的：被上訴人提出之系爭影片1，以gomplayer播放。描述：影片全長3分55秒，拍攝地點為二殯停車場，由遠處拍攝上訴人與嚴文暄在系爭小客車內談話情景。全程未錄到二人談話內容，亦無顯示拍攝時間。00：00-
00：10（影片開始）小客車靜止，鏡頭由遠拉近。（00：01-00：06畫面上下晃動，00：07時畫面拉近）。00：11-00：
16嚴文暄坐在副駕駛座，背靠座椅，微低著頭說話，上訴人坐在正駕駛座，側身背靠車門，面向副駕駛座嚴文暄方向。（影片中無法判斷嚴文暄表情究竟為何）00：17-00：22（畫面先拉遠再拉近拍攝車牌）00：23：上訴人伸出右手搭向嚴文暄之左肩膀上，而嚴文暄身體靠向上訴人，並將右手搭向上訴人之左肩膀上。00：25：上訴人與嚴文暄擁抱在一起。00：29至00：39：上訴人左手在嚴文暄之右後背上（約肩胛骨位置），連續上下移動共5次（上下移動範圍在肩胛骨位置）。00：39至00：56上開二人維持擁抱姿勢。00：56：
上訴人與嚴文暄結束擁抱，二人分開。00：57：嚴文暄與上訴人對話。⒉標的：被上訴人提出之系爭影片2，以gomplayer播放。描述：影片全長1分12秒，拍攝地點為二殯停車場，由遠處拍攝上訴人與嚴文暄在系爭小客車內情景。全程未錄到二人談話內容，亦無顯示拍攝時間。00：00-：（影片開始）起頭拍攝到系爭小客車車牌。小客車靜止。（00：03至00：12畫面上下左右晃動）00：03起：上開車輛中，嚴文暄坐在副駕駛座，上訴人坐在駕駛座，從影片中可見上訴人上半身自嚴文暄處分開往後回自己的坐位，00：04-00：09嚴文暄雙手放在上訴人兩肩上，無法辨識表情，上訴人面朝嚴文暄說話。00：11起：被告伸出左手摸向嚴文暄右臉頰，上訴人頭部向右傾、往嚴文暄臉部接近，二人臉貼近，畫面中無法看到二人是否接吻。惟自上訴人左手放在嚴文暄右臉頰上，嗣頭部向右傾並往嚴文暄臉部接近之動作，係屬一般人接吻之準備動作。00：19：被告與嚴文暄二人自前開動作分開，00：19至00：23二人面對面對話。00：21：上訴人左手完全脫離嚴文暄右臉頰。00：23-00：27，二人面對面對話。00：28：嚴文暄雙手離開上訴人之兩肩。二人各自往後退，各自背靠向車門等情，有勘驗筆錄（見原審卷1第219至220頁）及上開影片截圖（見原審卷1第222至253頁）可佐。
㈢依系爭影片2所示，上訴人與嚴文暄雖有臉部貼近之動作，
惟無法看見二人是否嘴唇有接觸，原審法院勘驗結果固認上訴人左手放在嚴文暄右臉頰上，嗣頭部向右傾並往嚴文暄臉部接近之動作，係屬一般人接吻之準備動作，然證人嚴文暄於本院結證稱：上訴人是伊在醫院洗腎室工作所認識來洗腎的病人，因為上訴人做水果批發，伊為單位向上訴人團購水果負責人之一，後來與上訴人變成朋友，有一起團體出遊過。伊於104年10月26日因與被上訴人婚姻問題離家，搬到新租屋處須添購物品無法以機車載運，故於同年月29日請上訴人開車載伊去採買。當天上訴人聽伊說才知道伊的婚姻發生問題，伊當天情緒有點激動，因為是伊的生日，以往都是和孩子一起過，但離家之後不敢回去看小孩，上訴人為了行車安全，所以在回程路上先停到二殯停車場，聽伊講述遭遇的婚姻問題，大約講了20幾分鐘，伊邊講邊哭，等伊情緒比較平復，上訴人才又繼續開車送伊回租屋處附近。伊邊哭邊講很難過時，上訴人有用左手扶住伊的右臉，右手拍伊的背安慰伊，只有一下下，沒有更進一步擁抱、親吻。原審卷1第
26、27頁照片裡左邊的人頭是伊，右邊的人頭是上訴人，之所以頭靠很近，是因為上訴人要拍伊的背，伊等的臉是錯位，並不是親吻等語（見本院卷第150至152頁）。是難徒憑系爭影片2中上訴人與嚴文暄臉部靠近之影像，遽認其等即有接吻之行為。再者，參諸上訴人為00年出生，嚴文暄為69年出生，二人年齡相差25歲，上訴人係因至嚴文暄工作醫院洗腎而結識嚴文暄進而成為朋友，則上訴人辯稱因載送嚴文暄途中，嚴文暄提及與被上訴人分居、思念兒子，情緒激動，乃將系爭小客車停在二殯停車場，於開導、安撫嚴文暄談話過程中，給予安慰性擁抱，尚屬可信。
㈣徵諸上述，上訴人與嚴文暄除為上開各約32秒、9秒之擁抱
外，並無其他身體親密接觸之行為，被上訴人復未提出足以證明上訴人有與嚴文暄交往、同居或通姦之證據，則上訴人之前開擁抱行為尚難謂逾越普通男女性友人間之往來分際，難認被上訴人與嚴文暄間婚姻共同生活之圓滿、安全及幸福，即因此受到破壞、干擾及動搖。被上訴人主張上訴人侵害其配偶權益且情節重大，其得請求賠償非財產上之損害，洵無足採。
六、綜上所述，被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人給付3萬元，及自本件判決確定日起至清償日止，按年息5 %計算之利息，為無理由，不應准許。原審判命上訴人如數給付，並依職權為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 17 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 賴惠慈法 官 劉又菁正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 10 月 17 日
書記官 林吟玲