臺灣高等法院民事判決 106年度上易字第9號上 訴 人 林茂榮被 上 訴人 陳玉訴訟代理人 朱政勳律師複 代 理人 劉玉麟上列當事人間請求塗銷地上權設定登記事件，上訴人對於中華民國105年10月21日臺灣臺北地方法院104年度訴字第4690號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於106年10月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴人就被上訴人所有坐落於新北市○○區○○段○○○○○地號土地上、收件年期為民國九十八年、字號為新登字第一一七三三○號、登記日期為民國九十八年八月六日、設定面積範圍為九十九點一七平方公尺之地上權應予終止。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。而所謂「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之，最高法院90年度台抗字第2號裁判要旨可資參照。本件被上訴人起訴主張坐落新北市○○區○○段○○○○○○號土地面積122.92平方公尺（下稱系爭土地）為其所有，系爭土地上存有以新北市新店地政事務所登記收件年期民國98年、字號為新登字第117330號收件、登記日期為98年8月6日、權利人為上訴人之地上權登記（下稱系爭地上權），惟系爭地上權原設定之目的，係為建築門牌號碼改制前臺北縣○○市○○路○○號即新北市○○區○○段○○○○號（重測前為臺北縣○○市○○段○○○段00○號建物，下稱系爭建物），而系爭建物並未坐落於系爭土地上，爰依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭地上權登記。嗣於上訴人上訴後，因上訴人聲請測量系爭建物坐落之位置，乃追加依民法第833條之1規定為請求，主張系爭建物縱使有坐落於系爭土地上，亦僅有1.64平方公尺之水溝，無存續之必要，請求本院准予終止系爭地上權，經核其原訴與追加請求之基礎事實均係系爭建物是否坐落系爭土地及系爭地上權有無存續必要所衍生之爭執，與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定相符，自應予准許。合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：兩造及其餘共有人原共有新北市○○區○○段○○○○號土地（重測○○○區○○段下城小段78地號，下稱前共有土地），嗣經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）於101年2月29日以97年度訴字第2618號民事判決准予分割，並於101年10月24日確定，伊乃於103年9月11日以判決共有物分割為登記原因，登記為分割後新北市○○區○○段○○○○○○號土地（即系爭土地）之所有權人，然地政機關竟將系爭地上權轉載至系爭土地上。實則系爭地上權原設定之目的，係因上訴人所有之系爭建物位於前共有土地上，是為建築建物為目的而設定，系爭地上權之位置即在上訴人現在所有建屋之處，並不擴及於該建屋坐落基地以外之其他土地上，自亦不及於伊所有之系爭土地上，是系爭地上權之登記對被上訴人就系爭土地之所有權即有妨害。縱認系爭建物有部分位於系爭土地上，也是位在系爭土地與上訴人所有土地之交界處之水溝上及建有被上訴人建物上，而該水溝係兩造共同使用，各有一半之權利，對上訴人使用之權利沒有影響，至於已建有伊建物之部分，更不可能存在系爭地上權，是系爭地上權當初設定之目的已不存在，已無存在之實益，爰依民法第833條之1規定，請求法院准予終止系爭地上權，並依民法第767條第1項中段規定，求為命上訴人塗銷系爭地上權登記等語（被上訴人於原審僅聲明請求塗銷系爭地上權登記，原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人聲明不服，提起上訴，被上訴人則於本院審理時，追加依民法第833條之1之規定為請求權基礎，追加聲明請求法院宣告終止系爭地上權〈追加聲明贅載塗銷系爭地上權登記部分〉）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭地上權係於38年間是由伊父親林連生所設定，當時為系爭建物使用之便利，故設定之地上權面積為30坪（99.17平方公尺），依據當時他項權利登記聲請書所附建物平面圖，建物坐落前共有土地東北角，建物基地面積為
