臺灣高等法院民事判決 106年度上易字第607號上 訴 人 單連強
葉淑琴張明煌共 同訴訟代理人 張漢榮律師複代理人 游文愷律師被上訴人 萬達建設股份有限公司法定代理人 劉正昭訴訟代理人 王寶輝律師複代理人 黃文祥律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國106年4月19日臺灣臺北地方法院104年度訴字第181號第一審判決提起一部上訴，本院於107年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨該訴訟費用之裁判廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人單連強新臺幣肆拾柒萬玖仟陸佰捌拾陸元、給付上訴人葉淑琴新臺幣參拾玖萬玖佰參拾陸元、給付上訴人張明煌新臺幣肆拾柒萬玖仟壹佰玖拾參元，及均自民國一０三年十二月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、廢棄部分之第一審訴訟費用、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：
(一)被上訴人在坐落基隆市○○區○○段○○號土地上興建松鼎苑社區（下稱系爭社區）時，規劃該社區內部分空間為須提供不特定公眾使用之「頂蓋式開放空間」及「無頂蓋式開放空間」，不得設置圍牆、建築物等妨礙公眾通行之設施或供其他使用，惟其卻在頂蓋式開放空間內規劃設置「華格納藝術迎賓大廳」、「戀戀峇里交誼廳」、「陽光景觀休憩平台」（下稱系爭公設），並拍攝該公設之廣告及平面機能配置參考圖（下合稱系爭廣告），及在房屋預定買賣契約書（下稱系爭房屋契約）第21、25、28頁內，記載其將在A、B、C棟大樓出入口，統一櫃檯管理、設置佈告欄、各棟住戶信箱、配置感應磁卡、加設CCTV等保全設施，所有住戶需先進入C棟迎賓大廳，再以刷磁卡通行之方式，分別前往A、B棟大樓，以使住戶保有隱密性；伊等分別與被上訴人成立買賣契約，購買如附表所示房屋及坐落基地應有部分（下合稱系爭房地），並均付清價金。後被上訴人興建房屋完畢取得使用執照，隨即在C棟1樓頂蓋式開放空間內設置系爭公設，並在該公設外圍裝設落地玻璃門、落地玻璃帷幕、電動捲門（下稱系爭屏障設備），及在大樓間之無頂蓋式開放空間內設置鐵欄杆（下稱系爭鐵欄杆），阻隔社區外人員進入。
(二)伊等於103年1月間陸續入住系爭社區後，發現迎賓大廳立有「開放空間標示牌」，始知該社區須提供開放空間予公眾使用，否則即屬違反建築法規使用；基隆市政府已認定前開鐵欄杆及系爭外圍設備均屬違建，需予拆除，且頂蓋式開放空間內設置系爭公設而變更為室內空間使用，亦違反建築法規定，要求系爭社區管理委員會（下稱管委會)恢復原核定使用之開放空間，足徵被上訴人所出售系爭房地共用部分之系爭公設及屏障設備、鐵欄杆，均屬違建，日後恐遭主管機關拆除，將致系爭房地價值減損，具有物之瑕疵，被上訴人之給付亦顯然不符債之本旨。為此，提起本件訴訟，以起訴狀繕本送達被上訴人，請求減少價金；而依原審囑託臺北市不動產估價師公會（下稱北市估價師公會）鑑定之「瑕疵不動產價值減損鑑定」（下稱系爭鑑定報告），可知系爭房地如經拆除前開違建時，其減損之價值各如附表「上訴聲明金額」欄所示；價金減少後，被上訴人受領該價金已無法律上之正當原因，爰依民法第179條規定請求被上訴人如數返還前開金額及加付自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。又被上訴人之給付，既不符債之本旨，為不完全給付，且已不能補正，伊等亦得依民法第227條第1項適用第226條第1項規定，請求被上訴人賠償前開損害金額本息（上訴人就其敗訴部分提起一部上訴，請求廢棄改判命被上訴人給付如附表「上訴聲明金額」欄所示金額本息，其他未繫屬本院部分，不予論述）。
二、被上訴人則以：
(一)伊雖於取得使用執照後，在C棟1樓頂蓋式開放空間下方施作系爭公設及系爭屏障設備，提供社區住戶使用，惟系爭屏障設備是活動式設備，留有出入門戶可供大眾通行，經消防檢查合格，且伊未設置圍牆、欄杆、灌木、綠籬及棚架等建物妨礙公眾通行，自無違反建築技術規則建築施工設計編第
