臺灣高等法院民事判決 106年度上易字第728號上 訴 人 徐聖賢訴訟代理人 林哲健律師
林宗德律師被 上訴 人 劉美娟訴訟代理人 王振福上列當事人間請求塗銷不動產抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國106年5月31日臺灣臺北地方法院105年度訴字第4808號第一審判決提起上訴，本院於107年1月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠訴外人王振榮於民國(下同)99年5月17日向上訴人借款新臺幣(下同)50萬元(下稱系爭借款一)，邀訴外人王振福為連帶保證人，與上訴人簽定「借款契約書」；另於同日與王振福共同簽發未載到期日，面額100萬元之本票(下稱系爭本票)交上訴人收執，並於99年5月18日以附表所示房地(下稱系爭房地)為上訴人設定本金最高限額100萬元之第二順位抵押權(下稱系爭第二順位抵押權)，以為上開借款之擔保。詎上訴人並未實際交付借款予王振榮，且王振榮所簽發之系爭本票，亦經法院判決確認系爭本票債權不存在，系爭第二順位抵押權所擔保之債權不存在。㈡嗣伊於99年7月14日受登記為系爭房地之所有權人，於102年2月4日為債務人，將系爭房地設定本金最高限額50萬元之第三順位抵押權(下稱系爭第三順位抵押權)予上訴人，擔保債權確定日期為103年1月31日。惟伊與上訴人於系爭第三順位抵押權擔保期間並無金錢往來，上訴人開立發票日101年12月17日、票據號碼HM0000000、面額20萬元之支票(下稱系爭支票)，係支付王振福簽賭之款項，與系爭第三順位抵押權無關，故系爭第三順位抵押權擔保之債權亦不存在。系爭第
二、三順位抵押權之登記，已妨害伊就系爭房地之管理收益權，爰依民法第767條第1項中段之規定，聲明請求：上訴人應將系爭第二、三順位抵押權之登記予以塗銷。(原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴)。
並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠王振榮邀王振福為連帶保證人，於99年5月17日與伊簽立借款契約書，向伊借款50萬元，並共同簽發系爭本票為擔保。伊於王振福99年5月18日上午辦妥系爭第二順位抵押權登記後，即於同日下午在ＰＫ撞球場，將扣除利息15,000元後之現金485,000元(下稱系爭借款一)交付王振福，系爭第二順位抵押權所擔保之債權於本金485,000元及利息、遲延利息、違約金之範圍內確實存在。㈡被上訴人及王振福於101年11月間，擬將系爭房地作價450萬元予伊用以抵償系爭借款一，然以無力支付過戶相關稅費為由，共同向伊借款20萬元(下稱系爭借款二)，伊遂於101年12月17日簽發系爭支票交予王振福、被上訴人收執，經王振福提示兌現後，被上訴人於102年2月4日以系爭房地設定系爭第三順位抵押權予伊為擔保，故系爭第三順位抵押權所擔保之借款債權，在本金20萬元及利息之範圍內存在等語置辯。
並於本院上訴聲明：
(一)原判決廢棄。
(二)被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
(一)王振榮於99年5月17日邀王振福為連帶保證人，向上訴人借款50萬元，彼二人於當日簽立借款契約書、及共同簽發系爭本票予上訴人收執，約定借期自99年5月17日起至99年8月16日止，利息為月息5/10000、遲延利息為2/100、違約金為每萬元每日100元，有借款契約書、系爭本票在卷可查(原審卷第39、107頁)。
(二)王振榮於99年5月17日委託王振福辦理系爭第二順位抵押權予上訴人，於99年5月18日完成登記。土地、建築改良物抵押權設定契約書約定債務清償日期為99年11月16日、擔保債權確定期日為99年11月16日、於⑻項流扺約定載明：屆清償期而未受償時，本抵押物權利屬抵押權人所有等語，有土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書及相關證件附卷可憑(本院卷第99-111頁)。
