臺灣高等法院民事判決 106年度上易字第750號上 訴 人 張金保訴訟代理人 高鳳英律師上 訴 人 張宏吉被 上訴 人 財團法人北部台灣基督長老會教會法定代理人 林榮任訴訟代理人 張逸婷律師上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國106 年
4 月24日臺灣新北地方法院105 年度訴字第2726號第一審判決提起上訴，本院於107 年9 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人張金保負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1 項第1 款前段定有明文。所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言，故共同訴訟人中之一人，對於下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未就其內容為審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人不利，其效力應及於共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同訴訟人全體所為（最高法院52年台上字第1930號判例意旨參照）。本件被上訴人依民法第767 條規定，於原審起訴請求拆除門牌號碼新北市○○區○○街○○○ 號建物（下稱系爭建物）占用新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○號土地（重測前分別為臺北縣○○市○○段○○○段00000 000000 0000 地號土地，以下分稱1091、1092、1094地號土地）如原判決附圖所示1094
⑴、1092⑴、1091⑶部分（下稱系爭占用土地），將該部分土地返還予被上訴人，兩造不爭執系爭建物之事實上處分權人為上訴人張金保、原審共同被告張宏吉2 人（原審卷第
227 頁、本院卷二第39、49頁），故本件訴訟標的對於張金保、張宏吉自屬必須合一確定。原審判決張金保、張宏吉敗訴後，雖僅張金保提起上訴，惟依上開說明，張金保上訴之效力，應及於共同訴訟人張宏吉，爰將張宏吉併列為上訴人，合先敘明。
二、上訴人主張原審訴訟程序有重大瑕疵，無非以：被上訴人於原審僅爭執張金保、訴外人張炳章、張俊雄於58年6 月10日所簽訂不動產買賣契約書（下稱58年6 月買賣契約）之真正，並未爭執系爭占用土地不包含於58年6 月買賣契約之範圍，原審未就58年6 月買賣契約之範圍是否包含系爭占用土地乙情向兩造曉諭或發問、或命兩造就此為事實上及法律上之陳述，即逕為上訴人敗訴之判決，違反民事訴訟法第199 條第1 項、第2 項、第296 條之1 之規定云云，為其主張之依據。惟核，本件兩造所爭執者，即為上訴人就系爭占用土地有無合法占有權源，被上訴人提出58年6 月買賣契約作為其合法占有之依據，既為被上訴人所否認，當對於上訴人主張58年6 月買賣契約之土地範圍亦有爭執，而非全無爭執。原審於審酌兩造歷次書狀及言詞辯論內容後，認定58年6 月買賣契約不足以證明上訴人就系爭占有土地有合法占有權源，當屬其取捨證據、認定事實之職權行使事項，尚難認有何違反民事訴訟法第199 條第1 項、第2 項、第296 條之1 規定之情事。況所謂訴訟程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年台上字第127 號判例意旨參照），縱依上訴人之主張，亦難認原審訴訟程序已達重大之瑕疵，有害上訴人審級利益而有必要發回之程度。是上訴人據以主張原審訴訟程序有重大瑕疵云云，即屬無據。
三、張宏吉經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊為1091、1092、1094地號土地之所有權人，上訴人共有之系爭建物無權占用系爭占用土地，伊自得依民法第767 條第1 項規定，請求上訴人拆除系爭占用土地上之建物，將該部分土地返還予伊；並得依民法第179 條規定，請求上訴人就系爭占用土地給付相當租金之不當得利。爰依上開法條規定，求為命：㈠上訴人應將系爭占用土地之地上物（面積共計9.72平方公尺）拆除，將該部分土地返還予伊；㈡上訴人應給付伊新臺幣（下同）8 萬8,646 元；㈢願供擔保請准宣告假執行之判決。
