臺灣高等法院民事判決 106年度上易字第83號上 訴 人 陳姿妦訴訟代理人 黃永琛律師複 代理 人 孫誠偉律師
蔡輝斌律師上 訴 人 宋坤霖
宋秋賢被 上訴 人 中華開發資產管理股份有限公司法定代理人 吳春臺訴訟代理人 陸冠良
李明峰上列當事人間請求確認擔保債權不存在等事件，上訴人對於中華民國105年11月29日臺灣新竹地方法院105年度訴字第326號第一審判決提起上訴，本院於106年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款前段定有明文。本件被上訴人於原審以陳姿妦及宋坤霖、宋秋賢（下分稱其姓名，合稱上訴人，並就宋坤霖、宋秋賢合稱宋坤霖等2人）為共同被告，訴請確認陳姿妦與宋坤霖、宋秋賢間於民國87年12月1日就坐落於新竹縣○○鄉○○段○○○段000地號土地（下稱系爭土地），於87年12月1日設定登記，收件字號為新登字第044910號，擔保債權總金額新台幣（下同）204萬元，存續期間自87年11月20日至117年11月19日止之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）所擔保之債權（下稱系爭債權）不存在，陳姿妦應將系爭最高限額抵押權設定登記塗銷。原審判決被上訴人全部勝訴，雖僅陳姿妦提起上訴，惟系爭債權及系爭最高限額抵押權之存否，對陳姿妦等3人必須合一確定，不得歧異，故陳姿妦上訴效力應及於宋坤霖等2人，爰同列宋坤霖等2人為上訴人。
二、宋坤霖等2人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、被上訴人主張：訴外人利燁鋼鐵股份有限公司於86年4月間邀同宋坤霖等2人及訴外人宋威震、宋懿唐、黃女芳為連帶保證人，向中興商業銀行股份有限公司（下稱中興商銀）借款（下稱原中興銀行債權），並簽訂授信約定書、保證書及抵押權設定契約書，嗣因其等未能依約還款，中興商銀持本票聲請臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）核發89年度票字第39081號、88年度票字第13649號本票裁定暨確定證明書，前開本票裁定再經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）91年度執字第12921號強制執行程序換發債權憑證。伊輾轉受讓原中興銀行債權，並多次對宋坤霖等2人及其他債務人之財產聲請強制執行未果，伊乃於104年9月14日向桃園地院民事執行處聲請強制執行宋坤霖等2人所有系爭土地（案列桃園地院104年度司執字第65147號，嗣併入原法院104年度司執助字第882號，下稱系爭執行程序），因系爭最高限額抵押權擔保債權價值，已高於系爭土地之價值，致系爭執行程序有拍賣無實益之虞，且系爭最高限額抵押權設定之內容並不能證明系爭債權存在，陳姿妦亦自系爭最高限額抵押權設定至今皆未實行抵押權，應可認宋坤霖等2人有正常還款，系爭債權存否將影響伊債權受償，為此訴請確認系爭最高限額抵押權所擔保之系爭債權不存在，另依民法第242條、第767條第1項中段規定請求塗銷系爭最高限額抵押權設定登記等語，求為判決：確認上訴人間就系爭土地設定之系爭最高限額抵押權擔保債權不存在，陳姿妦應將系爭最高限額抵押權設定登記塗銷等語。原審為上訴人敗訴之判決，陳姿妦不服提起上訴，宋坤霖等2人視同上訴。被上訴人對上訴人上訴之答辯聲明為：上訴駁回。
四、陳姿妦則以：系爭最高限額抵押權所擔保之債權為伊於86、87年間陸續貸予宋坤霖等2人合計170萬元之借款（下稱系爭170萬元借款），並約定利息為年息5％，清償期為92年11月19日，期間伊曾委由訴外人林潔琳交付部分款項予宋坤霖等2人，並曾簽立借據（下稱系爭借據）。且伊另於87年11月26日貸予宋坤霖另筆借款40萬元，約定清償期為88年11月25日未獲清償，伊已向臺北地院對宋坤霖訴請清償借款獲勝訴判決確定，並於97年1月17日取得桃園地院執行命令，益徵其與宋坤霖等2人間確有長期消費借貸之往來，系爭最高限額抵押權擔保債權確實存在等語為辯。並為上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
五、宋坤霖等2人未到庭亦未提出書狀為主張或陳述。
六、被上訴人主張其輾轉受讓原中興銀行債權，並於104年9月14日聲請桃園地院民事執行處強制執行宋坤霖等2人所有之系爭土地（案列桃園地院104年度司執字第65147號，嗣併入原法院104年度司執助字第882號，見本院卷第210至212頁），伊僅為普通債權人，宋坤霖等2人所有系爭土地，曾於87年12月1日設定系爭最高限額抵押權予陳姿妦等情，業經被上訴人提出與其所述相符之債權讓與聲明書、債權讓與證明書、存證信函暨收件回執、授信約定書、保證書、抵押權設定契約書、桃園地院91年度執字第12921號債權憑證及土地登記第一類謄本等件為證（見原審調字卷第256號卷第7至26頁、第41頁），復有系爭最高限額抵押權設定登記申請書、抵押權設定契約書、其他約定事項等件可稽（見原審卷第14至16頁），堪信為真。
七、被上訴人請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，及陳姿妦應塗銷抵押權設定登記等情，則為陳姿妦所否認，並以前詞置辯，經查：
