臺灣高等法院民事判決 106年度上易字第847號上 訴 人 永慶房屋仲介股份有限公司法定代理人 孫慶餘訴訟代理人 林重宏律師被 上訴人 游敏鈞訴訟代理人 邱靖貽律師上列當事人間請求給付服務報酬事件，上訴人對於中華民國106年6月21日臺灣士林地方法院105年度訴字第659號第一審判決提起上訴，本院於106年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人於民國104年10月22日委託伊居間仲介銷售門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號2樓之房屋及其○○○區○○段○○段○○○○號土地應有部分（下合稱系爭房地），委託期間自104年10月22日起至105年1月22日止，雙方並簽立委託銷售契約（下稱系爭委託契約），嗣伊於104年11月4日促成被上訴人與訴外人張寶嬌簽立買賣定金收據（下稱系爭定金收據），就系爭房地達成以價金新臺幣（下同）1935萬元出售之合意，張寶嬌之定金係以面額20萬元之支票（下稱系爭支票）支付，依系爭定金收據約定，定金不論為現金或支票均暫存受託人（即上訴人，下同），是本件買方於簽立系爭定金收據時，確已提出系爭支票用以支付定金，故被上訴人與張寶嬌已成立不動產買賣契約，並約定應於同年月6日簽署不動產買賣契約，被上訴人且簽立服務費確認單（下稱系爭服務費確認單），同意給付伊服務報酬77萬4000元（下稱系爭服務報酬），詎被上訴人未遵期簽署買賣契約，經多次催告仍拒絕履行簽約；又依系爭委託契約第8條第3項第1款之約定，買賣契約成立生效後，因可歸責於甲方（即被上訴人，下同）之事由而不願或無法與乙方（即上訴人，下同）所介紹之客戶簽立不動產買賣契約書時，視為乙方已完成居間仲介之義務，甲方仍應支付委託銷售價4％之服務報酬；另依系爭定金收據第4條後段約定，因可歸責於賣方之事由致無法簽訂買賣契約時，賣方應加倍返還已收受之全部定金，雙方並需另支付受託人服務報酬；是本件係可歸責於被上訴人之事由，而未能簽訂買賣契約，被上訴人自應給付伊系爭服務報酬，爰依系爭委託契約第8條第3項第1款、系爭定金收據第4條後段、系爭服務費確認單之約定及民法第568條第1項之規定，請求擇一有利判命被上訴人給付系爭服務報酬及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息等語（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人77萬4000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。
二、被上訴人則以：定金契約為要物契約，倘未交付定金者，定金契約即不成立，則伊於系爭定金收據簽名時，張寶嬌同日並未簽名，上訴人亦未交付伊系爭支票，伊且未曾同意上訴人事後再交由買方簽名或同意由上訴人暫為保管，定金契約自不成立，而上訴人竟以不成立之定金契約作為買賣契約業已成立之依據，顯屬無由，遑論系爭定金收據曾經塗改卻未有雙方簽名確認，且上訴人所提系爭支票並未指名賣方為票據受款人、亦未記載禁止背書轉讓之旨，與系爭定金收據要求不符，顯見伊與張寶嬌就定金契約未達成合意，即未成立買賣契約；況張寶嬌於系爭定金收據簽名前，伊即已傳送Line訊息予上訴人之業務人員黃俊銘表示根本未收到斡旋金（指定金）、甚至連看都沒看到，價錢也差太多等情，並請黃俊銘與買方協調價格是否能到1850萬元，顯見雙方根本不可能就買賣價金之意思表示達成一致；再者，契約有預約與本約之分，買賣預約非不得就標的物及其價金或其他事項之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，不能因此即認買賣契約業已成立，是上訴人僅以買賣定金收據已載明買賣標的物及價金，即主張買賣契約已成立，應無可採等語，資為抗辯。並答辯聲明：如主文所示。
三、上訴人主張被上訴人於104年10月22日委託伊居間仲介銷售系爭房地，委託期間自104年10月22日起至105年1月22日止，雙方並簽立系爭委託契約，又被上訴人於104年11月4日在系爭定金收據簽名，且簽立系爭服務費確認單之事實，有卷附系爭委託契約、委託變更事項契約書、系爭定金收據、系爭服務費確認單可憑（見臺灣臺北地方法院105年度訴字第1218號卷〈下稱北院卷〉第6至10頁、第12頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第104頁），堪信為實。