二、張金保則以：1091、1092、1094地號土地，及上訴人共有而與上開土地相毗鄰之同段1090、1093地號土地（重測前分別為臺北縣○○市○○段○○○段00000 000000 號土地，以下分稱1090、1093地號土地），均為重測前臺北縣○○市○○段○○○段000 地號土地之範圍，原均為訴外人黃塗獅所有，於38年10月27日以前即已建有系爭建物（坐落位置包括1090、1093、1091、1092、1094地號土地）。張金保、張宏吉之被繼承人張勇丁於38年10月27日向黃塗獅買受系爭建物及其所坐落之土地（下稱38年買賣契約），惟未辦理土地及建物所有權移轉登記，嗣黃塗獅於42年12月12日將重測前
675 地號土地全部捐贈予被上訴人。張勇丁之繼承人張金保、張炳章、張俊雄（張宏吉之父）3 人為免爭議，乃於58年
6 月10日再與被上訴人簽訂不動產買賣契約書（即58年6 月買賣契約），約定張金保、張炳章、張俊雄向被上訴人買受系爭建物所占用之全部土地，雖僅就其中1090、1093地號土地辦理所有權移轉登記，而漏未就系爭占用土地辦理分割及所有權移轉登記，然就系爭占用土地仍屬有權占有。張炳章另於58年11月6 日與1092地號土地之地上權人徐登雲就1092地號土地其中3 坪訂立買賣契約（下稱58年11月買賣契約），而基於占有連鎖受讓徐登雲之占有權源，被上訴人數十年來均未反對上訴人使用系爭占用土地，其提起本件訴訟顯係權利濫用等語，資為抗辯。
三、張宏吉未於本院言詞辯論期日到場，亦未以書狀提出任何聲明或陳述，於原審除與張金保主張相同外，另陳稱：系爭建物係張金保及其子使用，伊未居住於系爭建物亦未占有被上訴人之土地，未受有任何利益等語。
四、原審為被上訴人一部勝訴，一部敗訴之判決，即判命：㈠上訴人應將系爭占用土地（面積合計9.72平方公尺）之地上物拆除，將該部分土地返還被上訴人，㈡上訴人應各給付被上訴人2 萬1,403 元，並為准、免假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。張金保就其敗訴部分不服，提起上訴，張宏吉視同上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於原審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。（原審駁回被上訴人其餘不當得利請求部分，未據被上訴人聲明不服，非本院審理範圍。）
五、被上訴人為1091、1092、1094地號土地之所有權人；上訴人為系爭建物之事實上處分權人，系爭建物占用上開土地如原審判決附圖所示1094⑴、1092⑴、1091⑶部分，占用面積合計9.72平方公尺等情，有土地登記謄本、勘驗筆錄及照片、新莊地政事務所土地複丈成果圖在卷可證（原審卷第35至37、50至55頁，原審重簡調字卷第72頁），且為兩造所不爭執（原審卷第227 頁、本院卷一第378 頁、卷二第39、49頁），應堪信為真實。
六、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項前段、中段定有明文。復按原告以無權占有為原因，提起返還所有物之訴，被告以非無權占有為抗辯者，被告即應就其占有權源之存在負舉證責任（最高法院98年度台上字第863號判決參照）。本件被上訴人主張系爭建物占有使用系爭占有土地並無合法權源，上訴人則抗辯其等為有權占有，依上說明，自應由上訴人舉證證明有占有之合法權源。經查：
㈠上訴人雖抗辯其等基於38年買賣契約、58年6 月買賣契約、
58年11月買賣契約而有權占有云云，惟查，上訴人就38年買賣契約、58年11月買賣契約，均僅提出影本（原審卷第175、195 、196 頁），被上訴人復否認上開書證為真正（本院卷一第191 頁、卷二第129 頁），上訴人原聲請傳訊之證人徐登雲因中度殘障、臥病在床、記憶衰退，無法到庭作證（本院卷一第267 、353 頁），而經上訴人捨棄傳訊（本院卷第377 頁），已難遽信上開書證為真。另被上訴人亦否認58年6 月買賣契約為真正（本院卷一第191 頁），且該契約出賣人載為「台灣基督長老會新莊教會」、「代表人廖惠明、李楊秀子」，其上僅有廖惠明、李楊秀子之印文，而無被上訴人或「台灣基督長老會新莊教會」之印文（原審卷第187至188 頁），形式上觀之即非以所有權人即被上訴人之名義出售，上訴人原聲請傳訊之證人廖惠明因患有失智症，認知功能障礙，語言表達能力及判斷力退化，無法到庭作證（本院卷一第260 、261 頁），並經上訴人捨棄傳訊廖惠明、鑑定廖惠明筆跡之調查證據聲請（本院卷一第344 頁、卷二第
