臺灣高等法院民事判決 106年度上易字第943號上 訴 人 盧進祿訴訟代理人 陳振禮律師被上訴人 張春榮訴訟代理人 陳鄭權律師
何豐行律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國106年7月14日臺灣桃園地方法院105年度訴字第913號第一審判決提起上訴，本院於107年2月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣柒拾萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之四十七，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人不得於第二審程序提出新攻擊或防禦方法，民事訴訟法第447條第1項前段固有明文。惟查上訴人於原審即主張以被上訴人依兩造間合作計劃議定書（下稱系爭議定書）尚應給付新臺幣 （下同）300萬元債權為扣抵等語（原審卷第41頁反面），則被上訴人主張上訴人於本院以上開債權為抵銷之抗辯乃新攻擊方法之提出，應不得允准云云，尚不足取，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊為訴外人吉旺建設有限公司（下稱吉旺公司）之負責人；上訴人則為該公司之副總經理，並負責吉旺公司坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○號土地之上景湯之苑建案（下稱系爭建案）之全部規劃執行工作。 兩造並於民國101年9月14日簽訂系爭議定書，約定：①系爭建案融資申請1億4000萬元，上訴人擔任連帶保證人，待融資案申貸完成撥付時，由伊支付上訴人100萬元（下稱第一期款）； ②系爭建案工地銷售簽約確定達五成時， 由伊支付上訴人100萬元（下稱第二期款）； ③系爭建案完工後由伊給付上訴人300萬元（下稱第三期款）。伊已陸續給付上訴人第一期款、第二期款共200萬元， 且第一期款中之20萬元及第二期款中之30萬元係以上訴人於102年4月12日向吉旺公司購車之尾款扣抵。然宜蘭縣冬山鄉農會（下稱冬山鄉農會）僅核准系爭建案土地及建築融資額度各9000萬元及3000萬元， 合計1億2000萬元，未達約定之1億4000萬元， 且建築融資第4期300萬元亦未完成撥付，上訴人並因離職而於104年6月30日未再續任融資之連帶保證人；系爭建案銷售數量亦未達五成。系爭議定書第2條第1項、第2項約定之付款條件均未成就， 上訴人受領伊預先支付之第一期款、第二期款，已無法律上原因，自應如數返還。伊已持上訴人前所簽發票面金額50萬元之本票（下稱系爭本票）聲請裁定強制執行而受償50萬元，上訴人尚應返還伊第一期款80萬元及第二期款70萬元， 共計150萬元。又系爭建案迄未完工，且系爭議定書自上訴人離職之日起已生合意終止之效力，伊並以答辯（二）狀之送達向上訴人主張終止；縱未合意終止，因上訴人已離職，伊自得依給付不能之規定解除系爭議定書，則上訴人不得依系爭議定書第3項規定請求伊給付第三期款300萬元，無債權可資抵銷。爰依系爭議定書之約定及民法第179條之規定， 求為判命上訴人應給付伊150萬元， 及自支付命令繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％算之利息等語。 【原審判命上訴人如數給付，上訴人聲明不服，提起上訴】。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭議定書第2條第1項所約定付款條件之融資貸款金額雖為1億4000萬元，然履約過程中， 經被上訴人評估後同意以冬山鄉農會核貸1億2000萬元作為系爭建案總融資額度， 兩造已有變更以1億2000萬元作為系爭議定書之融資額度之意思表示合致；至於系爭建案融資未完成撥付，乃因上訴人未提出申請，非可歸責伊； 再伊已依約擔任3年期間之連帶保證人，嗣被上訴人以伊離職為由同意伊終止續任連帶保證人。