283、289條關於開放空間使用之法令規定，亦未減少系爭房地通常效用或預定效用，並非物之瑕疵，亦無不完全給付情事；又系爭屏障設備並非系爭房屋契約第21頁及附件五所約定之設備，伊本無提出之義務，縱有提出該給付，本件亦不該當買賣物之瑕疵擔保責任或債務不履行損害賠償責任。系爭鐵欄杆是依管委會要求所設置，與伊售與上訴人之系爭房地有無瑕疵之認定無關。伊已在A、B、C棟之一樓，設置門禁出入口、統一櫃檯管理、佈告欄、各棟住戶信箱、配置感應卡、加設CCTV等保全設施，使A、B棟均有獨立大門及磁卡可供住戶出入，無須自C棟1樓大門進出社區，自已依約履行設置保全管理設施義務，此部分亦無物之瑕疵或不依債務本旨為給付可言。
(二)退步言之，縱鈞院認定系爭公設及系爭屏障設備係有物之瑕疵，或為不完全給付，而認上訴人得減少價金或請求損害賠償，惟上訴人已於103年1月前受領系爭房地，管委會已於同年3月8日完成建物公設點交履勘檢測報告，當時迎賓大廳設有落地玻璃窗及開放空間標示牌，上訴人斯時已知有前開瑕疵存在，仍予以受領，應認其已承認瑕疵；況管委會於103年1月19日向住戶說明系爭社區設有開放空間乙事，並於同年3月17日發函（下稱0317函）請伊說明關於社區開放空間之適法性，伊已向管委會說明完畢，「0317函」即為上訴人發現瑕疵後對伊所為之通知，惟上訴人遲至103年11月26日始起訴主張減少價金及請求伊負擔債務不履行損害賠償，顯逾6個月除斥期間。此外，系爭社區其他住戶就同一瑕疵所提訴訟，經另案法官囑託訴外人信義不動產估價師聯合事務所鑑定後，認定價值減損比率僅1.028％，然系爭鑑定報告認定系爭房地價值減損比率高達3.8％，顯係其鑑定方法違反不動產估價技術規則第16條、第19條第1至4款、第21條第1項第4款、第26條、第27條規定，自無可採。
(三)伊除交付系爭公設及外圍設備予住戶使用外，復加贈新臺幣（下同）400萬元管理基金予管委會，上訴人明知管委會已就迎賓大廳及交誼廳設備收取前開管理基金，竟仍起訴以牟取個人私利，倘因此導致主管機關未查明事實或不堪其擾而拆除迎賓大廳及交誼廳，將致社區全體172戶住戶受有損害，係權利濫用。此外，單連強已於103年3月25日與伊成立和解，自認其購買之房地無物之瑕疵或設計上之瑕疵或不完全給付，聲明日後絕不向伊為訴訟或訴訟外之請求，則其提起本件訴訟，係違反誠信原則等語，資為抗辯。
三、原審就上訴人請求被上訴人依序給付單連強61萬6500元本息、給付葉淑琴47萬5200元本息、給付張明煌61萬6500元本息部分，判決上訴人全部敗訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起一部上訴，其上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項部分廢棄。㈡被上訴人應依序給付單連強47萬9686元、給付葉淑琴39萬936元、給付張明煌47萬9193元，及均自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實：
(一)單連強於100年1月14日，向被上訴人購置系爭社區C棟3樓房地及B2-77號停車位；葉淑琴配偶林正銘於99年12月16日，向被上訴人購買系爭社區A3棟15樓房地及122號停車位，並簽立房屋預定買賣契約書、土地預定買賣契約書。
(二)林正銘於102年7月22日將A3棟15樓房地及122號停車位買賣權利讓與葉淑琴，並一併移轉系爭房屋契約、土地契約所生之債權、債務及其他權利義務關係，且將不動產買賣權利讓渡確認書檢附於系爭房屋契約及土地契約內，故林正銘與被上訴人間之買賣契約權利義務已由葉淑琴承擔。
(三)張明煌於99年12月30日，向被上訴人購買系爭社區C5棟3樓房地及B1-147號停車位，並簽立房屋預定買賣契約書、土地預定買賣契約書。
(四)兩造間系爭房屋契約第21、25、28頁，記載A、B、C棟位置，出入口、統一櫃檯管理、設置佈告欄、各棟住戶信箱、配置感應磁卡、加設CCTV等保全設施之內容。
(五)葉淑琴及單連強曾於102年12月20日系爭社區召開第一屆區分所有權人會議中，分別當選管委會之副主任委員、環保委員。
(六)使用執照竣工圖內就系爭廣場部分，未繪製頂蓋、落地玻璃帷幕、電動捲門、鐵欄杆等阻隔物。但事實上施作結果，系爭廣場有設置落地玻璃門、落地玻璃帷幕、電動捲門。
