臺灣高等法院民事判決 106年度上易字第707號上 訴 人 高美惠訴訟代理人 李榮基被 上訴人 蔡雅雯
賴佩苓李銅波共 同訴訟代理人 沈明達律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國106年5月4日臺灣臺北地方法院106年度訴字第586號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於107年4月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之
基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人在原審依民法第179條、第272 條規定，聲明請求被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）100 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣經原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴後，乃追加先位依民法第229條、第245條之1、第272條規定；備位依民法第179條、第184條、第185條、第197條為請求權基礎（見本院卷第258 頁），經核原訴及追加之訴之基礎事實，均係基於訴外人張炎生曾於民國96年1月15匯款100萬元至被上訴人賴佩苓所有之彰化銀行南三重分行第00000000000000號帳戶內所衍生之爭執，核予上開規定相符，應予准許。
次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者
，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。上訴人起訴時原主張被上訴人收受100 萬元後，被上訴人蔡雅雯、李銅波未塗銷抵押權設定，然於本院準備程序中已不爭執抵押權設定業已塗銷等情（見本院卷第173 頁），改主張被上訴人未依約定移轉南投市千秋里開發案第一期土地所有權予伊，此部分涉及張炎生匯款100 萬元予被上訴人賴佩苓之原因，屬補充事實上陳述，揆諸上開規定，並非訴之變更或追加，併予敘明。
貳、實體方面上訴人主張：訴外人林慶彥（原名林信益，已亡故，下稱林慶
彥）承攬南投縣南投市千秋里921 災區重建開發工程，於完成數十戶房屋之二樓結構體，正待二樓樓頂工程時，由於資金短缺，遂於95年5 月22日與訴外人湯廷沐與被上訴人蔡雅雯、李銅波簽訂協議書，約定由被上訴人蔡雅雯、李銅波共同投資6,000萬元於南投縣南投市千秋里921震災鄉村重建非都市土地開發案（下稱系爭開發案），並由伊提供所有之臺中市○○區○○段○○○○○○○○號土地（下稱大滿段土地）設定3,000 萬元之抵押權，並簽發面額2,000 萬元之本票交付被上訴人蔡雅雯、李銅波為擔保。嗣因伊急需現金週轉，於95年11月1日以6,000萬元將大滿段土地出售予張炎生，被上訴人蔡雅雯、李銅波遂同意在伊給付2,000 萬元後，塗銷上開抵押權設定，並將系爭開發案第1 期土地所有權（下爭系爭土地所有權）移轉登記予上訴人，作為上訴人給付2,000 萬元現金之擔保，惟伊須先支付100 萬元予被上訴人賴佩苓，作為辦理過戶之相關費用。詎伊於96年1月15日指示張炎生匯款100萬元予被上訴人賴佩苓後，被上訴人蔡雅雯、李銅波迄今仍未移轉系爭土地所有權予伊。被上訴人迄今未履行移轉系爭土地所有權所有權登記之約定，自應負締約上過失責任及債務不履行責任，爰依民法第229條、第245條之1、第272條規定，請求被上訴人連帶返還100萬元。如認先位之訴無理由，則被上訴人明知被上訴人賴佩苓所收受之100 萬元匯款，為伊出售大滿段土地之價款，卻作為林慶彥應償付被上訴人賴佩苓之款項，而拒絕返還，自屬侵害伊之財產權，且被上訴人未履行移轉系爭土地所有權予伊，是無法律上之原因而受100萬元之利益，致伊受有100萬元損害，爰依民法第179條、第184條、第185條、第197條規定，請求被上訴人連帶返還100萬元等語。
被上訴人則以：被上訴人蔡雅雯、李銅波於95年5 月22日與林