22.46坪，扣除建物基地面積後，尚有多出7.54坪作為連外道路，該道路亦為系爭地上權範圍所及，該道路兩旁以竹木設圍籬，上方也以竹木為棚架，路面則以石板鋪設，依據相關位置，該多出之面積位於分割後之系爭土地如附圖一所示A部分（下稱系爭道路），爾後因被上訴人於60幾年間在系爭土地上建屋，占用伊連外之系爭道路，被迫改由新北市○○區○○段○○○○○○號土地通行，然地上權不以建築物或其他工作物本身占用之土地為限，其周遭之附屬地，如庭院、屋後空地，如在設定範圍內，不得謂無地上權之存在，而伊必須通行系爭道路與外聯繫，系爭地上權仍有存續之必要，何況仍有系爭建物之水溝位在系爭土地上，且經新北市新店地政事務所（下稱新店地政事務所）重新測量後，確認系爭地上權確實有部分坐落於系爭土地上，是被上訴人之訴應無理由等語，資為抗辯。並上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。並就被上訴人追加之訴答辯聲明：追加之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第60頁）㈠上訴人之父林連生於5年8月15日間在前共有土地上興建系爭
建物，並於38年12月13日提出取得當時其他共有人林蹺、曾潭池、曾添來等人同意之證明書、房捐收據、他項權利登記聲請書及建物平面圖等文件向新店地政事務所就其所興建之系爭建物聲請設定系爭地上權登記，於39年6月1日為總登記，系爭建物即新北市○○區○○段○○○○號（即重測前臺北縣○○市○○段○○○段00○號）、門牌號碼為改制前臺北縣○○市○○路○○號建物，而上訴人所有建物即門牌號碼為新北市○○區○○路0段000巷0號，則係於79年間完成建造（見本院卷第101至104頁）。
㈡前共有土地經臺北地院於101年2月29日以97年度訴字第2618
號民事判決分割，並於101年10月24日確定，被上訴人分割取得之土地現登記為新北市○○區○○段○○○○○○號土地（面積122.92平方公尺，即系爭土地），上訴人分割取得之土地現登記為新北市○○區○○段○○○○○○號土地（面積223.67平方公尺），訴外人王怡仁分割取得之土地現登記為新北市○○區○○段○○○○○○號土地（面積92.69平方公尺）。上訴人現有之房屋坐落之基地為其所有876-5地號土地（見原審卷第11至23頁、第53至54頁）。
㈢系爭地上權於98年8月6日經新店地政以新店地政事務所登記
字號98年新登字第117330號收件，分割繼承為登記原因，登記權利人為上訴人（見原審卷第8至9頁、第51至52頁、第82至89頁，本院卷第28至38頁）。
㈣王怡仁前對上訴人提起確認地上權不存在事件，臺北地院以
102年度訴字第2430號判決確認上訴人對於王怡仁分割取得之如該判決附圖所示「876(1)」部分之地上權不存在，上訴人應將上開土地之地上物拆除，將土地返還予王怡仁，上訴人提起上訴，經本院以103年度上字第213號判決上訴駁回確定（下稱另案訴訟）。王怡仁於103年10月21日以買賣為登記原因，將分割取得之土地即同段876-2地號土地所有權移轉登記予被上訴人，被上訴人持該確定判決為執行名義，向臺北地院聲請強制執行，臺北地院以103年度司執字第000000號強制執行事件受理，並核發執行命令，上訴人於執行程序中拆除地上物即花圃與大門（見原審卷第11至30頁、第142至147頁）。
四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠系爭建物之基地坐落範圍是否存在系爭土地？系爭地上權是
否僅限於系爭建物基地坐落範圍之22.46坪？抑或包含系爭建物通行所需之7.54坪？⒈按地上權係以在他人土地上有建築物，或其他工作物為目的
而使用其土地之權，其以有建築物為目的者，並不禁止先設定地上權，然後在該地上進行建築，且地上權之範圍，不以建築物或其他工作物等本身占用之土地為限，其周圍之附屬地，如房屋之庭院，或屋後之空地等，如在設定之範圍內，不得謂無地上權之存在（最高法院48年台上字第928號判例要旨參照）。