(七)基隆市政府另於107年2月6日至系爭社區現場勘查後，認定該社區頂蓋式開放空間，擅自變更為室內空間使用，與原核准圖說不符；另就社區開放空間增建部分，請七堵區公所依規查報等語。前開頂蓋式開放空間是指系爭廣場之電動捲門、落地玻璃門及落地玻璃帷幕。
五、兩造間之爭點為：
(一)上訴人主張兩造間買賣契約並無開放式使用空間之約定，但被上訴人所興建系爭房地竣工後，針對社區頂蓋式開放空間，擅自變更為室內空間使用，並擅自設置系爭屏障設備等違建，以該擅自圍起的室內空間作為系爭公設及社區服務管理櫃檯等公共設施使用，恐遭主管機關拆除，被上訴人所交付之買賣標的物具有物之瑕疵或為不完全給付等語，有無理由？
(二)上訴人主張依民法第359條規定減少價金後，得依同法第179條規定請求被上訴人返還不當得利，或依民法第227條第1項適用第226條第1項規定，請求被上訴人給付如附表「上訴聲明金額」欄所示金額本息，有無理由？被上訴人抗辯系爭鑑定報告所認定之價值減損比例過高等語，有無理由？
(三)被上訴人抗辯上訴人行使民法第359條之價金減少請求權，已逾6個月除斥期間，其不得請求減少價金等語，有無理由？
六、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下：
(一)被上訴人在原規劃開放空間設置系爭公設及系爭屏障設備，均屬違建而屬物有瑕疵：
⒈民法第354條第1項規定：「物之出賣人對於買受人，應擔保
其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。」所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限（最高法院73年台上第1173號判例參照）。又區分所有，指數人區分一建築物而各有其專有部分，並就其共用部分按其應有部分有所有權；專有部分，指公寓大廈之全部或一部分，具有使用上之獨立性，且為區分所有之標的者；共用部分：指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者，公寓大廈管理條例第3條第2款、第3款、第4款分別定有明文。而違反建築法第73條第2項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者，處建築物所有權人、使用人6萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除，此觀建築法第73條第2項、第91條第1項第1款規定亦明。準此，建築業者於取得使用執照後，變更使用執照所核准之建築物現況之建築行為（即俗稱二次施工），違反前揭建築法規定，有遭主管機關拆除或科以罰鍰之風險，依通常交易觀念，其物之交換價值應有所減損，自屬物之瑕疵。
⒉經查：
⑴兩造以系爭房屋契約第24條約定該契約之附件視為契約之一
部分，及以第28條約定房屋預定買賣之廣告宣傳單及其所記載為契約之一部分；而被上訴人於銷售系爭房屋時提出系爭廣告，確有標示C棟一樓設有「⑩戀戀峇里交誼廳」、「⑪陽光景觀休憩平台」、「⑤華格納藝術迎賓大廳」圖示及字樣等情，有系爭房屋契約、附件七「1F平面圖」、系爭廣告及附圖可參（原審卷㈠第20至21、37、64至65、81、110至
111、127、146至150頁及外放廣告文宣2份），顯見被上訴人於銷售系爭房地時，即將系爭公設規劃設置在C棟一樓門廳位置。又依系爭房屋契約附件四「共有部分面積分配比例計算原則」第1點約定：「共有部分之範圍係防空避難室（兼作停車空間）、樓梯間、電梯間、梯廳、配電室、發電機室、電錶室、機房、電信室、垃圾暫存空間、部分車道、消防設備室、水箱、門廳（管委會使用空間）、管理室、排煙室、屋頂突出物及其他依法令應列入共有部分之項目，共有部分總面積計47.61平方公尺」（原審卷㈠第29、73、119頁），可知C棟1樓門廳為社區全體區分所有權人之共有部分，堪認被上訴人所出賣者非惟區分所有房地而已，尚包括系爭公設在內，是上訴人主張：系爭公設所在位置為伊買受系爭房地時一併買受之共用部分等語，應屬有據。被上訴人既未提出相關興建成本分析證明系爭公設為無償贈與性質，尚難徒憑系爭契約內未記載「華格納藝術迎賓大廳」、「戀戀峇里交誼廳」、「陽光景觀休憩平台」及電動捲門、落地玻璃門及落地玻璃帷幕字樣，遽謂系爭公設及系爭屏障設備為其無償提供住戶使用之設施，應屬無據。
