臺灣高等法院民事判決 106年度上易字第839號上 訴 人 林麗珠訴訟代理人 粘怡華律師被 上訴人 莊財貴訴訟代理人 毛國樑律師複 代理人 蔡佩嬛律師上列當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國106年5月25日臺灣新北地方法院106年度訴字第86號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於106年12月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但因情事變更而以他項聲明代替最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第4款定有明文。
又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力；第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號判例參照）。本件上訴人於原審依強制執行法第15條規定提起第三人異議之訴，主張其為如附圖所示B、C（含C1）建物之共有人，請求撤銷原法院99年度司執字第16017號（下稱系爭執行事件）之強制執行程序。原審為其敗訴判決，上訴人不服提起上訴，因系爭執行事件於民國106年6月8日執行程序終結，而主張依民法第184條第1項前段規定，聲明請求被上訴人將附圖所示B建物（下稱B建物）、C1、C建物（下合稱C建物，與B建物合稱系爭建物），將B部分第一層、C1部分之屋頂鐵皮、大門鐵門、C部分增建鐵皮、B部分外牆（含防盜鐵窗及水電、衛生設備回復原狀。核係因情事變更以他項聲明代替最初之聲明，依上開規定，並無不合，應准其為訴之變更，原訴視為撤回，原審所為判決，當然失其效力，本院即應就新訴即變更之訴為判斷，合先敘明。
二、上訴人主張：系爭建物為伊與訴外人林騰濝、林煌雄、江林花、顏林雪真、林楙榕、連鄭麗芬、林藍田、林坤菱（下各稱其名，合稱林煌雄等8人）共同出資改建，為伊與林煌雄等8人共有，出借予林騰濝、林煌雄居住使用，非林騰濝、林煌雄單獨所有，被上訴人雖持原法院96年度重訴字第50號、本院97年度重上字第436號、最高法院98年度台上字第2389號確定裁判（下稱拆屋還地事件）聲請強制執行，惟伊於系爭執行程序進行中，提起第三人異議之訴，主張伊為系爭建物之共有人，被上訴人卻指摘伊意圖延滯執行程序，不待訴訟終結即強行拆除系爭建物，致系爭建物部分毀損，自有故意或過失，爰依民法第184條第1項前段規定，求為判命被上訴人回復系爭建物執行前之原狀等語。
三、被上訴人則以：B、C建物分別為林騰濝、林煌雄單獨所有，業經拆屋還地事件判決認定在案，上訴人非共有人，且系爭建物已經強制執行執行拆除完畢，執行法院並將土地點交予伊，上訴人聲明請求回復系爭建物之原狀，已屬給付不能；又系爭建物係執行法院依法執行拆除，伊無任何故意或過失等語，資為抗辯。
四、查被上訴人前以林騰濝、林煌雄所有未辦保存登記之系爭建物無權占有伊所有坐落新北市○○區○○○段○○○○段0000地號土地（下稱系爭土地），訴請林騰濝、林煌雄拆屋還地，經拆屋還地事件裁判被上訴人勝訴確定。被上訴人聲請強制執行，經原法院以系爭執行事件強制執行拆除系爭建物，執行程序於106年6月8日終結等情，有卷附拆屋還地事件
一、二、三審裁判可參（見原審卷第59至99頁），並據本院調取系爭執行事件卷證，審認無認，且為兩造所不爭執，堪信為真。本件先不論系爭建物是否因執行完畢，致不堪使用，上訴人依侵權行為法律關係請求被上訴人回復系爭建物執行前之原狀，自應先就其為系爭建物之共有人，負舉證之責。經查：
㈠上訴人主張其為系爭建物共有人等情，固舉其胞姐江林花之
女即證人江姿靚（下稱其名）為證，另援訴外人李長清（下稱其名）於本院96年度上易字第958號第三人異議之訴事件（下稱958號事件）所為之證述為據。惟查，證人江姿靚於原審證稱：B、C建物為其幾個舅舅分住，伊聽母親轉述，買土地的時伊母親出資2、3千元，65年木造房屋翻修成三層樓鋼筋水泥，翻修時外婆叫大家出錢，伊母親陸陸續續出了10幾萬元，錢交給外婆等語（見原審卷第171至177頁）。可知江姿靚並未親自見聞系爭建物興建之經過及出資狀況，且依其母親之轉述，係外婆請大家出錢翻修，錢交給外婆，則其母親將錢交付給外婆，亦可能係協助其外婆或娘家兄弟，況依其證述，僅知其母親出錢，不足以證明上訴人亦有出資。又本院依聲請調取958號事件卷證，李長清於該事件中證稱：B、C建物係林麵（即上訴人之母）委託伊興建，林麵告訴伊房子壞了要修建，由其子女共同出資，房屋原是木造，全部拆除，分2、3次建築，於65年全部蓋完。