臺灣高等法院民事判決 106年度上易字第624號上 訴 人 吳蕙娟訴訟代理人 廖學興律師
劉致顯律師被上 訴 人 吳長水訴訟代理人 陳敬穆律師
劉德弘律師高大凱律師被上 訴 人 吳長清
吳忠信吳錦成吳錦福吳錦榮吳忠雄上列當事人間請求塗銷地上權等事件，上訴人對於中華民國106年2 月10日臺灣宜蘭地方法院105 年度訴字第345 號第一審判決提起上訴，本院於106 年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447 條第1項第6款定有明文。查上訴人於本院審理中始辯稱：伊自訴外人吳傳宗受讓本件地上權後，係維持將土地借予他人使用之現況，而以此方式行使地上權等語（見本院卷第80至82頁）。被上訴人吳長水則主張此係新防禦方法，不同意上訴人提出。然上開防禦方法攸關本件地上權之利用狀況，影響本件訴訟結果甚鉅，且上訴人於原審並未於言詞辯論期日到場，係經一造辯論而為判決，如不准許上訴人提出此新防禦方法，難期公平，是依上開規定，應准許其提出，合先敘明。
二、本件被上訴人吳長清、吳忠信、吳錦成、吳錦福、吳錦榮、吳忠雄均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：坐落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○ ○號土地（重劃前為○○段000 之0 地號，下稱系爭土地）為伊等所共有，系爭土地上存有原由訴外人吳燦設定之地上權（收件字號為民國38年11月26日1761號，登記日期為38年11月26日，存續期間為不定期限，地租及設定權利範圍均空白）。吳燦死亡後，原審被告吳阿棗、訴外人吳傳宗於105 年2 月26日因繼承而登記為地上權人，權利範圍各2 分之1 ，嗣吳傳宗再將其地上權讓與上訴人（收件字號為105 年宜登字第000000號，登記日期為105 年3 月4 日，存續期間為不定期限，地租及設定權利範圍均空白；下稱系爭地上權）。惟吳燦申請設定地上權時，並無他項權利登記聲請書，違反當時民法第760 條所定不動產物權之移轉或設定應以書面為之之規定，依民法第73條規定，其地上權登記為自始、當然、確定無效，伊等得依民法第767 條第1 項中段規定請求上訴人塗銷地上權登記。縱認吳燦所為地上權設定登記有效，然吳燦設定地上權時係以有建築改良物為目的，而當時之建物為土角造之平房，惟系爭土地上目前並無任何土角造建築物，現有之門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路○○○ 號、000 之0 號建物（以下分稱000 號、000 之0 號房屋）均非由上訴人興建使用，系爭地上權之設定目的已不存在，地上權人亦無使用之事實及需要，伊等亦得依民法第833 條之1 請求判決終止系爭地上權；系爭地上權終止後，伊等得依民法第767 條第
1 項中段規定，請求上訴人塗銷系爭地上權登記。並於原審提起預備合併訴訟，先位聲明求為判決：上訴人應將系爭地上權登記予以塗銷。備位聲明求為判決：㈠系爭地上權應予終止。㈡上訴人應將系爭地上權登記予以塗銷。（原審判決系爭地上權應予終止，上訴人應將系爭地上權登記予以塗銷，並駁回被上訴人對上訴人之先位之訴。上訴人就其敗訴部分，聲明不服，提起上訴。至被上訴人先位之訴敗訴部分，未據上訴，非本院審理範圍，茲不贅述。）被上訴人吳長水並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊前曾委託吳傳宗投資，因投資失利，吳傳宗乃於105 年2 月底就系爭地上權辦理繼承登記後，於105 年
3 月4 日作價新臺幣（下同）20萬元讓與伊，以抵償部分損失。而系爭土地先前已由吳傳宗借予其堂兄弟建屋居住，伊取得系爭地上權後，尚在思考如何利用，被上訴人即提起本件訴訟，於訴訟終結前，伊維持系爭土地借予他人使用之現況，暫未規劃利用系爭地上權，係為避免徒費資源。而地上權人先設定地上權，嗣後再進行建築，或不使用土地而將土地出租或提供他人使用，於法並無不合，自不得僅以系爭土地上之建物非屬伊所有，遽認伊無行使地上權之情事等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、下列事項為兩造所不爭執（見本院卷第172 頁），並有相關證據在卷足稽，堪信為真實：
㈠系爭土地為被上訴人所共有，現存有系爭地上權（見卷附土地登記公務用謄本，原審卷第92至95頁）。
㈡系爭地上權原係由吳燦於38年11月26日以有建築改良物為目
的而設定登記，嗣吳阿棗及吳傳宗於105 年2 月26日因繼承而登記為地上權人，權利範圍各2 分之1 ；吳傳宗再於105年3 月4 日以轉讓為原因，將其權利讓與上訴人（見卷附土地登記簿、建築改良物情形填報表及土地登記申請書，原審卷第126 至151 頁）。
㈢系爭土地上目前僅有000 號、000 之0 號房屋，上開房屋非
由上訴人興建使用（見卷附原審105 年12月8 日勘驗筆錄及現場照片，原審卷第176至181頁）。
四、兩造之爭點及論斷：被上訴人係依民法第833 條之1 規定請求判決終止系爭地上權，並依同法第767 條第1 項中段規定請求上訴人塗銷系爭地上權登記。上訴人則否認被上訴人之主張，並以前詞置辯。茲就被上訴人各項請求有無理由，分論如下：
㈠被上訴人得依民法第833 條之1 規定請求終止系爭地上權：
⒈按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目