是系爭議定書第2條第1項之條件應已成就。又系爭建案共24戶，扣除被上訴人保留戶3戶， 可銷售戶為21戶，除被上訴人承認已銷售之9戶外，編號All乙戶之買主即訴外人陳國寶雖未簽約，然被上訴人已收受50萬元購屋定金，依民法第248條推定契約成立， 另編號A22、A23二戶則為訴外人張懷潞所購買，且經被上訴人同意以簽立工程合約修訂協議書（下稱系爭協議書）代替購屋契約。故伊於受僱期間已完成12戶之銷售，已達五成，則第二期款之給付條件亦已成就。縱認銷售尚未達五成，然系爭議定書第2條第2項未約定期限及任職限制，於契約成立後，伊與吉旺公司間僱傭關係因理念不合而終止，被上訴人入獄服刑未善盡善良管理人注意義務致營造商延宕工程，購屋者陳國寶與被上訴人同謀遲延交屋，均非可歸咎於伊之事由，如不許伊依銷售比例分配銷售獎金，顯失公平，則依情事變更原則，伊亦得受領第二期款100萬元。況於系爭議定書解除或終止前， 伊係基於契約之法律關係而受有利益，非可謂因伊離職，即成為無法律上原因。兩造並未合意終止契約，被上訴人單方終止或解除契約，亦不生效力。惟如認被上訴人請求為有理由，伊亦得主張以系爭議定書第2條第3 項約定之300萬元債權為抵銷等語，資為抗辯。並上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
三、查被上訴人為吉旺公司之負責人，上訴人則為該公司之副總經理，並負責吉旺公司系爭建案之全部規劃執行工作，兩造並於101年9月14日簽訂系爭議定書約定：「一、礁溪建案甲方（即被上訴人）同意支付乙方（即上訴人）新台幣伍佰萬元正。二、支付時機：（一）吉旺建設公司之礁溪建案融資申請新台幣壹億肆仟萬元，乙方（即上訴人）擔任連帶保證人，待融資申貸完成撥付時，甲方（即被上訴人）支付乙方新台幣壹佰萬元正。（二）吉旺建設公司礁溪建案工地銷售簽約確定達五成時，甲方支付乙方新台幣壹佰萬元正。（三）吉旺建設公司礁溪建案完工後，甲方支付乙方餘款參佰萬元正。但如甲方另有其他開發建案件時，乙方同意將參佰萬元入股投入新建案開發。新建案之盈餘依股東持股比例分配之」等內容；上開約定應屬被上訴人是否應支付上訴人約定款項之法律行為之條件。且被上訴人並已支付上訴人系爭議定書約定第一、二期款各100萬元等情， 有系爭議定書可稽（原審司促卷第4頁、原審訴卷第10、12頁）， 且為兩造所不爭（本院卷第114至116頁、第268頁背面至第269頁），應與事實相符。
四、被上訴人主張： 系爭議定書第2條第1項、第2項約定之付款條件均確定不成就，系爭議定書亦經終止或解除，上訴人應依系爭議定書之約定及民法第 179條規定返還伊預付之第一、二期款，經扣除伊已執行受償之50萬元後，上訴人尚應返還第一期款80萬元、第二期款70萬元等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯。茲查：
（一）首查系爭議定書已揭明：「茲為雙方長遠合作計，就建築開發事項達成如下協議：「一、礁溪建案甲方同意支付乙方新台幣伍佰萬元正。. . . 」等語，有系爭議定書影本可稽（原審司促卷第4 頁）。上訴人復自承：伊本為吉旺公司副總經理，有關伊受委任處理系爭建案辦理融資、銷售等事項，係在擔任副總經理委任事務處理範圍，並受領薪資給付；至於系爭議定書則屬於兩造間合作協議的約定，並不具有委任或承攬的性質，所約定給付應屬獎金酬庸之性質等語（本院卷第269、270頁），此並為被上訴人所不爭執（本院卷第270頁）。 