109 頁），自未能認定該「出賣人」及「代表人」即為簽署58年6 月買賣契約之人，更難認其等有何出售被上訴人土地之合法權源。上訴人既未能證明38年買賣契約、58年6 月買賣契約、58年11月買賣契約之形式上真正，則其等持以主張有占有系爭占有土地之合法權源，已有未合。
㈡上訴人雖抗辯38年買賣契約所載買賣標的「新莊鎮興漢里13
鄰630 號之建物（下稱630 號建物）1 棟持分2 分之1 」（原審卷第175 頁）即為系爭建物，並據以主張就系爭占用土地有占有權源云云。惟查，38年買賣契約影本所載買賣標的僅有建物而不及於土地，併參以張勇丁嗣後僅登記為630 號建物應有部分2 分之1 之共有人（原審卷第180 至186 頁），而未登記為土地所有權人之情，堪信38年買賣契約之買賣標的、所有權登記之範圍顯然皆未及於土地。又630 號建物固係坐落於1094地號土地（即分割前臺北縣○○市○○段○○○段000 地號土地），惟其面積為93平方公尺，張勇丁僅占其半即46.5平方公尺，有1094地號土地登記簿謄本、630號建物登記簿謄本在卷可稽（原審卷第176 、178 至186 頁），而系爭建物之面積為90.76 平方公尺（即系爭占用土地面積9.72平方公尺＋1090地號土地面積71.99 平方公尺＋1093地號土地面積9.05平方公尺），顯然遠大於38年買賣契約之買賣標的物面積，故即令38年買賣契約為真正，亦未能證明張勇丁買受之標的及於系爭占用土地。從而，上訴人抗辯其等依38年買賣契約取得占有使用系爭占用土地之合法權源云云，洵無可取。
㈢上訴人抗辯其等依58年6 月買賣契約取得系爭占用土地之合法占有權源部分：
⒈上訴人雖抗辯58年6 月買賣契約之買賣標的即為系爭建物
所坐落之全部土地（含1091、1092、1094、1090、1093地號土地）云云，惟查，58年6 月買賣契約之不動產標示記載為○○○鎮○○段新莊小段675 地號內範圍甲方（即買受人張金保、張炳章、張俊雄）蓋建房屋使用部分並至後端圍牆止約30坪」，附約並約定「乙方（即出賣人「台灣基督長老會新莊教會」）土地分割測量訂本日起3 個月內分割測量完畢，但分割費用由甲方負擔，價款依分割測量完畢實際賣渡面積計算總價款」（原審卷第188 頁），而1091、1092、1094、1090地號土地，於51年8 月27日辦理分割登記後之地號依序為臺北縣新莊市○○段新莊小段675-2 、675-1 、675 、675-3 ，1093地號土地於59年1月9 日再分割自675 地號土地而登記為重測前同段675-7地號土地等情，有土地登記謄本、土地登記簿謄本附卷可證（原審重簡調字卷第5 、7 、8 、9 頁，原審卷第34至
37、176 、189 至194 、197 至218 頁），可見58年6 月買賣契約訂定時，重測前675 地號土地之範圍僅及於1094地號土地。上訴人雖辯稱：1091、1092、1094、1090、1093地號土地原均屬重測分割前臺北縣○○市○○段○○○段000 地號土地之範圍，58年6 月買賣契約書之買賣標的係記載分割前舊地號，其範圍實係及於系爭建物所坐落之1091、1092、1094、1090、1093地號土地部分云云，惟58年6 月買賣契約訂定時，臺北縣○○市○○段○○○段
000 地號土地分割為675-2 、675-1 、675 、675-3 等土地已近7 年，而系爭建物主要坐落於1090地號土地（即重測前675-3 地號土地），至其坐落於分割後675 地號土地（即重測後1094地號土地）之面積僅為4.4 平方公尺（即原審重簡調字卷第72頁複丈成果圖所示1094⑴部分），即使加計59年1 月9 日自重測前675 地號土地分割出之675-7地號土地（即重測後1093地號土地）之面積9.05平方公尺，亦僅有13.45 平方公尺。如張金保、張炳章、張俊雄果有依58年6 月買賣契約向被上訴人買受系爭建物所坐落全部土地之意思，衡情當無可能未查核土地地號而逕載為分割前錯誤地號之理。縱認買賣雙方係不知土地已經分割而誤載分割前之舊地號，惟上訴人自承並未依58年6 月買賣契約附約之約定辦理分割測量（本院卷一第378 頁），則其等訂約迄今近50年均未請求被上訴人測量、分割、移轉系爭占用土地之所有權予上訴人，亦與買賣常情不合。