的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，99年2 月3 日修正公布之民法第833 條之1 定有明文；此項規定，依民法物權編施行法第13條之1 ，於修正前未定有期限之地上權，亦適用之。準此，法院依上開規定，決定准否定存續期間或終止地上權，自應綜合地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形以定之。倘未定有期限之地上權設定之始，並無容任第一次建置之建築物或工作物因老舊汰新，重為第二次以後建置之目的，該以地上權建置之建築物或地上物因經時老舊，其存在及利用現狀已不合土地之經濟價值，亟待更新利用方式，俾利土地之最大效益利用，即與民法第833條之1 規定相符（最高法院105 年度台上字第163 號判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴被上訴人主張吳燦於38年間就系爭土地設定地上權時，係以
有建築改良物為目的等情，為上訴人所不爭執，並有宜蘭地政事務所105 年10月12日宜地壹字第1050010888號函附光復後土地登記總簿在卷可稽（見原審卷第103 頁），堪信為真實。而當時吳燦於系爭土地上所有之建物，係38年11月23日由訴外人吳一贈與吳燦，亦有建築改良物情形填報表、贈與證附卷可參（見原審卷第109 至112 頁）。系爭土地上現有之建物則為000 號、000 之0 號房屋，其中000 號房屋之納稅義務人為訴外人吳塗城、吳新連、吳芳仁，房屋稅最早起課年月為63年1 月，折舊年數為44年；000 之0 號房屋之納稅義務人則為訴外人吳惠君、吳惠瑛，折舊年數為41年等情，亦有原審105 年12月8 日勘驗筆錄、現場照片（見原審卷第176 至181 頁）以及宜蘭縣政府地方稅務局106 年10月26日宜稅財字第1060019739號函附房屋稅籍證明書（見本院卷第178 至184 頁）在卷可佐；上訴人之前手吳傳宗復到庭具結證稱：伊父親吳燦生前原來住在宜蘭縣○○鄉○○村○○路○○○ 號，66年間在自己的農地上蓋房子（即宜蘭縣○○鄉○○村○○路○○○ ○○ 號），全家包含吳燦就搬到那邊去，吳燦自己的房子是在系爭土地的對面，000 號房屋是吳芳仁蓋的，000 之0 號房屋是吳新連蓋的，這兩位都是伊堂兄，他們說有徵求吳燦的同意，把舊的房子拆掉，蓋目前000 號、000 之0 號房屋等語（見本院卷第212 至213 頁）；綜上足認系爭土地上現存之000 號、000 之0 號房屋，係於40餘年前拆除吳燦原有之建物後，由他人另行興建甚明。上訴人雖援引吳傳宗前揭證詞，辯稱其將系爭土地提供他人使用，亦屬行使系爭地上權之方法，惟縱如吳傳宗所述，000 號、
000 之0 號房屋係吳芳仁、吳新連等人徵得吳燦同意後使用系爭土地興建，該等使用借貸契約關係亦係存在於吳燦與吳芳仁、吳新連等人間，與上訴人無涉，難認上訴人有何行使系爭地上權之行為存在。況本件地上權38年成立時，係以供地上權人吳燦有建築改良物為目的，亦難認吳燦之建物滅失後，得由地上權人提供系爭土地予他人興建房屋使用。
⑵此外，本件地上權原係於38年11月26日設定，迄今已逾68年
，而原地上權人吳燦取得地上權後，66年間即於自己之土地另行建屋居住，業如前述，即已長達40年未於系爭土地上有建築物或其他工作物，而未實際使用系爭土地行使地上權。又系爭土地之地目為建，面積為1,231.91平方公尺，依105年之公告現值每平方公尺1 萬5,800 元計算（見原審卷第92頁土地登記謄本），總價達1,946 萬4,178 元，且面積非小，如能更新利用，應可發揮系爭土地之最大效益。又上訴人自承其係因委由吳傳宗投資股票失利，而以20萬元作價自吳傳宗受讓系爭地上權，用以抵償部分損失（見本院卷第82頁）；吳傳宗則到庭證稱：伊繼承地上權後就讓渡給上訴人，當時系爭土地市價每坪是6 萬元，地上權以3 分之1 計算，面積大約62坪，算起來約360 萬元，所以伊向上訴人表示算還給上訴人360 萬元，並說被上訴人要賣土地時，可以跟被上訴人談，依照慣例如果被上訴人願意給上訴人土地價值3分之1 的金額，上訴人就可以拿到錢另外再買房子等語（見本院卷第212 頁）；顯見上訴人取得系爭地上權之目的，係為藉由與土地所有權人即被上訴人協商塗銷地上權獲取利益，並非為利用系爭土地建置建築物或工作物。本院審酌系爭地上權未定有期限，原成立之目的已不存在，且存續已逾68年，非僅無地租之約定，亦未就地上權設定之面積範圍加以約定（見原審卷第94頁），致系爭土地之所有權與使用權難以合一，揆諸前揭說明，應認系爭地上權之存在及利用現況已不合土地之經濟價值，需更新利用方式，始能發揮系爭土地之最大效益。是被上訴人依民法第833 條之1 請求終止系爭地上權，應屬有據。
㈡被上訴人得依民法第767 條第1 項中段規定請求塗銷系爭地上權：
按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1 項中段定有明文。系爭地上權既經終止，地上權登記之存在即有礙被上訴人即土地所有權人對系爭土地之完整利用；從而，被上訴人依前揭規定請求上訴人塗銷系爭地上權登記，亦屬有據。
五、綜上所述，被上訴人依民法第833 條之1 、第767 條第1 項中段之規定，請求判決終止系爭地上權，並請求上訴人塗銷系爭地上權登記，為有理由，應予准許。原審判決上訴人敗訴，核無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條、第463 條、第385 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 9 日
民事第六庭
審判長法 官 陶亞琴
法 官 黃書苑法 官 陳蒨儀正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 1 月 9 日
書記官 葉國乾