再參以系爭議定書分別以系爭建案融資申貸完成撥付、系爭建案銷售簽約確定達五成、及系爭建案完工各項， 作為被上訴人應給付上訴人100萬元、100萬元及300萬元之條件 （原審司促卷第4頁）；及上訴人自行提出兩造於擬定系爭議定書前由上訴人書具之「礁溪案百分之百誠意建議獎金計算方式」亦記載「專案統籌業務執行、廣告、企劃銷售獎金計算方式」、「完成整個礁溪各案，含監督營造部分到完工」等語（本院卷第151頁）。 堪認系爭議定書雖未明文上訴人應負責執行建案之融資、銷售及興建等委任事項，然系爭議定書之簽署，顯然係以上訴人本於副總經理受任處理事務之委任契約執行系爭建案為前提，並附以上訴人執行系爭建案達貸款、銷售及建案完工各特定階段作為被上訴人同意給付上訴人各期款項之法律行為成就之停止條件，洵無疑義。按附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力，民法第99條第1項定有明文。 從而上訴人受領系爭議定書所約定第一期及第二期款有無法律上原因，自應視各期款項之停止條件是否成就以為認定。
（二）關於系爭議定書第一期款之停止條件是否成就：
1.上訴人為系爭建案向冬山鄉農會申請准予核貸之金額為 1億2000萬元，實際撥款金額為1億1700萬元，尚有300萬元並未撥付等情，乃兩造所不爭執（本院卷第115頁）， 且有冬山鄉農會105年 10月7日冬農信字第105003576號函附借款申請書、帳戶內容查詢為證 （原審訴卷第55至65頁），應堪信實。
2.又上開核貸金額雖與系爭議定書約定第一期款付款條件未符，且尚未全部撥付完成。然查，兩造均不爭執系爭議定書係依據上訴人於100年11月16日提出之「礁溪案.百分百誠意建議獎金計算方式」（下稱系爭獎金計算方式）主旨而產生（本院卷第220頁）， 是以，欲探求兩造間訂定系爭議定書之締約真意，自應參酌系爭獎金計算方式所載內容以為判斷。觀諸系爭獎金計算方式記載：「（四）保證人部分，本人家裡壓力很大，外面行情以申貸總金額1-3%計算＝120萬～360萬左右。本人建議概括承受方式，以總申貸金額1.2億×3%＝360萬」、 「付款方式為三期1期申貸金額撥款時1%2期結構完成時1%3期使照取得登記完成時1%」等語（本院卷第151頁）， 足悉兩造規劃融資金額本即為1億2000萬元。再審酌被上訴人訴訟代理人稱： 系爭建案及貸款當時都是由上訴人全權處理，貸款時有先向冬山鄉農會以用電話聯絡表示貸款1億4000萬元， 但經冬山鄉農會審核後認為本件建案僅能貸款1億2000萬， 所以才會貸款9000萬及3000萬等語（原審訴卷第77頁反面）。而撥付貸款之金額及時間是依冬山鄉農會授信審議委員會會議定訂期間及金額，有冬山鄉農會105年7月11日東農信字第1050059273號函、106年11月17日冬農信字第1060004710號函、建築融資額度撥付表可稽（本院卷第125頁、原審訴卷第29、37頁），可見貸款額度經核准後，申請撥付貸款與否、撥款之額度及時間非上訴人可掌控。且被上訴人於冬山鄉農會核貸1億2000萬元， 並於101年5月16日以上訴人為連帶保證人向冬山鄉農會申請貸款9000萬元，及於102年3月20日以上訴人為連帶保證人申請增貸3000萬元後，未待貸款按建案時程撥款完畢， 即於102年2月5日先給付上訴人第一期款50萬元，於102年6月間建築融資首次動撥後，復於102年6月5日再給付第一期獎金30萬元， 其餘款20萬元則以102年4月12日購車款抵付，有系爭議定書、吉旺公司轉帳傳票、獎金請領清冊、華南商業銀行活期性存款存款憑條可按（原審訴卷第10、12、13至15頁），且上開各憑證均無預支或借貸之相關記載。復參以證人即協助吉旺公司記帳之會計人員彭彥靜證稱：系爭議定書由伊繕打；因為系爭建案申請貸款過程都是上訴人辦理，伊依契約精神來看， 伊覺得核貸金額為1億2000萬元沒有問題；上訴人102年2月就來請款，那時候貸款還正常，當時9000萬土地融資就已經撥付，建築融資按照證物八（第29頁）依工程進度來進行撥款；因為上訴人是公司員工且是副總，且老闆張春榮都有簽字，而且案件正常進行中，貸款雖還沒有完成撥付，但伊覺得不會有問題，應該可以撥款完成等情（原審訴卷第87頁背面、第90頁背面、第91頁）。可見兩造簽訂系爭議定書， 雖記載融資金額為1億4000萬元，然其意應著重在上訴人應擔任連帶保證人為被上訴人辦理系爭建案之申貸，且於申辦貸款過程中兩造已配合實際核貸情形， 合意將核貸金額變更為1億2000萬元，且同意毋須待撥付完成，付款條件即可認為成就，洵無疑義。
