臺灣高等法院民事判決 106年度上易字第956號上 訴 人 昭應宮法定代理人 張建榮訴訟代理人 黃金亮律師
李秋銘律師被 上訴人 簡嘉慶訴訟代理人 曾威龍律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國106年7月
3 日臺灣宜蘭地方法院105年度訴字第520號第一審判決提起上訴，並為上訴聲明之減縮，本院於107年3月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應將坐落宜蘭縣○○市○○○段○○○號土地上，如附圖所示編號Ｂ部分（面積一一‧六五平方公尺）之鋼筋混凝土加強磚造樓梯拆除，將土地返還上訴人。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由上訴人主張：其為宜蘭縣○○市○○○ 段○○○號土地（下稱系
爭土地）所有權人。被上訴人所有之宜蘭縣○○市○○路○ 號房屋（下稱系爭房屋）後方、如附圖所示B部分（面積11.65平方公尺）之鋼筋混凝土加強磚造樓梯（下稱系爭樓梯），在無使用系爭土地之權源下，占有使用系爭土地，侵犯其之權利，致其受有不能使用系爭土地之損害，爰依民法第767條第1項之規定，請求被上訴人拆除系爭樓梯，並將占用之土地返還上訴人等語（上訴人請求返還相當於租金之不當得利部分，原審為部分駁回之判決，上訴人上訴後，於本院審理中，撤回該部分之請求；又上訴人於原審請求被上訴人拆除如附圖所示C 部分及給付相當於租金不當得利，與請求原審被告黃佳惠拆除如附圖所示A 部分及給付相當於租金不當得利部分，被上訴人及黃佳惠敗訴後，未據聲明不服。另上訴人亦撤回對原審被告簡燦鐘之起訴，因簡燦鐘未於10日內提出異議，視為同意，是均非本院審理範圍。）。並聲明：㈠原判決關於後開部分廢棄。㈡被上訴人應拆除系爭樓梯，並將土地返還上訴人。
被上訴人則以：宜蘭縣宜蘭市公所（下稱宜蘭市公所）在系爭
土地上興建宮前大樓時，於60年7 月25日由被上訴人之母陳素蓮與宜蘭市公所達成協議，宜蘭市公所同意陳素蓮建造系爭樓梯作為進出2 樓使用，迄今已45年之久。當時上訴人代表人與宜蘭市長均為葉煥培，是應認上訴人明知且同意被上訴人建築系爭樓梯使用，至少亦認上訴人有默示同意，依民法第148 條第2 項之規定，被上訴人自有權占有使用系爭土地。又系爭房屋老舊，倘拆除系爭樓梯，將造成系爭房屋結構受損，難以修復，使被上訴人受損甚鉅，是上訴人為權利濫用，且有權利失效之適用。退步言，依民法第772 條之規定，被上訴人以使用之意思，於45年間和平、公然、繼續占有系爭土地，已因時效之經過取得使用權或地上權，上訴人自不得請求拆屋還地等語資為抗辯。並為答辯聲明：上訴駁回。
上訴人主張系爭土地為其所有，被上訴人所有之系爭樓梯占用
如附圖所示編號B部分（面積11.65平方公尺）等情，有土地登記謄本、照片、建物登記謄本附卷可稽（見原審卷第4 、55至65頁、本院卷第127頁），且為兩造所不爭執（見本院第106、
113 頁），復經原審赴現場勘驗，並囑託宜蘭縣宜蘭地政事務所就系爭樓梯占用系爭土地部分實施測量鑑定屬實，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖可稽（見原審卷第50至54、77頁），自堪信為真實。
上訴人主張被上訴人無權占有系爭土地，被上訴人則予否認，並以前詞置辯。經查：
㈠被上訴人並無占用系爭土地之正當權源：
⒈按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有
權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。查，被上訴人既為系爭樓梯所有權人，依上開說明，被上訴人自應舉證證明系爭樓梯有占用系爭土地之正當權源。
⒉被上訴人抗辯系爭樓梯經上訴人同意後興建一節，固提出系
爭協議書為憑（見原審卷第21頁）。觀之系爭協議書為被上訴人之母陳素蓮與宜蘭市公所共同書立，協議內容為：「陳素蓮占用宮前餘地建造樓梯乙座今因興建宮前大樓需拆除市公所願陳素蓮所有房屋後面宮前大樓垃圾箱邊（如附圖劃紅線範圍）供給陳素蓮依法建造鋼筋水泥樓梯乙座特立協議書乙式二份各存乙份為據。立協議書人陳素蓮。住址（略）。宜蘭市公所法定代理人市長葉煥培（附後位置圖）」。又系爭協議書所指之樓梯即為系爭樓梯，兩造亦無爭執，足見當時同意系爭樓梯占有使用系爭土地者，為宜蘭市公所，而非上訴人，至為灼然。被上訴人辯稱上訴人同意伊使用系爭土地云云，洵非可採。
⒊被上訴人復主張宜蘭市長與上訴人法定代理人均為葉煥培，