⒉查系爭地上權於38年間聲請設定登記，有附系爭建物之建物
平面圖（見本院卷第101頁反面），經本院委請新店地政事務所將該建物平面圖套繪在地籍圖上，結果系爭建物大部分位於上訴人所有之同段876-5地號土地上，僅附圖二A部分所示面積2.59平方公尺位於系爭土地上，而A部分中有如附圖三所示B部分面積1.64平方公尺為兩造共用之水溝一半部分等情，此有本院勘驗筆錄及新店地政事務所複丈成果圖可證（見本院卷第143、146、146-1頁），足見系爭建物確實有部分坐落在系爭土地上。又系爭地上權設定之面積為99.17平方公尺，此有系爭土地之土地登記謄本可稽（見原審卷第41至43頁），換算後約30坪（99.17×0.3025＝29.9989），而據系爭地上權當初聲請設定登記時所附之建物平面圖顯示，系爭建物所坐落之面積為22.46坪（見本院卷第101頁反面），換算後約74.248平方公尺（22.46×3.3058＝74.248），確實較登記之面積短少24.922平方公尺、約7.54坪。上訴人雖辯稱該短少之部分即為附圖一所示A部分面積11.84公尺及同段876-2地號土地上如附圖虛線所示部分之系爭道路，係供系爭建物對外聯絡之通行道路，為其父親設定系爭地上權之範圍內等情，惟為被上訴人所否認。經查，觀前述聲請設定登記時所附之建物平面圖及位置圖、設定聲請書等文件（見本院卷第101頁至104頁，原審卷第52頁），並無關於系爭道路任何標示或記載，而道路屬於建築物以外之土地上其他工作物，建築物及其他工作物為地上權設定之目的，衡情若系爭地上權有設置系爭道路作為對外聯絡道路，理應會在該建物平面圖或位置圖或設定聲請書等聲請設定登記文件上加以標示，以明確系爭地上權之範圍，何況短少部分亦可能是系爭建物周圍環繞之空地，故即使設定面積較系爭建物多出7.54坪，亦不足以推認系爭地上權範圍包括系爭道路在內，至於系爭道路是否為既成道路及系爭道路是否向來為上訴人家人通行所使用，與系爭地上權是否包含系爭道路在內，並無必然之關係，仍應視當初系爭地上權聲請設定登記及准予登記之範圍而定。又另案訴訟之本院103年度上字第213號判決書第7頁雖有提及：「加計876地號土地之連外道路約7.54坪，則『申請』登記地上權面積為30坪，尚稱合理」（見原審卷第228頁），然其最終係認定系爭地上權之「登記」範圍即為系爭建物所在之22.46坪，亦為上訴人現在所有建屋之處，並非上訴人所主張之30坪（見原審卷第228頁）。
因此，上訴人既未能舉證證明系爭地上權登記之範圍包括系爭道路在內，其主張系爭地上權包含系爭建物通行所需之
7.54坪之系爭道路在內云云，即難採信。⒊次按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，
除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。」、「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。」，民法第789條第1項、第787條第1項分別定有明文。是縱使有如上訴人所稱其所有之同段876-5地號土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形存在，上訴人仍得依前揭民法規定行使權利，此究與地上權以有建築物或其他工作物為目的不同，上訴人以有通行之必要，即謂系爭地上權包含系爭道路在內，尚無可取，併此敘明。
㈡系爭地上權設定之原因是否消滅？被上訴人依民法第833條
之1規定，請求法院宣告終止系爭地上權，有無理由？⒈按民法物權編施行法第13條之1規定：「修正之民法第833條
之1規定，於民法物權編中華民國99年1月5日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之。」；又地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，亦為民法第833條之1所明定。究其立法理由係認：「地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權」。是舉凡未定期間之地上權，或地上權約定存續期間逾20年，或地上權成立之目的已不存在時，地上權之存續已難發揮其經濟效用，為兼顧土地所有人之利益，土地所有人均得依前開規定請求法院終止地上權。