3.被上訴人雖主張上訴人因離職而自104年6月30日起未再續任融資之連帶保證人，故應認系爭議定書第2條第1項之條件確定不成就云云。然查， 冬山鄉農會核貸1億2000萬元之貸款係由上訴人擔任連帶保證人辦理完成乙節，有冬山鄉農會 105年10月7日冬農信字第105003576號函附借款申請書、帳戶內容查詢可稽（原審訴卷第55至65頁）。又兩造均不爭執被上訴人於104年5月25日向冬山鄉農會申請借款9000萬元轉期，並以陳日通為連帶保證人，而觀諸被上訴人向冬山鄉農會提出之申請書（原審訴卷第64頁）記載「…因貸款期限將屆，本人預定先將建築融資餘額27,000,000元全部清償，懇請貴會同意延長土融到期日，另保證人盧進祿現已離職，無法繼續保證，請准予更換保證人…」等語，且建築融資貸款於104年6月5日全部清償， 有冬山鄉農會 106年11月17日冬農信字第1060004710號函可稽（本院卷第125頁）， 足見被上訴人係就已屆期之貸款，對土地融資部分申請轉期及因上訴人離職而變更保證人，另建築融資更已全數清償完畢。此自不影響上訴人確實已於被上訴人向冬山鄉農會借款期間內擔任連帶保證人，並獲核貸之條件已然成就之事實認定。系爭議定書約定給付第一期款之條件既已成就。上訴人受領該部分款項自非無法律上原因， 被上訴人本於民法第179條規定請求返還，自不能准許。
（三）關於系爭議定書第二期款之停止條件是否成就：
1.系爭建案共有24戶， 其中2戶為吉旺公司保留戶乙情，有被上訴人提出之系爭建案銷售數量統計表可佐（原審訴卷第20頁）。上訴人雖抗辯保留戶應為3戶， 並提出系爭建案可銷售戶數編號為證（本院卷第155頁）， 然細繹該紙資料，雖有手寫「保留三戶」， 而編號A12旁則手寫「保留未來老婆」；然此與電腦打字記載可銷戶數為22已有不同。且據訴外人即副總余水金向被上訴人報告之各項工作進度中銷售端進度所載棟別亦包含編號A12乙戶， 並經上訴人簽名乙節，有被上訴人所提出之系爭建案各項工作進度資料為憑（本院卷第197至201頁），自難認上訴人辯稱保留戶為21戶為可採。 基此，系爭建案24戶扣除保留戶2戶，可銷售戶為22戶，是上訴人須銷售簽約確定達11戶，始符系爭議定書第2條第2項之給付條件。
2.又兩造均不爭執系爭建案之編號Al、A2、Bl、B3、B10 、B5、B6、B7、B9等9 戶已經簽約完成之事實（本院卷第115頁）。上訴人雖抗辯：系爭建案尚有編號All乙戶已銷售予陳國寶，陳國寶並已支付50萬元予被上訴人作為購屋定金，依民法第248條規定推定契約成立， 至於陳國寶將來是否與被上訴人簽約完成銷售契約，係屬渠等間債務履行問題，該戶自應計入銷售五成之範圍云云。然觀諸系爭議定書第2條第2項約定「銷售簽約確定達五成」之文義，已有簽立契約之意，又據證人彭彥靜證述：「（問：第二條第二項所載銷售簽約確定達五成，如何才算簽約確定？）因當時為預售屋方式銷售，指土地與房屋預售合約都已經簽立完後才算簽約確定。」等語（原審訴卷第88頁），足見系爭議定書第2條第2項約定：「簽約確定」須有買賣雙方「簽約」之要式行為完成，始符兩造間締約真意，至吉旺公司是否因收受陳國寶50萬元匯款之購屋定金，而推定其等間買賣契約已經成立，則非所問。而陳國寶與吉旺公司並無簽定書面契約，業經證人彭彥靜證述在卷（原審訴卷第88頁反面），上訴人所提出之上景請款單（本院卷第153頁）固記載向陳國寶請款之金額， 然未見陳國寶以買方當事人身分簽署承認，亦非陳國寶與吉旺公司間簽立之契約。上訴人既自承陳國寶並未就系爭建案簽署買賣契約完成（原審訴卷第103頁背面、第104頁），其辯稱應將出售陳國寶該戶列入計算銷售簽約確定部分云云，無足採取。