⑵又被上訴人向基隆市政府申請核發建造執照時，因申請設置
開放空間獎勵，係將如附圖標示⑤、⑩、⑪之區域規劃為「頂蓋型開放空間」、「有頂蓋廣場式開放空間」，中庭、花園及沿街步道均規劃為「無頂蓋式廣場」，經獲核發99基府都建字第00047號建造執照（下稱系爭建照），及取得獎勵面積2506.84平方公尺後，被上訴人即按系爭建造相關圖說施工，於102年5月15日竣工，且C棟1樓門廳於竣工時並未設置任何牆壁或圍籬分隔內外等情，有系爭建案使用執照及附表、基隆市政府104年7月22日基府都建貳字第1040043087號函、104年7月24日基府都建貳字第1040043084號函暨所附使用執照1樓平面竣工圖及相關圖說3張及竣工照片(原審卷㈡第182至187、195、201至212頁)，及107年5月11日基府都建貳字第1070020785號函（本院卷㈠第311頁）可佐，復經本院調取系爭建照全卷、使用執照全卷核閱無訛。然被上訴人於取得使用執照後之事實上施作結果，確有在C棟1樓門廳內如附圖所示⑤、⑩、⑪位置，設置系爭公設及在該設施外圍裝設系爭屏障設備之情，此為兩造所不爭執（本院卷㈡第39頁），參佐上訴人提出之二次施工後C棟1樓門廳內外部照片、開放空間標示牌照片（原審卷㈠第147至151頁）及被上訴人提出之迎賓大廳照片（本院卷㈠第107至108、110至113頁），互核堪認被上訴人所為裝設系爭公設及系爭屏障設備之二次施工行為，確已變更前開頂蓋式開放空間為室內空間，並交付系爭社區住戶使用。依此，系爭公設所在空間，既以系爭屏障設備阻隔內外，且管制人員進出，顯無對外開放公眾使用。審酌被上訴人如未在系爭廣告或系爭房屋契約及附件內，明確記載系爭房地之共用設施有位在開放空間內，日後需提供社區以外公眾通行及休憩使用乙情，一般消費者自難窺知此情；加以被上訴人在前開頂蓋式開放空間內設置系爭公設及系爭屏障設備，是否違反建管法令及其違反之法律效果，涉及建築相關法令之適用，亦非不具該專業知識之一般消費者所能輕易理解，被上訴人本應主動明確告知消費者。惟觀之系爭廣告及附圖內，僅標示系爭公設圖示及位置，未同時註記系爭公設於完成後均位在開放空間內，將於興建完成後提供公眾自由使用等相關字句，兩造亦不爭執系爭房屋契約內並未明文約定或說明系爭社區興建完成後，其共有部分或公共設施部分將開放不特定人使用乙事（本院卷㈡第43頁），被上訴人亦自陳其於締約時沒有特別講迎賓大廳等設施是設在公共空間等語（本院卷㈠第189頁）；堪認上訴人於購買系爭房地之初，係本於系爭公設可專屬社區住戶休憩、會客之獨立空間之認識而決意購買之。
⑶然基隆市政府核發系爭社區使用執照時，其核准開放空間為
6米沿街道式、無頂蓋式廣場、頂蓋式廣場（含休憩平台）應提供公共使用，並無迎賓大廳、交誼廳；經派員現場勘查，現況開放空間部分已與原核准不符，其不符合部分應予拆除等語，有該府107年1月16日基府都使貳字第1070001542號函可參（本院卷㈠第301頁）；又系爭屏障設備之設置，擅自變更系爭公設所在之頂蓋式開放空間為室內室間使用，與主管機關原核准圖說不符，已違反建築法第73條第2項規定，經基隆市政府依建築法第91條規定，於107年2月8日發函課處系爭管委會6萬元罰鍰，並限於文到30日內改善或90日內補辦手續乙節，亦有該府107年2月26日基府都使貳字第1070009031號函所附107年2月8日基府都使貳字第1070206439號函、會勘簽到表、會勘紀錄可參（本院卷㈠第349至365頁）。依前開說明，被上訴人依約本應交付合法之建物，惟其就上訴人共有之C棟1樓門廳共有部分之給付，其系爭公設及系爭屏障設備既有前開違規使用情事，依建築法第73條第2項、第91條第1項第1款規定，自有隨時被拆除之風險；於被拆除後，需隨時保持開放空間暢通，不論系爭公設具有如何功能均將化為烏有，而與系爭房屋契約及附件所約定C棟1樓門廳內設有交誼廳、休憩平台及迎賓大廳等使用方式並不相符，亦不能補正，則被上訴人就系爭公設及系爭屏障設備所提出給付之物，自有物之瑕疵，亦為不完全給付，縱系爭公設及系爭屏障設備迄未被拆除，亦不能謂日後無遭拆除之虞，被上訴人當無從解免其責。
⑷至上訴人另主張設置在無頂蓋開放空間內之系爭鐵欄杆屬違