故縱認58年6 月買賣契約為真正，亦未能證明張金保、張炳章、張俊雄買受之標的及於系爭占用土地。
⒉上訴人復抗辯：被上訴人業依58年6 月買賣契約，分割出
原不存在之重測前675-7 地號土地（即重測後1093地號土地），並主動申請辦理將1090、1093地號土地所有權移轉登記予張金保、張炳章、張俊雄，系爭占用土地係因當年測量技術不佳或因有地上權之設定而未予分割、辦理所有權移轉登記云云。惟查，張金保、張炳章、張俊雄係於60年5 月5 日登記為1090、1093地號土地之所有權人（應有部分各3 分之1 ），登記原因為買賣，原因發生日期為59年6 月25日，有土地登記簿謄本附卷可證（原審卷第206、213 頁），可徵其移轉所有權登記之原因及日期顯然並非58年6 月買賣契約，且1090地號土地於51年8 月27日分割後之地號為重測前675-3 地號，並非58年6 月買賣契約所載之買賣標的「重測前675 地號」，益證60年5 月5 日移轉所有權登記之原因，與58年6 月買賣契約無關。又重測前675-7 地號土地（重測後1093地號土地）雖係於58年
6 月買賣契約簽訂日期之後始自重測前675 地號土地分割而出，惟上訴人自承並未依58年6 月買賣契約附約之約定辦理分割測量（本院卷一第378 頁），且張金保、張炳章、張俊雄於60年5 月5 日取得1093地號土地所有權之原因為「59年6 月25日發生之買賣原因」而非58年6 月買賣契約之情，業如前述，參以張金保、張炳章、張俊雄依「59年6 月25日發生之買賣原因」取得1090、1093地號土地所有權後，迄今近50年間均未再請求被上訴人移轉系爭占用土地之所有權登記等節，益證58年6 月買賣契約，或「59年6 月25日發生之買賣原因」之買賣標的，至多僅及於1090、1093地號土地，均不包含系爭占用土地甚明。另上訴人既未依58年6 月買賣契約附約之約定辦理分割測量，自難認有何因測量技術不佳致漏未就系爭占用土地分割、移轉所有權登記之情。況地上權之設定並不影響土地之分割，此由重測分割前臺北縣○○市○○段○○○段000 地號土地原即由徐登雲設定地上權，於51年8 月27日分割後轉載於重測前576-1 地號土地（即1092地號土地），即知其情（原審卷第192 至194 頁土地登記簿謄本參照）。又上訴人主張「59年6 月25日發生之買賣原因」應係58年6月買賣契約之公契云云，惟未舉證以實其說，且60年5 月
5 日辦理所有權移轉登記之標的內容與58年6 月買賣契約均不相關，既經說明如上，上訴人該部分主張亦乏所據。
準此，上訴人以其等取得1090、1093地號土地所有權為由，抗辯58年6 月買賣契約或「59年6 月25日發生之買賣原因」為上訴人占有使用系爭占有土地之合法權源云云，洵屬無據。
⒊上訴人復抗辯：1090、1093土地之形狀並不方正，加計系
爭占用土地始成為較完整之建物基地，可見58年6 月買賣契約之買賣標的確實包括系爭占用土地云云，並提出地籍圖為證（原審卷第157 、158 頁）。惟建物之形狀原非必須方正，尚未能以1090、1093土地之形狀不盡方正，反推58年6 月買賣契約之買賣標的包括系爭占用土地。況1090、1093地號土地，於加計系爭占用部分土地後，係呈現L型，且原審附圖1094⑴北側部分邊界與1093地號土地邊界亦非呈一直線（原審重簡調字卷第72頁複丈成果圖參照），可見系爭建物現狀亦非方正，上訴人以土地形狀作為其有權占有之論據，亦無可取。
⒋上訴人另抗辯：58年6 月買賣契約訂立時，系爭建物即已
存在且占地面積與現狀相同，均未據被上訴人表示反對，顯已默示同意上訴人占有使用系爭占有土地云云，惟上訴人指稱於38年間即已存在於系爭占用土地而為張勇丁所買受之630 號建物，其建築材質為土角造，建築完成日期為24年4 月8 日，面積為93平方公尺（原審卷第178 頁），而系爭占用土地之建物材質為石綿瓦鐵皮屋（原審卷第53、76至78、133 頁），二者顯然迥異，難認係同一建物。