(三)王振榮於99年5月19日將系爭房地出售予被上訴人，並於99年7月12日委託王振福，將系爭房地辦理移轉登記予被上訴人，於99年7月14日完成登記，有土地登記申請書、土地、建築改良物所有權買賣移轉契約書、99年契稅繳款書等相關證件在卷可參(本院卷第113-132頁)。
(四)王振福於101年8月10日19時01分以簡訊與上訴人通訊，內容為「判決主文已放在你家信箱，劉美娟的土地房屋所有權狀請速歸還，若你執意扣留，那未來就請自行依法實行抵押權，我會請她向法院提存你的債權金額」等語(原審卷第147頁)。
(五)上訴人開立發票日為101年12月17日，未記載受款人，面額20萬元之系爭支票1紙予王振福、被上訴人收執，嗣由王振福於101年12月17日兌領，有該支票正反面在卷可查(原審卷第41頁)。
(六)被上訴人於102年2月1日以系爭房地為上訴人設定系爭第三順位抵押權，於102年2月4日完成登記，有土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書及相關證件附卷可憑(本院卷第85-97頁)。
(七)訴外人即代書江冠璟於102年2月1日出具「所有權狀保管收據」，內容為：保管被上訴人所有之系爭土地所有權狀1張、系爭房屋所有權狀2張，並於系爭第三順位抵押權設定完成，兩造合議簽委不動產買賣契約書後，同時發回土地、建物所有權狀予被上訴人，有該保管收據在卷可參(原審卷第67頁)。
(八)江冠璟於102年2月5日以電子郵件傳送原證6之不動產買賣契約書予王振福，有原證5、6之電子郵件及不動產買賣契約書在卷可據(原審卷第68-71頁)。
(九)訴外人吳東霖於103年5月26日受訴外人林月惠讓與系爭房地之第一順位最高限額600萬元抵押權，有土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書及相關證件在卷可據(本院卷第361-379頁)。
四、兩造爭點及本院論斷：被上訴人主張，上訴人均未交付系爭借款一、二之金額，系爭第二、第三順位抵押權所擔保之債權不存在，請求上訴人塗銷第二、第三順位抵押權登記等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件所應審究者為：㈠上訴人有無於99年5月18日交付借款485,000元予王振福？被上訴人請求上訴人塗銷系爭第二順位抵押權登記，有無理由？㈡王振福已兌現之系爭支票金額20萬元，是否為系爭第三順位抵押權所擔保之債權？被上訴人請求上訴人塗銷系爭第三順位抵押權登記，有無理由？以下分述之：
(一)上訴人有無於99年5月18日交付借款485,000元予王振福？被上訴人請求上訴人塗銷系爭第二順位抵押權登記，有無理由？
１、上訴人有無於99年5月18日交付借款485,000元予王振福？
(1)經查，證人徐鴻迪於原審證稱：王振福於5、6年前擬向我借款40、50萬，我跟他說沒錢，他問我有無認識的人可借錢給他，願以系爭房地設定抵押權為擔保，我就介紹上訴人給王振福認識。後來上訴人向我借撞球場辦公室要交錢給王振福，上訴人在我的撞球場員工休息室交了一疊錢給王振福，我覺得應該有40、50萬等語(原審卷第103頁、103頁反面)。另證人王程貴於本院證稱：某日下午，我在撞球場辦公室看到上訴人及王振福，辦公室桌上有放一疊錢，是上訴人放的，我離開辦公室後，有問王振福來幹嘛，上訴人說王振福來借錢等語(本院卷第229、230頁)。
(2)被上訴人雖主張上開二人之證言不可信。惟查，王振福於本院陳稱，系爭房地是伊與王振榮共有，因將與被上訴人結婚，想將系爭房地移轉予被上訴人所有，當為二人婚後之財產，因辦理過戶需手續費，而向上訴人借款，伊於99年5月19日就送件，因稅額之核定耽擱，始於99年7月12日重新送件等語(本院卷第331-332頁)，並有99年5月19日之土地、建築改良物所有權買賣移轉契約書在卷可查(本院卷第123-125頁)。而王振榮此次過戶所繳之契稅計為174,978元(157,590+17,388)，亦有99年契稅繳款書2紙附卷可參(本院卷第119-121頁)，倘上訴人未於99年5月18日給付王振福借款485,000元，王振福何以能於翌日即5月19日送件，並有錢繳納契稅。