3.上訴人另抗辯：系爭建案包商張懷潞有向吉旺公司購買系爭建案2戶房屋， 吉旺公司與張懷潞雖未簽訂買賣契約，然被上訴人同意以工程合約修約協議書代之， 故該2戶亦應算入系爭議定書「銷售簽約確定」之戶數云云。然觀諸工程合約修約協議書簽協議書人為甲方吉旺公司，乙方易山營造有限公司（下稱易山公司），張懷潞則為乙方代表人，其內文並記載：「四、甲方（即吉旺公司）同意保留住戶編號A22、A23二屋之購屋優先權予乙方（即易山公司）代表人張懷潞先生或其指定者二戶總價為四千五百萬元，若於甲方取得權狀前張懷潞先生未繳清扣除銀行可貸額度之自備款時本優先購買權失效。」 （原審訴卷第100頁），足悉該工程合約修約協議書係吉旺公司及易山公司所簽訂，並賦與易山公司代表人張懷潞於吉旺公司取得權狀前繳清扣除銀行可貸款額度之自備款後，有優先向吉旺公司購買系爭建案A22、A23二戶之權利，而非使張懷潞直接取得系爭建案A22、A23房屋買受人之地位。是以被上訴人雖曾陳稱：張懷潞係以此協議書代表之後向伊購買的買賣契約書等語（原審訴卷第106頁）， 然核其意亦應待張懷潞實際行使優先購買權後，始有得轉換為買賣契約可言。上訴人僅憑被上訴人前揭陳詞辯稱被上訴人與張懷潞間有以該工程合約修約協議書代替買賣契約之合意云云，不值採取。上訴人既未舉證張懷潞已行使該優先承買權，則其抗辯：張懷潞該二戶應算入系爭議定書「銷售簽約確定」達五成之戶數云云，自屬無據。
4.據上，上訴人就系爭建案銷售簽約確定之戶數為9 戶，未達系爭議定書約定銷售簽約確定達五成之給付條件，被上訴人預支第二期款即欠缺給付目的，故上訴人受領被上訴人預支之第二期款，屬無法律上之原因，被上訴人訴請上訴人應依民法第179條規定返還已領第二期款， 自屬有據。上訴人雖另主張：被上訴人既已同意並實際給付第二期款，再藉口爭執索回該酬庸，有違誠信原則云云。然被上訴人否認兩造間有改變系爭議定書第二期款給付條件之意思合致。再觀諸系爭議定書記載「11/5以預支名義先行發放第（二）之款項」（原審卷第16頁）， 轉帳傳票記載「同意預先支付獎金700,000」、「盧進祿預支銷售達50%之銷售獎金」等語（原審卷第17、18頁），足見被上訴人僅係同意上訴人預支第二期款，尚非因上訴人已符合「系爭建案銷售簽約確定達五成」之條件而同意逕為給付，被上訴人於本件訴訟主張給付條件確定不成就請求上訴人返還預支之第二期款，係維護自己之正當利益，難認有違誠信原則。又上訴人主張：系爭議定書就銷售簽約確定達五成之約定並未定有期限，且伊所付出努力之對價酬勞應受肯定，依據情事變更原則請求按銷售比例計算獎金，否則顯失公平云云。然按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者， 當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果， 民法第227條之2第1項定有明文。又情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。倘當事人已就契約履行中有發生該當情事之可能性有所預料，得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容之考量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依情事變更原則請求增加給付 （最高法院102年度台上字第1927號判決要旨參照）。