建，具有物之瑕疵，且因系爭公設及系爭屏障設備日後如遭拆除，系爭社區無法自C棟1樓統一出入，即欠缺被上訴人所保證系爭社區設有統一出入口，要求所有住戶需先進入C棟迎賓大廳，再刷卡通行至A棟、B棟，以保障社區住戶隱密性之品質，亦有物之瑕疵云云。惟查：
①系爭鐵欄杆是管委會於103年1月3日設置後，經基隆市政府
依檢舉內容前往查報並於同年3月5日簽報為違建後，已由管委會於同年3月10日自行拆除，後被上訴人於104年農曆年間應管委會要求再度裝設鐵欄杆後，又遭人檢舉，管委會再於104年6月11日拆除乙節，業經證人王英昰、馬瑞禔於原審證述明確（原審卷㈡第172至176頁），並有基隆市政府103年3月31日基府都使二字第1030212448號函可佐（原審卷㈡第167頁）。可知被上訴人所交付之系爭鐵欄杆，已於本件審理期間拆除完畢，堪認被上訴人已修改其瑕疵，則上訴人主張被上訴人就設置鐵欄杆部分亦有物之瑕疵或不完全給付，其得減少價金或請求損害賠償云云，應無可取。
②又系爭房屋契約附件五「門廳」部分係約定被上訴人應在各
棟1樓大門入口設不銹鋼藝術大門，加裝影像對講機及感應磁卡監控管制，確保居家安全，及在C棟大廳統一櫃臺管理，設置佈告欄、各棟住戶信箱、配設感應磁卡並加設CCTV（按即監視攝影機）等物（原審卷㈠第30、74、120頁），被上訴人均已設置並交付系爭社區乙節，有松鼎苑公共設施工程使用權移轉清單明細可參（原審卷㈢第8至13頁），上訴人並未舉證說明前開公用物品有何缺損不堪用情事，應認被上訴人所交付前開公用物品並無物之瑕疵，其給付亦符合債務本旨。又C棟1樓所設置「社區服務管理櫃檯」，雖位在頂蓋式開放空間下，然系爭房屋契約附件四已約定門廳為管委會使用空間（原審卷㈠第29、73、119頁），該管理櫃臺位置並非不可移動，縱在開放空間下，仍可由管委會所僱用管理人員善盡管理查核之責，避免外人無端闖入社區非開放空間範圍，亦即，不問系爭公設及系爭屏障設備是否經拆除，社區管理人員均應善盡其防護安全義務，管理社區安全，則系爭房地之價值、通常效用或預定效用不會因前開社區管理工作內容變更而有所增減。加以系爭房屋契約及附件、系爭廣告內，未見被上訴人明示其保證系爭社區於交屋後住戶一定需經由C棟1樓始可進入A棟、B棟之字句，則上訴人主張被上訴人就系爭房地安全防護層面因不具備保證之品質，亦有物之瑕疵或不完全給付云云，應無可取。
⑸綜上所述，上訴人主張被上訴人所交付之系爭公設及系爭屏
障設備部分為違建，日後有遭拆除之風險，具有物之瑕疵等語，應有理由。則被上訴人所辯：其所交付系爭房地及系爭公設、系爭屏障設備等物，均無物之瑕疵云云，即難憑採。
(二)上訴人依民法第359條規定請求減少價金，主張應減少之價金各如附表「上訴聲明金額」欄所示，為有理由。
⒈按買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解
除其契約或請求減少其價金；上開減少價金之請求權，須買受人依民法第356條規定為「通知」後6個月間不行使始歸消滅，而非以買受人「知悉」瑕疵後6個月間不行使，作為其減少價金請求權消滅之要件，此觀同法第359條、第365條第1項之規定自明。又民法第179條規定所謂無法律上之原因而受利益，就受損害人之給付情形而言，對給付原因之欠缺，目的之不能達到，亦屬給付原因欠缺形態之一種，即給付原因初固有效存在，然因其他障礙不能達到目的者是。出賣人就其出賣之房屋，如有應負瑕疵擔保責任之情形，買受人得請求減少價金，出賣人自受有溢領價金之利益，應依不當得利之規定返還其利益。
⒉經查：
⑴本件經原審法官勘驗現場並囑託北市估價師公會鑑定系爭社
區違規使用C棟1樓頂蓋式開放空間之公共設施，經拆除回復供大眾使用之開放空間後，是否會造成不動產價值減損乙事，由該公會指派估價師曾東茂（瑞普國際不動產估價師事務所）、鐘燦榮（上為不動產估價師事務所）承辦，經鑑定人會勘現場後，知悉C棟1樓空間現況設計為迎賓大廳、交誼廳、休憩平台等用途，並採用玻璃門窗、電動捲門等建材所阻隔，為封閉型空間，僅供社區住戶使用，但經比對竣工圖及建物測量成果圖後，可知系爭公設所在處實際為頂蓋型廣場式開放空間，現況未依建築技術規則之建築基地綜合設計規定開放予社會大眾使用乙節，核與本院前開認定結果相符。⑵又鑑定人以比較法及收益法分別推估出系爭房地之每坪評估