是上訴人法定代理人知情亦同意被上訴人建築系爭樓梯使用，是上訴人至少有默示同意云云。但查，系爭協議書上立協議書人已載明為「宜蘭市公所法定代理人市長葉煥培」等語，足見葉煥培係已宜蘭市公所法定代理人之身分與陳素蓮簽立系爭協議書，而非以上訴人法定代理人身分為之。而宜蘭市公所與上訴人為不同權利主體，宜蘭市公所同意之效力自不及於上訴人，自難認上訴人有默示同意被上訴人之系爭樓梯占用之土地。又按基於債之關係而占有他方所有物之一方當事人，本得向他方當事人（所有人）主張有占有之合法權源；如該有權占有之人將其直接占有移轉予第三人時，除該移轉占有性質上應經所有人同意（如民法第467條第2項規定）者外，第三人亦得本於其所受讓之占有，對所有人主張其有占有之權利，此乃基於「占有連鎖」之原理所產生之效果。而查，簽立系爭協議書時，宜蘭市公所為系爭土地之承租人乙節，業經上訴人於原審自承載卷（見原審卷第104頁），則宜蘭市公所既同意陳素蓮搭建系爭樓梯占有系爭土地，基於占有連鎖之法律關係，系爭樓梯為有權占有系爭土地，上訴人並不得主張被上訴人為無權占有而請求返還之。然上訴人因已向宜蘭市公價購宮前大樓，而與宜蘭市公所終止系爭土地租賃契約一事，為上訴人陳述明確（見本院卷第198頁），並有上訴人管理委員會函文、宜蘭市公所函文會議記錄94年7月25日市財字第0940013610號函文、94年8月24日市農字第0940015529號函文及所附之協商會議紀錄在卷可稽（原審卷第105至108頁）。準此，自上訴人與宜蘭市公所終止租賃契約後，被上訴人已不得本於占有連鎖之法律關係，對上訴人主張為有權占有，亦堪予認定。
⒋被上訴人復辯稱：伊占有系爭土地迄今已逾20年，應可時效
取得地上權云云。然按以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人；上開規定於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同，民法第769條及第772條分別定有明文。準此，以行使地上權之意思，20年間和平公然繼續在他人土地上有建築物，或其他工作物，得請求登記為地上權人。又因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有；占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提（最高法院87年度台上字第3081號、99年度台上字第50
2 號判決意旨參照）。被上訴人既自承：伊係因與宜蘭市公所簽立系爭協議書而占用系爭土地等語，顯見被上訴人非以行使地上權之意思而占有系爭土地，已與民法第772 條準用同法第769 條之規定不符，況被上訴人於上訴人起訴前並未申請時效取得地上權登記，業據被上訴人陳明在卷（見本院卷第95頁），依前開說明，自不能認被上訴人有占有系爭土地之正當權源。
⒌至被上訴人辯稱其已時效取得使用權云云；然查，被上訴人
已自陳：伊所謂使用權係依照債權關係即系爭協議書取得之權利等語（見本院卷第157 頁），足見被上訴人抗辯時效取得之使用權為債權。而債權並非民法第772 條規定所有權以外之財產權（最高法院88年台上字第2754號判決意旨參照），是自無時效取得之適用，因此，被上訴人抗辯伊因時效取得使用權，而得占有使用系爭土地云云，亦非可採。
㈡上訴人行使所有權，並無權利濫用情形：
按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737 號判例要旨參照）。被上訴人所有之系爭樓梯既占有使用上訴人所有之系爭土地，自足以影響上訴人對系爭土地之使用、收益權能，上訴人請求被上訴人拆除樓梯返還占用土地，係為求回復其對於系爭土地之權利，乃合法權利之行使，無從認其主觀上係以損害被上訴人為主要目的。且系爭樓梯於技術上是否難以拆除，拆除時是否必定造成系爭房屋結構受損，亦未據被上訴人提出證據證明，被上訴人陳稱拆除系爭樓梯將影響結構安全云云，自難逕予採信。綜合上開考量，尚難認上訴人請求拆屋還地有逾越權利行使之必要範圍，及係以損害被上訴人為主要目的之情形存在，是被上訴人抗辯上訴人提起本件拆屋還地之訴，為權利濫用、違反誠信原則云云，洵不足採。
㈢上訴人得依民法第767條第1項之規定，請求上訴人拆除系爭樓梯，並返還土地：
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。查被上訴人所有之系爭樓梯，無權占有系爭土地，業已妨害上訴人對於系爭土地所有權之圓滿行使，則上訴人依據民法第767 條第1 項之規定，請求上訴人拆除系爭樓梯，並將系爭土地返還予上訴人，洵屬有據。
綜上所述，上訴人之主張為可採，被上訴人所辯，均無可取。
從而，上訴人本於民法第767條第1項規定，請求上訴人拆除如附圖所示B 部分之系爭樓梯，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌
後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 3 日
民事第五庭
審判長法 官 張松鈞
法 官 賴劍毅法 官 陳君鳳正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 4 月 9 日
書記官 郭姝妤