蓋房子的錢大概100多萬元，陸續拿錢，都是林麵的子女交付，取款時誰在家就向誰拿，當時林藍田、林坤菱還在就學等語（見958號卷第59至59-1頁）。可知委託蓋屋者為林麵，而當時林麵之子女林藍田、林坤菱尚在就學，是否有共同出資，已非無疑；況當時林麵之部分女兒已出嫁，究係何人拿錢給李長清，亦未據其說明，故李長清證稱上訴人之兄弟姐妹出資興建系爭建物，尚難憑信。而上訴人之訴訟代理人於該事件中亦陳稱林騰濝、林煌雄先成家，B、C建物部分分家，先分給他們，A部分做為公廳使用，所以仍由兄弟姐妹分別共有等語（見958號卷第59-1頁反面）；另上訴人及其餘兄弟姐妹自該事件起訴即原法院96年度訴字第1055號（下稱1055號卷）起，迄至958號事件審理時，即一再陳稱B、C建物分由林騰濝、林煌雄各自取得所有權等情（見1055號卷第6、126頁、958號卷第27、80頁），則縱認上訴人有出資興建之事實，其目的或因母親斯時在世，為盡孝道，或為協助兄弟，尚非為取得所有權而出資，否則當無不主張權利，而為前開陳述之理。
㈡又上訴人之兄弟林楙榕於原法院93年度執字第35233號執行
事件勘測時陳稱：林騰濝、林煌雄在其土地上蓋房子，為無償使用。林騰濝則在場表示：在系爭土地蓋2層樓房屋1間，林煌雄則稱其在土地上蓋2間建物，1間為2層樓，1間為1樓等語，前開執行事件則於拍賣公告備註欄七略載：本件土地上尚有1338建物B、C部分（占有面積各為52.47平方公尺、7
8.16平方公尺）建物（按即系爭建物），第三人林騰濝、林煌雄分別陳稱為其所有，B、C部分建物為他人建物等語，有執行筆錄、拍賣公告足參（見本院卷第185至193頁）。另林騰濝、林煌雄於拆屋還地事件中反訴主張64年間增建時，由伊等各自增建B、C建物而取得所有權等語，亦有反訴暨聲請調查證據狀可憑（見本院卷第201頁），可知林騰濝、林煌雄自始即認系爭建物為其出資興建，並單獨取得所有權，非上訴人兄弟姐妹共同出資興建。而上訴人之兄弟姐妹在拆屋還地事件確定，被上訴人聲請強制執行後，先由連鄭麗芬、林藍田、林坤菱於100年間提起第三人異議之訴，繼之由林煌雄及林騰濝之繼承人於101年間對拆屋還地事件提起再審之訴，均主張系爭建物為上訴人與林煌雄等8人出資興建，係其等兄弟姐妹共有，惟均受敗訴判決確定，有各該判決書足參（見本院卷第85至109頁）；嗣林煌雄及林騰濝之繼承人提起執行異議之訴，再主張系爭建物為林煌雄兄弟姐妹共有等情，經原審為其敗訴判決後，其等提起上訴，在二審與被上訴人和解，亦有判決書、和解筆錄可參（見本院卷第111至121頁）；而林煌雄及林騰濝之繼承人在未履行和解筆錄前，即再以雙方已經和解為由，提起債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行事件之執行程序，亦經敗訴判決確定，有歷審裁判書足佐（見本院卷第123至135頁）。上開債務人異議之訴第二審於105年12月21日判決駁回林煌雄等之上訴（見本院卷第133頁），上訴人旋即於106年1月11日（見原審卷第9頁）提起第三人異議之訴，所主張之事實與其兄弟姐妹於前開事件中主張之事實相同，即系爭建物為其兄弟姐妹共有云云，惟所提出之證據，均無從證明共同出資改建系爭建物之事實，則被上訴人辯稱上訴人之目的在阻撓系爭執行事件之強制執行，即非無據。上訴人另聲請傳喚林煌雄證明曾在執行事件中表示系爭建物為林煌雄使用云云，除未能提出執行筆錄證明外，因林煌雄於前開事件中，為達勝訴之目的，說詞一再反覆，難期其為真實之證述，核無傳喚之必要。㈢上訴人另以958號事件已經判決認定附圖所示A部分建物（下
稱A建物）為其與林煌雄等8人共同出資興建，屬其與林煌雄等8人共有，系爭建物與A建物同時興建，付款情形亦同，主張系爭建物為其兄弟姐妹共有云云。惟958號判決係認定A建物為上訴人兄弟姊妹9人共有，原未及於系爭建物，且上訴人及其兄弟姐妹於該事件中均自陳B、C建物分別為林騰濝、林煌雄單獨所有，已如前㈠所述，自難以958號判決認定A建物為其兄弟姐妹共有，據以推出系爭建物亦為其共有之結論，其前開主張，要無可取。
五、綜上所述，上訴人並非系爭建物之共有人，則依民法第184條第1項前段規定，請求被上訴人回復系爭建物如附件（見本院卷第151頁）執行前之原狀，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴人變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 19 日
民事第三庭
審判長法 官 黃莉雲
法 官 何君豪法 官 吳素勤正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 12 月 19 日
書記官 魏汝萍