又上訴人主張被上訴人與張寶嬌簽立系爭定金收據，就系爭房地達成合意以價金1935萬元出售，被上訴人與張寶嬌已成立不動產買賣契約，並約定應於104年11月6日簽署不動產買賣契約，被上訴人且簽立系爭服務費確認單，同意給付伊系爭服務報酬，詎被上訴人未遵期簽署買賣契約，經多次催告仍拒絕履行簽約，本件係可歸責於被上訴人之事由，而未能簽訂買賣契約，被上訴人自應給付伊服務報酬，爰依系爭委託契約第8條第3項第1款、系爭定金收據第4條後段、系爭服務費確認單之約定及民法第568條第1項之規定，請求擇一有利判命被上訴人給付系爭服務報酬等語，被上訴人則以前詞置辯，是本件所應審究者，為上訴人依系爭委託契約第8條第3項第1款、系爭定金收據第4條後段、系爭服務費確認單之約定及民法第568條第1項之規定，請求被上訴人給付系爭服務報酬，是否有據？若是，則被上訴人抗辯系爭服務報酬具違約金性質，應予酌減，是否有據？茲分別敘述如下。
四、上訴人依系爭委託契約第8條第3項第1款、系爭定金收據第4條後段、系爭服務費確認單之約定及民法第568條第1項之規定，請求被上訴人如數給付系爭服務報酬，是否有據？㈠按定金，依其作用之不同，通常可分為證約定金、成約定金
、違約定金、解約定金、立約定金，交付定金之作用如何，應依當事人之合意定之。又按在契約成立前交付定金，用以擔保契約之成立者，即通常所謂之「立約定金」，交付立約定金者，除當事人另有約定，應依其約定外，如付定金之當事人拒不成立主契約，則受定金之當事人毋庸返還其定金，如受定金之當事人拒不成立主契約，即應加倍返還。此項定金，雖與一般為確保契約履行而交付之定金，係以主契約之存在為前提，兩者於本質上尚屬有間，是民法第248條規定，於「立約定金」即無適用餘地，惟仍應類推適用民法第249條之規定（最高法院90年度臺上字第1405號民事裁定意旨參照）。觀諸系爭定金收據第3條後段約定：「…買方應於104年11月6日24時前至…與買方簽訂不動產買賣契約書」，及第4條約定：「因可歸責於買方之事由致無法於前條約定之日期簽訂買賣契約時，買方給付之定金由賣方沒收；若因可歸責於賣方之事由致無法簽訂買賣契約時，賣方應加倍返還已收受之全部定金，雙方並需另支付受託人服務報酬」，等語（見北院卷第10頁），堪認系爭定金收據所載之定金，係兩造為擔保系爭房地買賣契約之簽訂（即成立契約），而於契約成立前交付之定金，且如付定金之當事人拒不成立契約時，受定金當事人無庸返還其定金，反之，若受定金當事人拒不成立契約時，即應加倍返還定金，核其性質應屬立約定金，是民法第248條「訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立」之規定，即無適用餘地，惟仍應類推適用民法第249條之規定。
㈡況交付定金之目的在擔保契約之成立及履行，而由契約當事
人之一方交付他方，苟該定金在簽訂契約時，尚未給付所約定之現金、銀行本票、當日即期支票之保障或未約定交付之未到期支票係代物清償，自難認已給付定金。上訴人雖主張伊於104年11月4日促成被上訴人與訴外人張寶嬌簽立系爭定金收據，就系爭房地達成合意，以價金1935萬元出售，張寶嬌之定金係以系爭支票支付，依系爭定金收據約定，定金不論為現金或支票均暫存受託人，是本件買方於簽立系爭定金收據時，確已提出定金，故被上訴人與張寶嬌已成立不動產買賣契約云云，並據提出系爭支票為憑（見原審卷第141頁）；惟觀諸系爭定金收據第3條雖約定：「買方同意受託人可為買賣雙方之代理人…」，是上訴人固得代為收受買方給付之定金，然依第2條「買方以票據付定時，請指名賣方為票據受款人，並記載禁止背書轉讓；如以現金交付時，現金之金額以新台幣壹拾萬元為原則…」等語以觀（見北院卷第10頁），顯已約定買方雖得以交付票據或現金之方式給付定金，然若交付票據，應指名賣方為票據受款人，並記載禁止背書轉讓，若以現金交付時，現金之金額以10萬元為原則；則張寶嬌雖交付系爭支票用以支付定金，惟系爭支票並未指名被上訴人為票據受款人，亦未記載禁止背書轉讓，與系爭定金收據之約定顯然不符，自難僅因張寶嬌交付不符約定本旨之系爭支票用以支付定金，即謂被上訴人與張寶嬌已成立不動產買賣契約。又查，系爭支票之發票日為104年11月5日（見原審卷第141頁），上訴人既自陳被上訴人於104年11月4日簽妥相關文件後即離去，未收訖或看到系爭支票等語（見原審卷第112頁民事陳述意見狀、本院卷第102頁），是被上訴人與張寶嬌既從未共同協議，而皆委由上訴人處理買賣相關事宜，自不可能就不符合系爭定金收據約定（即應指名被上訴人為票據受款人，及記載禁止背書轉讓）之系爭支票，作為以為交付之合意；復參以系爭定金收據之定金金額欄位，原載有「壹」字，嗣經塗改為「貳」後，未見買賣雙方簽名確認，亦未載明塗改事由，若被上訴人與張寶嬌已另達成協議，允由張寶嬌以系爭支票用以支付定金，自無不於系爭定金收據載明此重要事項之理，則買賣雙方就定金金額是否已達成合意，而成立定金契約，亦非無疑；至上訴人雖經同意可為買賣雙方之代理人，然系爭支票之記載既與系爭定金收據約定不符，上訴人自無從以被上訴人受任人或代理人之名義，將之作為定金而代為收受，系爭定金收據契約仍未成立。故上訴人依系爭定金收據第4條後段之約定而為請求，即屬無據。