上訴人雖陳稱其係嗣後於58年間興建修繕系爭建物且未變更建物材質、占用面積迄今，惟未能舉證以實其說，自難認定系爭建物之現狀自58年迄今均未變更，參諸張宏吉陳稱：系爭建物是張金保及其子作為修車使用，之前伊去大陸工作6 年，這段期間他們蓋哪些部分伊均不知道等語（原審卷第62頁），可徵系爭建物之外觀、占地面積，並非全無改變。又系爭占用土地之面積僅有9.72平方公尺，如被上訴人嗣後於原坐落於1090、1093地號土地上之系爭建物增建該部分，當不易為被上訴人所察覺，自未能以被上訴人未即時表示異議為由，遽認被上訴人已默示同意上訴人占有使用系爭占有土地。從而，上訴人此部分抗辯，亦有未合。
⒌上訴人復辯稱：廖惠明、李楊秀子係隱名代理被上訴人簽
訂58年6 月買賣契約，縱係無權代理，被上訴人嗣後既於60年5 月5 日將1090、1093地號土地移轉登記予上訴人，亦係承認58年6 月買賣契約之效力云云。惟上訴人未能證明58年6 月買賣契約廖惠明、李楊秀子簽名之真正及買賣標的之範圍，且1090、1093地號土地所有權移轉登記之原因與58年6 月買賣契約並無關涉等節，業如上㈠、㈢⒉所述，上訴人此部分抗辯亦無可採。
⒍綜上，即令58年6 月買賣契約為真正，亦未能證明上訴人業依該契約取得占有使用系爭占用土地之合法權源。
㈣上訴人另抗辯其等依58年11月買賣契約就系爭占用土地取得
合法占有權源云云，然查，徐登雲固為1092號土地2.8 坪（約為9.26平方公尺）之地上權人（原審卷第191 頁土地登記簿謄本參照），惟其地上權面積尚不足其占有使用1092地號土地之面積9.7 平方公尺，有勘驗筆錄（原審卷第65至68頁）、複丈成果圖可參（原審卷第72頁，即「A 使用面積部分」），自難認其有何超出其占有面積之地上權可讓與上訴人。又上訴人抗辯：徐登雲之地上權係因其於50年12月6 日向被上訴人買受重測前臺北縣○○市○○段○○○段000 地號土地其中4 坪，惟被上訴人未依約於分割後移轉所有權登記而僅辦理地上權登記云云，並以徐登雲於原審提出之「買主徐登雲」、「賣主台灣基督長老會新莊教會」之不動產買賣合同影本為證（原審卷第130 至132 頁、本院卷一第225 至
229 頁，下稱徐登雲買賣契約），惟上訴人自承未能提出原本（本院卷二第202 至203 頁），形式上觀之該不動產買賣合同亦非以所有權人即被上訴人之名義出售，已未可認係真正。況徐登雲之地上權係受贈自吳合同，有土地登記簿謄本可證（本院卷一第351 頁），亦難認徐登雲有何因向被上訴人買受土地而取得地上權之情事。上訴人復辯稱：依徐登雲於原審之陳述，已可認徐登雲有權占有系爭占用土地，並將其占有權源讓與上訴人云云，惟徐登雲於原審為與被上訴人利害關係相反之對造當事人，且徐登雲於原審並未到庭，而由其子徐聰明擔任訴訟代理人代其到庭陳述、提出書狀（原審卷第60至62、129 、141 至142 頁），參以徐登雲向本院陳報其自104 年起即經鑑定為中度殘障，且臥病在床、記憶衰退，無法到庭作證之情（本院卷一第267 、353 頁），已難逕以其於原審之陳述內容遽為不利於被上訴人之認定。又徐登雲固於原審提出徐登雲買賣契約（原審卷第130 至132頁），惟係據以主張其個人占有部分之占有權源，無涉於上訴人就系爭占用土地是否有權占有（原審卷第60至62、129頁），對照上述徐登雲買賣契約之買賣標的土地面積尚不及其個人占有部分之情，益證即令徐登雲買賣契約為真實，亦難認徐登雲有何超逾其自己占有面積之地上權而得轉讓或出賣予上訴人情事。從而，即令58年11月買賣契約為真正，亦未能證明上訴人業依該契約取得占有使用系爭占用土地之合法權源。
㈤上訴人另抗辯被上訴人請求拆屋還地為權利濫用云云。按權
利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148 條雖有明文。惟權利濫用之禁止，係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105 號判例參照）。本件上訴人並無占有使用系爭占用土地之合法權源，竟於其上建築石綿瓦鐵皮地上物之情，業經認定如上，併審酌被上訴人請求拆除之面積、石綿瓦鐵皮之拆除尚非困難亦不致耗費過鉅、拆除後上訴人尚得由碧江街出入口進出系爭建物（本院卷二第