總值後，採加權平均法推算單連強、張明煌之房地比準戶價格為每坪20萬2000元，葉淑琴之房地比準戶價格為每坪21萬6140元，進而推算單連強、葉淑琴、張明煌所購買之房地（不含車位）在未拆除系爭公設及系爭屏障設備前之合理價格依序為1262萬3328元、1028萬7795元、1261萬355元；再擇定曾發生拆除違規公設實例之「國家世紀館」、「巴黎16區」、「超級F1」等建案，作為比較標的，及擇定與前開3個拆除實例鄰近之「東方富域」、「皇翔高更」等2建案於102年6月20日前後之成交案件價格，計算其平均每月漲幅為0.6％，作為基準調整價格日期，及觀察前開3個拆除實例之違規公設拆除前價格均高於拆除後之價格等情，估算出「超級F1」建案之減損率為3.73％、「巴黎十六區」建案之減損率為2.51％、「國家世紀館」建案之減損率為5.01％，再以前開3個比較標的減損率，加權計算出平均減損率為3.75％；另選擇租賃成交實例較多之「畫世紀社區」建案，以收益法分析其拆除違規公設前、後之租金收益減損比例為3.84％；其後，將前開比較法求取之加權平均減損率3.75％，與收益法求取之減損率3.84％，以加權法估算其減損率為3.8％，再以其估算之系爭房地拆除前合理價格（不含車位），分別乘以減損率3.8％後，估算出單連強、葉淑琴、張明煌之房地如經拆除後，其價值減損金額依序為47萬9686、39萬936、47萬9193元等語，有系爭鑑定報告可按（見外放鑑定報告）。審酌系爭鑑定報告係按不動產估價技術規則第21條所規定「比較法估價程序」，逐一載明鑑定人蒐集並查證比較標的相關資料、選擇比較標的之結果、對比較標的價格進行情況調整及價格日期調整結果，繼而說明其比較、分析系爭房地與比較標的間之區域音速及個別因素之差異，並求取其調整率，再計算出系爭房地之試算價格，末了並敘明其所決定之系爭房地如經拆除違規公設後之價值減損金額；且系爭鑑定報告之製作人，持有內政部核發之不動產估價師證書，其就價格形成之因素，一般政策面及經濟面、市場概況、區域因素、個別因素、最有效使用等事項，均為必要之分析，所選定之估價方法、比較資料及論述，亦皆完整詳盡，其估價結果應具專業性，且公正、客觀及合理，堪可作為本院審酌上訴人主張減少價金金額多寡之依據。
⑶被上訴人雖抗辯：系爭社區其他住戶另以系爭公設具有物之
瑕疵為由，起訴請求減少價金後，另案法官送請信義不動產估價師事務所鑑定，認為系爭公設雖具物之瑕疵，惟價值減損比率僅1.028％，且信義不動產估價師事務所回函表示系爭鑑定報告違反估價技術規則，可知系爭鑑定報告所採鑑定方法違反不動產估價技術規則第16條、第19條第1至4款、第21條第1項第4款、第26條、第27條規定，其鑑定結果不可採等語。惟查：
①本件鑑定人曾東茂已於原審到庭證稱：伊無法進入「東方富
域」建案之交易戶內查看其視野、景觀、裝潢是否各異，故就未被拆除違規公設、資料時間較長、發生交易藝術較多之「東方富域」、「皇翔高更」等2建案部分，根據內政部所公告實價登錄資料，用不同時間點回推每個月價格變動之差別，暨依產業慣例採用4樓為調整各戶單價之基準樓層，租金部分則以591租屋網上張貼之租賃資料補充；至於停車位之價值高低與頂蓋式建築是否遭拆除無關，故其計算有拆除違規公設價值減損率時，未將車位價值部分考慮在內；因有發生遭拆除違規使用開放空間之案例僅發生在新板特區，故其選擇以交易數量較多之前開「超級F1」等3個有遭拆除違規公設之建案，分別以拆除前、後之價格比較算出減損率後，根據各建案之個別因素（例如樓層位置、採光情況）調整後，計算出系爭房地之價值減損率，進而計算其減損之價值金額等語明確（見原審卷㈢第118至122頁），可知證人曾東茂已說明系爭鑑定報告選擇以前揭「東方富域」、「皇翔高更」等2建案，作為未拆除違規公設前之比較標的，及選擇曾發生與本件爭點近似之頂蓋型開放空間內違規公設遭拆除實例之「國家世紀館」、「巴黎16區」、「超級F1」等3建案作為比較標的，用來比較、分析前開違規公設於遭拆除前、後不動產價值減損情形之理由，暨說明其就區域因素、個別因素調整之理由綦詳，足徵鑑定人曾東茂之鑑定過程並無不符合前開規定之情。
②又信義不動產估價師事務所雖於另案審理中，函覆本院表示