查系爭議定書約定之內容係上訴人所擬，業經證人彭彥靜證述在卷（原審訴卷第87頁背面），而上訴人自認系爭議定書第2條第1、2項之約定屬條件 （本院卷第270頁），則上訴人自應完成該條件始能請領第2期款項，若條件未成就，除被上訴人以不正當行為阻其條件成就以外，被上訴人自無給付第2期款項之義務， 難認有何顯失公平之情事。從而，上訴人空言抗辯被上訴人入監服刑致工程延宕，兩造理念不合致兩造僱傭關係被解除，陳國寶與被上訴人間有同謀遲延交屋云云，並執情事變更原則請求按銷售比例計算第二期獎金云云，尚乏所據。又兩造對於被上訴人前持本票裁定對上訴人聲請強制執行而受償50萬元，應用以扣抵第一期款20萬元、第二期款30萬元乙節，均不爭執（本院卷第271頁）， 故被上訴人請求上訴人返還之第二期款，扣除經扣抵之30萬元後，上訴人尚應返還70萬元，核自屬有據。
（四）關於兩造間系爭議定書是否終止或解除：被上訴人雖另主張：上訴人已於104年6月間自吉旺公司離職，系爭議定書亦於斯時經兩造合意終止；伊並曾以答辯
（二）狀之送達向上訴人主張終止；縱未合意終止，因上訴人已離職，伊亦得本於給付不能之規定解除系爭議定書，並於本院 107年2月7日言詞辯論期日當庭向上訴人為解除契約之意思表示。系爭議定書既經解除，上訴人受領各期款項自均無法律上原因云云（本院卷第270頁背面） 。
茲審酌上訴人雖不爭執已自吉旺公司離職，然此所終止者，應係其與吉旺公司間副總經理之委任契約。且終止契約，僅契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，當事人原已依約行使、履行之權利義務不受影響。則縱認兩造於上訴人離職時亦有同時終止系爭議定書之合意，或認系爭議定書與委任契約應同其命運，故應併同終止；然上訴人於契約終止前本於已成就之條件受領第一期款之權利，並未溯及消滅，其理至明。況系爭議定書乃附條件法律行為之約定乙節，業如前述。而附條件法律行為之效力係繫於客觀不確定事實之成否；如停止條件未成就，其法律行為本不生效力，一旦停止條件成就，法律行為即發生效力，本無給付不能可言。且兩造間因系爭議定書所約定各項停止條件成就而生效之法律行為，乃被上訴人單方應付款予上訴人，上訴人並無另為對待給付之義務，自亦無給付不能之情形。則被上訴人主張得本於給付不能之規定解除系爭議定書云云，更乏所據。從而被上訴人另以系爭議定書業經終止或解除為由，主張上訴人受領第一期款亦屬不當得利，應如數返還云云，不足採取。
（五）關於上訴人所為抵銷抗辯：上訴人另主張：系爭建案已經完工， 伊依系爭議定書第2條第3項約定，對被上訴人可得請領300萬元，自得執此債權與被上訴人本件請求金額相互抵銷云云。然如前（一）所述，上訴人所以得本於系爭議定書向被上訴人請求給付款項，係以上訴人本於副總經理受任處理事務之委任契約執行系爭建案為前提。是如系爭議定書所約定系爭建案特定階段事務之完成，並非因上訴人處理事務所完成，自不能認條件已成就，上訴人仍不得請求付款，其理至明。是以，系爭建案之建物雖於 104年10月29日經宜蘭縣政府核發建造執照，並於105年4月19日初編門牌，有初編證明書可按（原審訴卷第73頁）。然上訴人早於104年6月間即已離職，且自認未再進行系爭建案相關事宜 （本院卷第220頁）。則系爭建案縱已完工，其申請建造建案完工顯然均非上訴人處理委任事務之結果，與上訴人無關。則上訴人自不得本於系爭議定書第2條第3項約定請求給付第三期款，其所為抵銷抗辯，自非可採。
五、綜上所述，被上訴人依民法第179條規定， 請求上訴人給付70萬元，及自支付命令送達翌日即105年5月11日（原審司促卷第22頁）起至清償日止， 按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 26 日
民事第十二庭
審判長法 官 李瑜娟
法 官 蕭清清法 官 沈佳宜正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 2 月 26 日
書記官 蕭麗珍