155 、196 頁），且被上訴人所有之1091、1092、1094地號土地，除遭上訴人占用外，尚有徐登雲、吳金水等人占用（原審卷第65至68頁勘驗筆錄、第72頁複丈成果圖參照），被上訴人於取回1091、1092、1094地號土地全部後，自能加以合併利用，尚不因上訴人占用部分甚小而不具取回土地之實益。從而，被上訴人本於系爭占用土地所有權人之地位，請求上訴人拆屋還地，核屬權利之正當行使，自難謂專以損害上訴人為主要目的。是上訴人抗辯被上訴人請求拆屋還地為權利濫用云云，非有所據。
㈥綜上，被上訴人請求上訴人將系爭占用土地（面積合計9.72
平方公尺）之地上物拆除，將該部分土地返還被上訴人，為有理由，應予准許。
七、被上訴人請求返還不當得利部分：㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179 條前段定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，此為社會通常之觀念，且得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之10為限；前開規定於租用基地建築房屋亦準用之，土地法第97條第1 項、第105 條分別定有明文。而依土地法施行法第25條、土地法第148 條、平均地權條例第16條規定，上述土地價額係指法定地價亦即土地所有權人依土地法所申報之地價而言，如未申報則以土地公告地價百分之80為申報地價。又基地租金之數額，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。
㈡本件上訴人無權占用系爭占用土地，既經認定如上，則被上
訴人訴請上訴人返還起訴前5 年之相當租金不當得利，即屬有據。又張宏吉既為系爭建物之事實上處分權人，自因系爭建物占用系爭占用土地而受有使用土地之利益，尚不因其有無實際居住使用於系爭建物而異。茲審酌系爭建物西鄰武前街，南鄰碧江街，北鄰基督長老教會新莊教會，往北約200公尺處為武聖廟，西南側為四叉路口及碧江公園，東南側為新月橋及西盛環保公園，附近有河堤及抽水站，武前街有商店，碧江街均為住宅等節（原審卷第50至55頁勘驗筆錄及照片參照），及上訴人利用系爭占用土地所受利益等情狀，本件應以系爭占用土地申報地價年息6%計算相當於租金之不當得利為適當。又1091、1092、1094地號之土地公告地價，於
100 年1 月、101 年1 月、102 年1 月、103 年1 月、104年1 月、105 年1 月依序均為每平方公尺1 萬4,700 元、1萬4,700 元、1 萬9,400 元、1 萬9,400 元、1 萬9,400 元、2 萬2,800 元之情，有地價查詢資料附卷為憑（原審卷第57至59頁），亦即申報地價依序均為每平方公尺1 萬1,760元、1 萬1,760 元、1 萬5,520 元、1 萬5,520 元、1 萬5,520 元、1 萬8,240 元。據此，自被上訴人105 年7 月6日起訴時（原審重簡調字卷第3 頁參照）起回溯5 年起算，其得向上訴人請求各2 萬1,403 元之相當租金不當得利【計算式：〔1 萬1,760 元×（1 年＋178 日÷365 日）＋1 萬5,520 元×3 年＋1 萬8,240 元×（187 日÷365 日）〕×
9.72平方公尺×6 ％×1/2 ＝2 萬1,403 元，小數點以下四捨五入】。
八、綜上所述，被上訴人依民法第767 條、第179 條規定，請求上訴人拆除系爭占用土地（面積合計9.72平方公尺）之地上物，將該部分土地返還被上訴人，及各給付被上訴人2 萬1,403 元，核屬正當，應予准許。從而原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條、第85條第1 項但書、第463 條、第385 條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 24 日
民事第二庭
審判長法 官 陳容正
法 官 劉素如法 官 王怡雯正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 10 月 25 日
書記官 劉維哲