其出具之估價報告均依目前估價法令及國內、國外的鑑價準則製作，應無違反前述法令及準則之疑義等語，惟其亦稱不宜評論包括系爭鑑定報告在內之其他二份估價報告等語，有該所107年9月18日信估字第18091801號函可參（本院卷㈡第189至221頁）。審酌本件兩造爭執之系爭房地，與另案信義不動產估價師事務所受法院囑託鑑定之不動產，雖均位在系爭社區內，二案爭點亦均為系爭公設是否為物之瑕疵，其拆除與否有無影響買賣契約當事人所購買房地之價值，惟本件負責鑑定之曾東茂、鍾燦榮與另案信義不動產估價師事務所人員，各為本件與另案經法院囑託鑑定之機構，其等在訴訟上之地位相當，均係各自依其不動產估價之專業智識，獨立執行受囑託案件之鑑定行為，並無上下隸屬或彼此互斥關係，則其等所選擇之比較標的如何、就區域因素、個別因素之調整方式及結果如何，本無從類比而定其優劣。又系爭鑑定報告之估價結果既經本院認為客觀、合理而可參採，業如前述；被上訴人復未舉證證明北市估價師公會指定負責鑑定之曾東茂、鐘燦榮係不具有鑑定資格或與本件有何利害關係，而致系爭鑑定報告為有不可採情事。則被上訴人徒以本件鑑定人所選擇之比較標的與他案鑑定內容不同、其所採收益法係以租金變動推估，或其決定之價值減損比率高於他案鑑定人評估之減損比率等情，逕認系爭鑑定報告之鑑定方法違反不動產估價技術規則第16、19、21、26、27條規定，係不可信云云，應無可取。
⑷綜上，上訴人向被上訴人所購買系爭房地共有部分之系爭公
設，因具前開物之瑕疵，且其房地價值減損金額業經系爭鑑定報告合理估算在卷，業如前述。則上訴人依鑑定結果，主張其得依民法第359條規定請求減少價金如附表「上訴聲明金額」欄所示，應有理由。至被上訴人抗辯：伊不負物之瑕疵擔保責任，上訴人不得請求減少價金云云，應無理由。
(三)上訴人行使民法第359條之價金減少請求權，未逾6個月除斥期間，其等基於買受人地位行使瑕疵物價金減少請求權，應無違反誠信原則或權利濫用情事。
⒈被上訴人交屋予上訴人後，管委會雖出具「0317函」予被上
訴人，要求被上訴人說明系爭社區開放空間及獎勵停車位問題，有「0317函」附卷可佐（原審卷㈢第37頁）。惟社區管理委員會與上訴人乃不同之權利義務主體，管委會之通知並不當然等同系爭房地買受人之通知，被上訴人並未舉證說明「0317函」是管委會受上訴人以區分所有權人身分委託或授權管委會代理發函通知乙事，其逕以單連強為第一屆管委會環保委員、葉淑琴為該屆管委會副主任委員身分，推認其等係以管委會名義發函「通知」其瑕疵，惟遲至103年11月26日始起訴請求減少價金，已逾民法第365條所規定之6個月除斥期間云云，應無可取。
⒉民法第148條係規定行使權利不得以損害他人為主要目的，
若當事人行使權利，雖足使他人蒙受不利，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院71年度台上字第3060號判決參照）。經查：
⑴單連強於103年初受領其買受之房地後，因房屋陽台內放置
消防設備乙事與被上訴人發生爭執，乃起訴請求被上訴人損害賠償，後兩造於訴訟外和解，由被上訴人給付18萬元予單連強，單連強則於103年3月25日出具收據表示同意具狀撤回其所提出原法院103年度訴字第302號損害賠償事件之起訴乙節，有收據可參（原審卷㈠第212頁）；觀之前開收據，除記載同意撤回起訴意旨外，係接續聲明其對100年1月14日向被上訴人購買之如附表編號1所示房屋1戶於點交後確定並無物之瑕疵或設計上之瑕疵或其他不完全給付情事等語，依其前後文意，可知單連強應係針對其所購買房屋專有部分同意免除被上訴人之瑕疵擔保責任，然其收據內均未提及關於系爭公設及屏障設備亦確認無物之瑕疵或不完全給付情形，或言明不再追究前開共用部分瑕疵之擔保責任或債務不履行責任等字句。準此，難認單連強於出具前開收據時已同意就本件系爭公設瑕疵所致價值減損情形不為任何爭執。依此，系爭公設既位在頂蓋型開放空間內，經被上訴人設置系爭屏障設備阻隔內外，變更為室內空間使用而屬違建，恐有遭主管機關拆除之虞，係物之瑕疵乙節，業如前述，則單連強本於買受人之地位，行使價金減少請求權，請求被上訴人負擔物之瑕疵擔保責任，其行使權利應無違反誠信原則之情事。
⑵又本件上訴人基於兩造間買賣契約關係，認為系爭公設及系
爭屏障設備係違建，恐有日後遭拆除之風險，致其等買受之房地價值減損，係有物之瑕疵，而對被上訴人行使買受人之價金減少請求權，業如前述，其等行使權利亦無權利濫用或違反誠信原則之情事。至被上訴人與管委會因社區公共設施點交事務，於104年7月20日達成合意共同簽立確認書，確認由被上訴人交付400萬元予管委會支援各項管理基金、系爭社區公設已點交完成，該管委會及其後續管委會日後不得就系爭社區以任何其他公共事項、名目或理由，向被上訴人有所請求或訴訟等情，有確認書及第二屆管委會第8次會議紀錄可佐（原審卷㈡第231至233頁），此乃被上訴人就共有部分交付行為，與負責點交公共設施之管委會間成立之契約，基於債之相對性，該確認書約定自不得拘束上訴人。