慶彥、湯廷沐簽訂協議書，約定由被上訴人蔡雅雯、李銅波共同投資6,000 萬元於系爭開發案；為保障被上訴人蔡雅雯、李銅波之投資款，林慶彥遂邀上訴人提供大滿段土地設定3,000萬元之抵押權，並由上訴簽發面額2,000 萬元之本票予被上訴人蔡雅雯、李銅波為擔保。林慶彥並委託被上訴人賴佩苓代辦系爭開發案第1期、第2期土地之所有權移轉登記，被上訴人賴佩苓因此代墊之規費、印花稅總共約100萬元（超過100萬元部分，以100 萬元計算之）。嗣因上訴人欲將大滿段土地出售，被上訴人蔡雅雯、李銅波遂與上訴人協議，除上訴人應給付2,000萬元外，須再給付被上訴人賴佩苓100萬元代書費，始由被上訴人蔡雅雯、李銅波將上開抵押權設定登記予以塗銷。惟該
100 萬元之代書費，係上訴人之代書劉清露借予林慶彥，再給付被上訴人賴佩苓，並由被上訴人蔡雅雯簽發100 萬元之本票供擔保，嗣被上訴人蔡雅雯另加計5 萬元利息代林慶彥償還劉清露，是上訴人訴請被上訴人連帶給付100 萬元，顯無理由等語資為抗辯。
本件經原審判決：上訴人之訴及假執行聲請均駁回。上訴人不
服原審判決，上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
上訴人主張林慶彥於95年5 月22日與湯廷沐與被上訴人蔡雅雯
、李銅波簽訂協議書，約定由被上訴人蔡雅雯、李銅波共同投資6,000萬元千秋里開發案，並由伊提供大滿段 土地設定3,000萬元之抵押權，及簽發面額2,000萬元之本票交付被上訴人蔡雅雯、李銅波為擔保。又張炎生曾於96年1月15匯款100萬元至被上訴人賴佩苓彰化銀行南三重分行帳戶內等情，為被上訴人所不爭執（見本院卷第117 頁），且有匯款申請書回條聯在卷可稽（見原審卷第7頁），自堪信為真實。
上訴人主張伊給付2,000 萬元現金後，林慶彥、被上訴人蔡雅
雯、李銅波承諾將系爭土地所有權移轉登記予上訴人，作為伊之擔保，伊遂指示張炎生匯款100 萬元予被上訴人賴佩苓，作為預付系爭地所有權移轉登記費用，然被上訴人迄今未履行上開約定，依民法第229條、第245條之1、第272條規定，連帶賠償伊100 萬元，則為被上訴人所否認，並依前開情詞置辯。經查：
㈠按私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第357 條前段定
有明文。上訴人主張林慶彥、被上訴人蔡雅雯、李銅波曾承諾將系爭土地所有權移轉登記予上訴人，作為伊給付2,000萬元現金之擔保，固提出承諾書影本為憑（見本院卷第69頁），然經被上訴人否認形式上真正（見本院卷第258 頁），揆諸上開規定，自應由上訴人就上開文書之形式上真正負舉證之責，惟上訴人僅陳稱：承諾書的正本伊找不到了等語（見本院第258 頁），上訴人既未舉證證明該私文書形式上真正，已難憑採。況縱認上開承諾書為真正，然立承諾書之人僅為林慶彥，被上訴人蔡雅雯、李銅波並不與焉，且上訴人復未能就被上訴人蔡雅雯、李銅波有同意移轉登記系爭土地所有權予上訴人一節舉證以實其說，自難認上訴人與被上訴人蔡雅雯、李銅波間有移轉系爭土地所有權之約定存在。退步言之，即令認上訴人與被上訴人蔡雅雯、李銅波有移轉系爭土地所有權之約定存在，被上訴人蔡雅雯、李銅波迄今仍未履行，但被上訴人蔡雅雯、李銅波既非實際收受100 萬元之人，上訴人自不得請求被上訴人蔡雅雯、李銅波連帶返還
100 萬元。又按契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有左列情形之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任：就訂約有重要關係之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明者。知悉或持有他方之秘密，經他方明示應予保密，而因故意或重大過失洩漏之者。其他顯然違反誠實及信用方法者，民法第245條之1第1項定有明文。準此，民法第245條之1第1項締約上過失責任之適用，以契約未成立為前提。上訴人既主張伊與被上訴人蔡雅雯、李銅波已約定被上訴人蔡雅雯、李銅波須將系爭土地所有權移轉登記予上訴人為擔保，則依上訴人之前開主張觀之，伊與被上訴人蔡雅雯、李銅波間之契約並非未成立，自無適用民法第245條之1第1 項之餘地。從而，上訴人主張依民法第229條、第245條之1、第272條規定，請求被上訴人蔡雅雯、李銅波連帶給付100 萬元云云，均非可採。
㈡至上訴人另主張伊與被上訴人蔡雅雯、李銅波共同委任被上