王振福雖辯稱，因上訴人未給付借款，另向他人借款20萬元辦理，但未設定抵押權予該人云云，然未舉證以供本院查明，且王振福若能不設定抵押權即可向他人借得款項，何以事前不向該人借款，反向不認識之上訴人借款，所辯有違常情，自非可採。
(3)再參酌王振福於99年7月間辦妥系爭房地移轉登記予被上訴人後，即將系爭房地之土地、房屋所有權狀計3紙交予上訴人保管(原審卷第104頁)；並於102年2月1日送件設定系爭第三順位抵押權予上訴人(見不爭執事項㈦)。且證人江冠璟於本院亦證述：兩造有債權債務關係，約定設定系爭第三順位抵押權後，被上訴人之所有權狀由伊保管，待被上訴人將錢還給上訴人後，我再返還所有權狀予被上訴人，故伊於102年2月1日出具所有權狀保管收據予被上訴人收執。因被上訴人屆期未清償第二順位抵押權之借款，依系爭第二順位抵押權設定契約書第⑻項流抵之約定(本院卷第103頁)，被上訴人應將系爭房地過戶給上訴人，故王振福先以電子郵件要求伊提供買賣契約書，伊即於102年2月5日以電子郵件傳原證6之不動產買賣契約書範本予王振福等語(本院卷第239頁)，並有所有權狀保管收據、電子郵件、不動產買賣契約書在卷可稽(原審卷第67-71頁)。而上開所有權狀保管收據亦載明：保管被上訴人所有之系爭土地所有權狀1張、系爭房屋所有權狀2張，並於系爭第三順位抵押權設定完成，兩造合議簽委不動產買賣契約書後，同時發回土地、建物所有權狀予被上訴人等語。倘王振福未收受上訴人交付之借款一金額，理無於辦妥移轉登記予被上訴人後，將持有中之所有權狀交予江代書保管及再辦理系爭第三順位抵押權予上訴人之必要；亦無遵守流扺之約定，要求代書提供買賣契約以為過戶給上訴人之參考。況王振福於101年8月10日以簡訊與上訴人通訊時，已載明「判決主文已放在你家信箱，劉美娟的土地房屋所有權狀請速歸還，若你執意扣留，那未來就請自行依法實行抵押權，我會請她向法院提存你的『債權金額』」等語(原審卷第147頁)。若王振福未收取上訴人給付之借款一金額，為何要上訴人依法實行抵押權，並請求被上訴人提存上訴人之債權金額。以上證據，足可證明上訴人確已交付借款一之金額予王振福，縱證人徐鴻迪、王程貴之證言，於交款細節或有記憶不清、交待不明之情，其證言仍可採信。則被上訴人辯稱，王振福未收受借款一之金額云云，尚難憑採。
２、被上訴人請求上訴人塗銷系爭第二順位抵押權登記，有無理由？查，王振福為系爭借款一之連帶保證人，並與王振榮共同簽發系爭本票，均有借款契約書、系爭本票在卷可憑，故王振福與王振榮應對上訴人負連帶債務責任。且系爭房地原為王振榮與王振福共有之財產，借款一之目的，是王振福為繳納移轉共有之財產予被上訴人之稅費，亦如前述，則王振福為連帶債務人之一，應已經王振榮授權而收受上訴人給付之借款，是上訴人給付王振福借款之效力應及於王振榮。從而上訴人辯稱，系爭第二順位抵押權所擔保之借款債權於本金485,000元及利息、遲延利息、違約金之範圍內存在，應可採信。被上訴人主張，系爭第二順位抵押權所擔保之借款債權不存在，請求上訴人塗銷系爭第二順位抵押權登記，即無理由，不應准許。
(二)王振福已兌現之系爭支票金額20萬元，是否為系爭第三順位抵押權所擔保之債權？被上訴人請求上訴人塗銷系爭第三順位抵押權登記，有無理由？
１、王振福已兌現之系爭支票金額20萬元，是否為系爭第三順位抵押權所擔保之債權？
(1)經查，上訴人開立發票日為101年12月17日之系爭支票予王振福收執，王振福於當日提示兌現，嗣被上訴人即於102年2月1日以系爭房地為上訴人設定系爭第三順位抵押權，為兩造所不爭執(見不爭執事項㈤、㈥)，二者時間甚為接近。再參酌被上訴人於設定系爭第三順位抵押權予上訴人後，即於同日將系爭房地之所有權狀交予代書江冠璟保管，亦經江冠璟證述於卷(本院卷第240頁)，並有前開所有權狀保管收據附卷可憑(原審卷第67頁)。若系爭20萬元支票金額並非借款二金額，被上訴人即無以系爭房地再設定系爭第三順位抵押權予上訴人，並同意於設定後交付系爭房地之所有權狀予代書保管之必要。另證人吳東霖於本院證稱：102年某日，上訴人約我與王振福在民族西路之85度Ｃ見面，當日王振福說第一順位抵押權人已查封系爭房地，將進行法拍，而他當時與新光公司正進行訴訟，希望我受讓第一順位之抵押權，以免訴訟敗訴。王振福當日並承認向上訴人借款，等將來訴訟勝訴後，會出售系爭房地，以價金清償向上訴人借款之金額，是清償第二、三順位之抵押債權，後來我以400萬元受讓第一順位抵押權，上訴人亦有出資200萬元。