臺灣高等法院民事判決 106年度上易字第923號上 訴 人 黃仁憲訴訟代理人 王友正律師被 上 訴人 張詔丞上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年3月1日臺灣宜蘭地方法院103年度訴字第437號第一審判決提起上訴，本院於107年11月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付金錢之利息超過自民國一百零三年八月二十四日起算部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按民法第20條第1項之規定，依一定事實足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所（見最高法院97年度台抗字第118號裁判要旨參照）。查上訴人雖於民國100年3月1日將戶籍遷入「宜蘭縣○○鄉○○村○○路○段○○號」，此有個人戶籍資料可證（見原審卷第125頁），然上訴人並未住居於此處，此亦有宜蘭縣政府警察局羅東分局104年3月4日警羅偵字第1040004152號函及其檢附之訪查紀錄表可考（見原審卷第15、16頁），且址設新北市○○區○○路0段000○0號紫陽城餐飲有限公司（下稱紫陽城公司）於104年8月31日起停止營業（見本院卷第25、201頁），被上訴人於104年10月13日原審言詞辯論時亦自承上址所經營之「涮涮鍋店」已經頂讓予他人（見原審卷第82頁反面），是前開二址均非上訴人之住居所、營業所，原審判決於105年3月間寄送前開二址（見原審卷第
147、148頁），送達即非合法，上訴期間尚未起算，因此，上訴人於106年8月2日提起本件上訴（見本院卷第15頁），未逾20日之不變期間，合先敘明。
二、按「第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。」、「前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。」，民事訴訟法第451條第1項、第2項定有明文。查原審於104年8月31日以後之上訴人言詞辯論期日通知書均寄送前開二址，均非合法送達，上訴人亦皆未到庭，原審判決為一造辯論判決，乃程序上有重大瑕疵，惟兩造同意願由本院就本件為裁判（見本院卷第103、282頁），揆諸前揭規定，本院應自為判決。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：上訴人係紫陽城公司之股東，於101年2、3月間，上訴人就紫陽城公司之出資額為新臺幣（下同）40萬元，其餘股東尚包括訴外人江育豪出資額120萬元、訴外人李宜全出資額40萬元，紫陽城公司並在新北市○○區○○路0段000○0號經營「白帝城精緻涮涮鍋」餐飲店（下稱系爭火鍋店），而伊因經常至該店消費結識上訴人，上訴人向伊表示紫陽城公司價值300萬元，投資紫陽城公司每月可分配盈餘3、4萬元，並邀約伊以100萬元入股投資紫陽城公司，伊即於101年3月30日先交付10萬元現金予上訴人，再於101年4月9日將90萬元款項匯入上訴人指定之玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山商銀）帳號0000000000000號帳戶內。
詎上訴人明知兩造並未約定伊所投資100萬元之入股方式，係將上訴人出資額其中25萬元及李宜全出資額40萬元轉讓予伊之方式為之，竟基於行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯意，於101年4月9、10日間某日，委請不知情之訴外人即會計師沈靖軒製作日期為101年4月9日之紫陽城公司股東同意書，其內容記載：「本公司原股東黃仁憲出資額25萬元整由新股東張詔丞承受之。本公司原股東李宜全出資額40萬元整由新股東張詔丞承受之。…」等語，再由不知情之沈靖軒會計師事務所員工在該股東同意書上「全體股東」簽名欄偽造「張詔丞」之署名1枚，用以表示伊同意受讓上訴人之出資額25萬元及李宜全出資額40萬元之私文書後，由不知情之沈靖軒於101年4月10日持紫陽城公司之變更登記申請書、變更登記申請表及該偽造之股東同意書，向新北市政府申請辦理股東出資轉讓登記等事宜而行使之，使新北市政府不知情之承辦公務員誤認該同意書所載內容屬實，經形式審查後，將上開不實事項登載於職務上所掌公司登記文件之公文書上，並於101年4月12日以北府經登字第1015020975號函核准紫陽城公司股東出資轉讓登記案，足以生損害於主管機關對公司登記管理之正確性及伊前開投資利益。且紫陽公司價值不到300萬元，資本額登記只有200萬元，每個月虧損根本沒有盈餘可供分配，嗣因上訴人屢以虧損為由拒絕分配盈餘予伊，經伊調閱紫陽城公司之變更登記表，始知上情。而上訴人既以上開不法之行為，詐騙伊投資紫陽城公司，且擅自將伊投資款100萬元登記為65萬元，致伊受有上開100萬元之損害，上訴人自應予以賠償等語。爰依民法第184條第1項前段規定，求為命上訴人給付100萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（原審判命上訴人如數給付，上訴人聲明不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：兩造係朋友關係，被上訴人為系爭火鍋店之常客，因被上訴人認為系爭火鍋店生意不錯，有要加盟之意，但因資金不足且找不到合適開店之地點，故兩造約定由被上訴人以100萬元之價格向伊購買紫陽城公司3分之1股份，入股紫陽城公司。當時因伊與表哥即李宜全已將彼此白帝城滷味店的股份與系爭火鍋店的股份互換，故李宜全在紫陽城公司之股份（出資額）實際上已轉讓給伊，僅尚未作變更登記而已。