(四)上訴人主張其等得依民法第179條規定，請求被上訴人給付如附表「上訴聲明金額」欄所示金額，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，應有理由。
⒈上訴人係因被上訴人交付系爭房地共用部分（即系爭公設及
外圍設備）具有物之瑕疵，而依民法第359條規定請求減少價金後，所減少之價金數額依序為47萬9686元、39萬936元、47萬9193元，被上訴人已全額收取上訴人交付之買賣價金，自受有溢領價金之利益，上訴人則受有損害，依上說明，應依不當得利之規定，返還前開金額予上訴人。則上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人如數給付前開金額，應有理由。
⒉按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第3項、第233條第1項、第203條分別定有明文。本件起訴狀繕本已於103年12月10日送達被上訴人等情，有送達證書可參（原審卷㈠第159頁），被上訴人收受後並未清償，為兩造所不爭執；則上訴人請求就前開有理由部分，加計自起訴狀繕本送達被上訴人翌日即103年12月11日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，即有理由。
⒊上訴人依民法第359條規定請求減少價金，並依同法第179條
規定，請求被上訴人返還溢領之買賣價金，為有理由，業如前述，則其等主張得依民法第227條第1項規定，請求損害賠償部分，爰不另予審酌。
七、綜上所述，上訴人單連強、葉淑琴、張明煌依民法第179條規定，請求被上訴人依序給付其等47萬9686元、39萬936元、47萬9193元，及均自103年12月11日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息部分，為有理由，應予准許。原審就前開應准許部分，為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，容有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許，爰予改判如主文第2項所示。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，上訴人之上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條規定，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 11 日
民事第八庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 胡宏文法 官 胡芷瑜正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 12 月 11 日
書記官 莊智凱附表：
┌─┬───┬────────┬─────┬─────┐│編│姓名 │買賣契約建物標示│建物登記總│上訴請求給││號│ │及門牌號碼 │面積（平方│付金額 ││ │ │ │公尺） │ │├─┼───┼────────┼─────┼─────┤│1.│單連強│基隆市七堵區光明│203.81㎡ │47萬9686元││ │ │路松鼎苑C3棟3樓 │(61.65坪) │ │├─┼───┼────────┼─────┼─────┤│2.│葉淑琴│基隆市七堵區光明│157.09㎡ │39萬936元 ││ │ │路松鼎苑A3棟15樓│(47.52坪) │ │├─┼───┼────────┼─────┼─────┤│3.│張明煌│基隆市七堵區光明│203.81㎡ │47萬9193元││ │ │路松鼎苑C5棟3樓 │(61.65坪) │ │└─┴───┴────────┴─────┴─────┘