㈠、按「稱最高限額抵押權者，謂債權人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權」、「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事項之一而確定：六、抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者。」，96年3月28日修正公布之民法第881條之1第1項、第881條之12第1項第6款前段定有明文。又上開修正條文，依民法物權編施行法第17條規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權亦有適用。且最高限額抵押權係指債務人或第三人提供其所有之不動產，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在一定金額限度內為擔保之特殊抵押權。是以最高限額抵押權所擔保者，係在一定範圍內之法律關係（即基礎關係）所不斷發生之債權（最高法院92年度台上字第2340號判決意旨參照）。再者確認債權關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。上開消極確認之訴之舉證責任分配原則，並非僅適用於爭執之法律關係當事人間之訴訟，即使兩造所爭執者，為他人間法律關係之消極確認之訴，仍有該舉證責任分配原則之適用，而應由被告就其主張該法律關係存在之事實負舉證責任。
㈡、陳姿妦抗辯系爭最高限額抵押權擔保之系爭債權存在，揆諸前揭裁判意旨，即應由陳姿妦就其與宋坤霖間等2人間存在系爭債權負擔舉證責任。系爭最高限額抵押權已因第三人彰化商業銀行股份有限公司向原法院民事執行處聲請系爭強制執行程序，並為權利人陳姿妦所知悉而確定，陳姿妦主張系爭最高限額抵押權確定前，曾於86、87年間貸予宋坤霖等2人前後共計170萬元借款，堪認陳姿妦主張系爭最高限額抵押權之基礎關係應為其於86、87年間與宋坤霖等2人間之消費借貸法律關係。又陳姿妦抗辯於86、87年間，因宋坤霖等2人有資金需求，即陸續借款予其等2人，並約定清償期為92年11月19日，惟屆期未獲清償等情，業據提出系爭借據為證，依其上所載：「本人宋坤霖、宋秋賢於民國86、87年間陸續與陳姿妦借款新台幣壹佰柒拾萬元，借款年利率以5％計算，並提○○○鄉○○段鳳凰小段782地號土地，權利範圍全部作為借款設定擔保抵押權設定為新台幣貳佰零肆萬元整，若未能於民國92年11月19日前還清此借款，本筆土地願無條件全部歸陳姿妦所有。口說無憑，特立此據。借款人宋坤霖、宋秋賢，見證人林春伶，中華民國87年11月20日」等文（見本院卷第37頁），並經證人林潔琳即林春伶到庭證稱：
伊知悉兩造間有金錢之借貸，但不清楚自何時開始，陳姿妦曾委請伊拿錢給宋坤霖，一次是10萬元、另一次是10幾萬元、還有一次也是10萬元，都是現金，陳姿妦告知伊已借出100多萬元，伊當時便提醒陳姿妦應向宋坤霖索取借據，系爭借據是由伊在宋坤霖位於臺北市○○○路之公司為陳姿妦書寫，當日陳姿妦、宋坤霖等2人自行結算後，確認借款金額為170萬元，並親自在借據上簽名用印等語（見本院卷第103頁反面至104頁）。再參酌宋坤霖曾於86、87年間為力山鋼鐵工業股份有限公司之負責人，有臺北地院92年度訴字第341號刑事判決可參（下稱力山公司，見本院卷第213頁），斯時力山公司之營業地址設於臺北市○○○路○段○○號處，亦與林潔琳所述書寫借據之處所相符，衡情林潔琳與陳姿妦僅為朋友關係，當無甘為其虛偽證述，承擔偽證罪嫌之風險之可能，堪認林潔琳證詞信而有徵，陳姿妦抗辯其與宋坤霖等2人間確存在系爭債權乙節，應屬可採。被上訴人雖質以上訴人間如確有系爭借款存在，為何不透過銀行匯款而以現金交付云云，然消費借貸契約之當事人雙方就現金如何交付乙節，為契約自由之範疇，尚難以現金交付之方式遽論消費借貸契約關係不存在。此外，被上訴人並未提出其他有利於己之證明，難認被上訴人之主張為可採。陳姿妦既已證明系爭債權確實存在，並為系爭最高限額抵押權確定前之擔保效力所及，是被上訴人請求確認上訴人間就系爭不動產設定之系爭最高限額抵押權擔保債權不存在，即無足採。又系爭最高限額抵押權業因原法院民事執行處拍賣系爭土地並發給不動產權利移轉證書後，發函塗銷抵押權登記，並有系爭土地最新謄本可參（見本院卷第207、208頁），是被上訴人訴請塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，自屬欠缺權利保護必要，為無理由，不應准許。
八、綜上所述，被上訴人訴請確認上訴人間就系爭土地設定之系爭最高限額抵押權擔保債權不存在，另依民法第242條、第767條第1項中段規定請求陳姿妦將系爭最高限額抵押權設定登記塗銷，為無理由，不應准許。原審判決確認上訴人間就系爭不動產設定之系爭最高限額抵押權擔保債權不存在，陳姿妦應將系爭最高限額抵押權設定登記塗銷，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 31 日
民事第四庭
審判長法 官 傅中樂
法 官 魏于傑法 官 陳清怡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 1 日
書記官 蕭進忠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。