⒉本件系爭地上權於38年間所聲請設定登記，係記載存續期間
為「不定」，地租「無料」之情，有土地登記謄本（見原審卷第41至43頁）、他項權利登記聲請書等在卷可憑（見本院卷第101至104頁）。是系爭地上權為不定期限之地上權，且係於民法第833條之1施行前設定，惟揆諸上開施行法規定，民法第833條之1規定於系爭地上權仍有適用餘地。本院審酌系爭建物大部分位於上訴人所有之同段876-5地號土地上，僅附圖二A部分所示面積2.59平方公尺位於系爭土地上，且新店地政事務所將系爭地上權設定目的由「以建築改良物為目的」更正為「（空白）」（見原審卷第123頁），聲請設定登記時僅檢附系爭建物之相關資料（見本院卷第101至104頁），而A部分中有如附圖三所示B部分面積1.64平方公尺為兩造共用之水溝一半部分，附圖二所示A部分除附圖三所示B部分外，均為被上訴人之建物所占用之情，有本院勘驗筆錄及新店地政事務所複丈成果圖可證（見本院卷第143、146、146-1頁），又被上訴人主張該整條水溝之中心為兩造土地交界處，該條水溝為兩造共同使用之情，亦為上訴人所不爭執（見本院卷第115頁反面、第116頁），是該條水溝所在土地兩造一人一半，互相同意對方使用自己之一半，而共同管理維護該水溝，即無再設置地上權之必要，何況民法第779條第1項規定：「土地所有人因使浸水之地乾涸，或排泄家用或其他用水，以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地。但應擇於鄰地損害最少之處所及方法為之。」及民法第780條規定：「土地所有人因使其土地之水通過，得使用鄰地所有人所設置之工作物。但應按其受益之程度，負擔該工作物設置及保存之費用。」，準此，關於家用排水於民法物權篇相鄰關係已有規定，實無須再為排水問題，而使面積僅1.64平方公尺之系爭土地之一小部分，仍存在系爭地上權之必要，且衡情系爭地上權之存在會減損系爭土地之價值，而系爭地上權又未定存續期間，且屬無償，更重要的是前共有土地已分割，系爭建物所在位置絕大部分已分歸上訴人所有，關於通行及排水問題，民法物權篇另有規範，系爭地上權已無何功用，讓系爭地上權繼續存在，對於被上訴人殊不公平，對上訴人實質利益亦非常微小，本院斟酌上情，認被上訴人請求依民法第833條之1規定宣告終止系爭地上權，應屬有據。
㈢被上訴人請求上訴人塗銷系爭地上權登記，有無理由？
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。是所有權人對於妨害其所有權者，得請求除去其妨害。被上訴人訴請終止系爭地上權，為有理由，應予准許，詳如前述，則系爭地上權登記即有妨害被上訴人對系爭土地之所有權，被上訴人自得訴請被上訴人塗銷地上權登記，是上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人塗銷系爭地上權登記，亦屬正當，為有理由。而本院既准許被上訴人以系爭地上權應予終止為由，塗銷系爭地上權登記，則被上訴人另以系爭建物為坐落在系爭土地為由，依民法第767條第1項中段規定，為同一聲明塗銷系爭地上權部分，即無庸再行審酌。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人塗銷系爭地上權登記，自屬正當，應予准許。從而，就上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另被上訴人追加依民法第833條之1規定，請求本院准予宣告終止系爭地上權，亦有理由，應予准許，爰判決如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為有理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 24 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 邱靜琪法 官 賴秀蘭正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 10 月 26 日
書記官 林淑貞