訴人賴佩苓辦理系爭土地所有權移轉登記云云；則查，上訴人主張與被上訴人蔡雅雯、李銅波有約定移轉系爭土地一事，已難憑採，業如前述，自難認上訴人與被上訴人蔡雅雯、李銅波曾共同委任被上訴人賴佩苓辦理系爭土地所有權移轉登記。退步言之，即令上訴人前開主張為真正，然上訴人與被上訴人蔡雅雯、李銅波既未交付移轉系爭土地所有權所需之文件資料予被上訴人賴佩苓，則被上訴人賴佩苓如何在不具備相關資料之情況下，辦理系爭土地所有權移轉登記，因而，自難認被上訴人賴佩苓有何遲延之情事。故上訴人依前開規定，請求被上訴人賴佩苓連帶給付100 萬元云云，亦非可採。
上訴人另就上開事由，備位依侵權行為及不當得利法律關係請
求被上訴人連帶給付100 萬元等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。則查：
㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179 條前段定有明文。而所謂不當得利之構成要件，即為受有利益，致他人受損害，無法律上原因者。再按，主張不當得利請求權之原告，係因自己之行為致造成原由其掌控之財產發生主體變動，則因該財產變動本於無法律上原因之消極事實舉證困難所生之危險自應歸諸原告，始得謂公平（最高法院77年度台上字第1756號判決、78年度台上字第1599號判決、91年度台上字第1673號判決、96年度台上字第158 號判決意旨可資參照）。本件上訴人主張被上訴人賴佩苓受領100 萬元匯款，為無法律上之原因，應構成不當得利等節，屬有利於上訴人之事由，自應由上訴人就此負舉證之責。惟上訴人僅主張被上訴人未履行委任契約，將系爭土地所有權移轉登記給上訴人，被上訴人收了錢卻沒做事，所以構成不當得利云云（見本院卷第117 頁），但未舉證以實其說。而上訴人與被上訴人蔡雅雯、李銅波間因系爭開發案投資及擔保關係複雜，迄今尚未彙算，則上開100 萬元是否係被上訴人賴佩苓無法律上之原因而受領，尚非無疑。況被上訴人復辯稱被上訴人賴佩苓所收受之100 萬元，係林慶彥積欠被上訴人賴佩苓關於系爭開發案第1期、第2期土地之所有權移轉登記規費、印花費，原由劉清露借款林慶彥代為給付，事後被上訴人蔡雅雯已代林慶彥向劉清露清償等語，恐非無法律上之原因，而上訴人亦不爭執被上訴人蔡雅雯曾簽發票號TH227657、面額100萬元、到期日96年4月14日本票予劉清露，嗣後並交付票號K00000000、面額105萬元、發票日97年3 月14日、付款人彰化銀行南三重分行之支票予劉清露等節（見本院卷第117 頁），則上訴人主張被上訴人無法律上之原因而受領100萬元云云，自不足採。
㈡按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
，民法第184條第1項前段定有明文。上訴人主張被上訴人以魚目混珠之方式侵吞上開100 萬元，係故意不法侵害其權利（見本院卷第191 頁），既為被上訴人所否認，依民事訴訟法第277 條之規定，上訴人自應就被上訴人有故意不法侵害之行為、損害之發生與被上訴人之故意行為間有相當因果關係等有利於己之事實，負舉證之責任。然上訴人僅以上開10
0 萬元為伊出售大滿段土地之價款，被上訴人卻辯稱係林慶彥應償付被上訴人賴佩苓之款項，而拒絕返還為由，主張被上訴人故意侵害上訴人財產權，而未就侵權行為之構成要件舉證以實其說。且上訴人與被上訴人蔡雅雯、李銅波迄今尚未彙算，已如前述，尚難被上訴人有何故意侵害上訴人財產權。是上訴人此部分主張，亦為無理由。
綜上所述，上訴人依民法第179條、第272條之規定，請求被上
訴人連帶給付100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審就此為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人於本院追加先位依民法第229條、第245條之1、第272條規定，及備位依民法第184條、第185條、第197 條規定，請求被上訴人連帶給付100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 8 日
民事第五庭
審判長法 官 張松鈞
法 官 賴劍毅法 官 陳君鳳正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 5 月 8 日
書記官 郭姝妤