受讓時並不知第一順位債權已快時效消滅等語(本院卷第235-236頁)，並有吳東霖於103年5月26日受原第一順位抵押權人林月惠讓與第一順位抵押權登記之土地登記申請書、債權確定證明書及相關文件附卷可明(本院卷第361-380頁)。而第一順位抵押權所擔保之債權約定於83年9月29日清償，距103年5月間受讓登記時已逾15年而時效消滅，有林月惠之他項權利證明書在卷可據(本院卷第377頁)。可見上訴人確有給付第二、第三順位之借款予王振福，為急於取回借款，始聽信王振福之意見，出資予吳東霖，使吳東霖受讓已時效消滅之第一順位抵押權及債權甚明。
(2)被上訴人雖主張系爭支票是上訴人給付予王振福之賭款云云，惟未提出王振福向上訴人簽賭，獲得20萬元賭金之證明，所稱自難採信。又證人江冠璟於本院證稱：102年2月1日設定系爭第三順位抵押權時，有被上訴人，上訴人及王振福在建成地政事務所，彼三人有在談借款之事等語(本院卷第240頁)。被上訴人於設定當日在場，並與上訴人交談借款之事，自知悉上訴人前已交付系爭支票金額予王振福收受，仍願為抵押債權之債務人，應已承認王振福收受借款之行為為被上訴人借款之行為，依民法第170條第1項之反面解釋，該20萬元應視為被上訴人向上訴人之借款。則上訴人辯稱，王振福兌現之系爭支票20萬元金額，即為系爭第三順位抵押權擔保之借款債權，足可採信。
２、被上訴人請求上訴人塗銷系爭第三順位抵押權登記，有無理由？上訴人既已給付系爭第三順位抵押權之借款予王振福收受，則上訴人辯稱，系爭第三順位抵押權之債權在本金20萬元及利息範圍內存在，即可採信。被上訴人以上訴人未交付借款二金額，系爭第三順位抵押權擔保之債權不存在，請求上訴人塗銷系爭第三順位抵押權登記，要無理由，不應准許。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段之規定，請求㈠上訴人應將附表所示房地經臺北市建成地政事務所於99年5月18日登記，收件字號萬華字第067160號，擔保債權總金額本金最高限額100萬元，擔保債權確定日期99年11月16日，債務人為王振榮之抵押權登記予以塗銷；㈡上訴人應將附表所示房地經臺北市建成地政事務所於102年2月4日登記，收件字號萬華字第014900號，擔保債權總金額本金最高限額50萬元，擔保債權確定日期103年1月31日，債務人為劉美娟之抵押權登記予以塗銷等語，均為無理由，均不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文中 華 民 國 107 年 2 月 6 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 高明德法 官 林鳳珠【附表】
土地部分┌───────────────┬────┬──┬───────┐│ 土 地 坐 落 地 段 及 地 號 │ 面 積 │地目│ 權 利 範 圍 │├───────────────┼────┼──┼───────┤│臺北市○○區○○段0○段000地號│4,326㎡ │ 建 │17978/0000000 │└───────────────┴────┴──┴───────┘
建物部分┌─────────────┬────────────────┬────┬────┐│門 牌 號 碼 │ 建 號 │樓層面積│權利範圍│├─────────────┼────────────────┼────┼────┤│臺北市○○○路○○號2樓之6 │臺北市○○區○○段0○段0000○號 │12.24㎡ │ 全部 ││ │(含共有部分同段1716建號) │ │ │├─────────────┼────────────────┼────┼────┤│臺北市○○○路○○號2樓之7 │臺北市○○區○○段0○段0000○號 │12.24㎡ │ 全部 ││ │(含共有部分同段1716建號) │ │ │└─────────────┴────────────────┴────┴────┘正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 2 月 6 日
書記官 陳珮茹