㈢上訴人雖又主張依系爭委託契約第8條第3項第1款及民法第
568條第1項之規定，得請求被上訴人給付系爭服務報酬云云。但查，系爭委託契約第8條第3項第1款固約定：「…⑶委託之遵守，有下列情形之一者，均視為乙方已完成居間仲介之義務，甲方仍應支付委託銷售報酬，並應立即全額一次支付予乙方。①買賣契約成立生效後，因可歸責於甲方之事由而不願或無法與乙方所介紹之客戶簽立不動產買賣契約書時…」等語（見北院卷第7頁），然張寶嬌用以支付定金之系爭支票，因未指名被上訴人為票據受款人，亦未記載禁止背書轉讓，與系爭定金收據之約定不符，且被上訴人與張寶嬌並無以系爭支票作為交付定金之合意，上訴人即無代理被上訴人收受與約定不符之系爭支票用以支付定金之權限，已如前陳，則上訴人收受系爭支票用以支付定金，對被上訴人不生效力，系爭定金收據契約仍未成立，被上訴人與張寶嬌間之買賣契約即未成立生效。再者，系爭定金收據既約定於104年11月6日簽署不動產買賣契約乙情（見原審卷第10頁），足見買賣雙方就買賣標的物及價金其餘具體內容，例如付款方法、所有權移轉登記時期、標的物交付等事項，均未約定，自尚未達成合意，要難認買賣雙方就買賣契約之必要之點已有互相同意，亦難謂買賣契約業已成立；則被上訴人與張寶嬌間未訂立買賣契約，且非因可歸責於被上訴人之事由，上訴人之受託任務既未完成，即不得向被上訴人請求給付系爭服務報酬。故上訴人依系爭委託契約第8條第3項第1款及民法第568條第1項之規定而為請求，仍屬無據。
㈣上訴人雖再主張依系爭服務費確認單之約定，其得請求被上
訴人給付服務報酬云云。然查，觀諸系爭服務費確認單之內容，除記載被上訴人基本資料外，僅記載「應付總服務費為柒拾柒萬肆仟元，屋主實拿扣除仲介費、土增稅1800萬」等語（見原審卷第12頁），核其性質，顯係在確認買賣契約成立後之服務報酬金額，無論系爭服務費確認單所記載之買賣價金1800萬元，是否已達委託價額，本件買賣契約既未成立，上訴人即無依系爭服務費確認單請求系爭服務報酬可言。
故上訴人依系爭服務費確認單之約定而為請求，亦屬無據。㈤綜上，依系爭定金收據第2條之約定，買方得以交付票據或
現金之方式給付定金，若交付票據，應指名賣方為票據受款人，並記載禁止背書轉讓，若以現金交付時，現金之金額以10萬元為原則；又張寶嬌雖交付系爭支票用以支付定金，惟系爭支票並未指名被上訴人為票據受款人，亦未記載禁止背書轉讓，與系爭定金收據之約定顯然不符，被上訴人與張寶嬌亦未另達成協議，允由張寶嬌以系爭支票用以支付定金，未能符合系爭買賣契約成立交付定金之要件，是系爭買賣契約未能成立，且不可歸責於被上訴人；準此，上訴人依系爭委託契約第8條第3項第1款、系爭定金收據第4條後段、民法第568條第1項及系爭服務費確認單之約定，請求被上訴人如數給付系爭服務報酬，即屬無據。
㈥又查，上訴人請求被上訴人如數給付系爭服務報酬，既屬無
據，有如前陳；則就被上訴人抗辯系爭服務報酬具違約金性質，應予酌減乙情，本院即無再予審究之必要，併此敘明。
五、從而，上訴人依系爭委託契約第8條第3項第1款、系爭定金收據第4條後段、系爭服務費確認單之約定及民法第568條第1項之規定，請求被上訴人應給付其77萬4000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、至上訴人雖聲請傳訊證人張寶嬌及當日在場之上訴人業務同仁翟晨碩欲證明張寶嬌已交付定金支票及系爭定金收據契約、不動產買賣契約成立等情；然被上訴人係爭執定金支票之效力，就張寶嬌有交付定金支票予上訴人乙情，並不爭執（見本院卷第105頁），而被上訴人與張寶嬌間之買賣契約未成立生效，業經本院認定如前，且張寶嬌前曾寄發存證信函要求被上訴人履約（見北院卷第13至14頁），為利害關係人，翟晨碩則係上訴人之受僱人，並為系爭定金收據契約之承辦人（見北院卷第10頁買賣定金收據承辦人簽章欄），其等到庭所為之證言，難免會有附和並為上訴人有利之證詞之虞，故本院核無再予傳訊證人張寶嬌、翟晨碩之必要。又兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 106 年 11 月 14 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 石有為法 官 邱靜琪正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 11 月 15 日
書記官 張淨卿