是在伊收到被上訴人100萬後，就委託會計師作變更登記，將紫陽城公司的股份（出資額）3分之1，即自己出資額中之25萬元、李宜全出資額40萬元轉讓並登記予被上訴人，且紫陽城公司並非僅價值200萬元，需依紫陽城公司之收益狀狀等因素綜合考量，並無詐欺之情事。而被上訴人入股後即到系爭火鍋店工作，月薪3萬元，伊則繼續擔任店長工作月薪45,000元，斯時紫陽城公司雖有盈餘但並不多，甚至有時小有虧損，每年盈虧約略打平，故紫陽城公司決定暫時不分派股利給包括被上訴人在內之股份，後因石二鍋火鍋店開幕影響系爭火鍋店生意，故紫陽城公司便將系爭火鍋店結束營業，並辦理歇業。又公司為具有獨立法人格之法人，公司股東要請求股利分紅應向公司請求，並非向董事長請求，更非向轉讓股份之前手請求。故被上訴人欲請求分派股利，應向紫陽城公司請求，卻請求伊賠償投資損害，並無理由。另關於偽造文書部分，被上訴人並無受有損害等語，資為抗辯。並上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第148、149頁）㈠上訴人為原址設新北市○○區○○路0段000○0號紫陽城公
司之股東，於101年2、3月間上訴人就紫陽城公司之出資額為40萬元，其餘股東尚包括江育豪出資額120萬元、李宜全出資額40萬元，紫陽城公司並在上址經營「白帝城精緻涮涮鍋」餐飲店。
㈡被上訴人以投資紫陽城公司之意思，於101年3月30日先交付
10萬元現金予上訴人，再於101年4月9日以匯款方式將90萬元款項匯入上訴人指定之玉山商銀帳號0000000000000號帳戶。
㈢被上訴人對上訴人提出行使偽造私文書、使公務員登載不實
罪之刑事告訴，經臺灣臺北地方檢察署（下簡臺北地檢署）檢察官102年度偵字第21243號提起公訴，臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）103年度訴字第561號刑事判決判處有期徒刑4月，上訴人不服提起上訴，經本院104年度上訴字第2477號刑事判決改判處上訴人有期徒刑3月確定在案（下稱系爭刑案）。
四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠上訴人詐欺被上訴人投資紫陽城公司100萬元，應負侵權行為損害賠償責任：
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
，民法第184條第1項定有明文。又民事法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示（最高法院18年上字第371號判例要旨參照）。
⒉被上訴人主張上訴人向其表示投資紫陽城公司每月可分配盈
餘3、4萬元乙情，業據提出兩造於101年7、8月間對話之錄音譯文（「黃」指上訴人，「張」指被上訴人）：「黃：我真的覺得很不錯的情況，我可以給你這樣子的承諾，可
是我現在我說真的景氣這樣子，我不敢跟你打包票，我用原本的一百萬的股價把你吃回來，因為不是我不願意幫你做這個，只是這個風險我現在也擔不起，那我剛說的最壞情況你頂掉這樣子的情況。
張：我退掉？黃：頂掉，頂掉的這樣子的情況，假設…你去頂個一百你拿五
十回去，你懂我講的意思嗎？反正就是頂掉的價格你拿一半回去…張：以往你說前年跟大前年，你在做的時候夏天也是能夠賺到
分到3、4萬嗎？黃：不能分到3、4萬可以打平，我是說整年度下來每個月大概
都是，大概都有8～10萬的中間張：你說以往的夏天？黃：一年下來不是夏天啦，你看電費又…張：你說平均嗎？黃：對平均之後張：平均之後1～12月都有8～10萬的盈餘？黃：對阿張：然後今年變賠錢？黃：1.2.3不知道，因為那時候我已經重心都放在要拓點，因
為你也要拓點嘛，然後我們在11.2月才在討論這件事？張：對阿，所以後來變成投資這間店黃：然後我說真的我不知道景氣會在2012滑的這麼嚴重…，但
是以投資來講既然我以朋友的名義有跟你講店可以投資，我應該盡量把我們的風險，公司面臨賠錢的風險降到最低，然後把獲利空間拉到最高張：對阿，當初我就是相信你那一番話黃：那你沒有看我真的有在做，可是景氣這種東西不是我能控制的…」等語（見本院卷第219頁）。
而上訴人對前開錄音譯文之真正，並不爭執（見本院卷第258頁），是據上陳述，足見上訴人確實在被上訴人101年3月決定投資前，有向被上訴人陳稱紫陽城公司所經營之系爭火鍋店，在101年前之平均每月有8～10萬元的盈餘等語，致影響被上訴人為投資之決定。
⒊惟上訴人自承紫陽城公司每年結算時差不多都打平，故決定
暫時不分配紅利等語（見本院卷第271頁），且江育豪及李宜全自紫陽城公司98年10月26日設立登記起至101年4月12日將出資額登記予被上訴人時止，均為紫陽城公司股東，此有紫陽城公司自98年10月26日起至101年4月12日止之公司設立登記卡、變更登記事項凱及公司章程可憑（見原審卷第97至105頁），而江育豪及李宜全均於系爭刑案證稱沒有從系爭火鍋店拿到分紅等語（見原審卷第59頁，臺北地檢署102年度偵字第21243號卷第26頁），再從紫陽城公司營利事業所得稅結算申報書、分配盈餘表顯示，紫陽城公司從99年度至101年度之營業淨利分別為7,057元、46,138元、108,063元、98,003元，及分配盈餘總數分別為0元、5,351元、41,524元、97,257元（見本院卷第243至253、177、181頁），是紫陽城公司全年獲利甚少超過10萬元，故根本無上訴人所述101年前之平均每月有8～10萬元的盈餘之情事，而公司盈餘之多寡為投資人決定投資與否之主要考量重點，因此，上訴人向被上訴人謊稱紫陽城公司所經營之系爭火鍋店，在101年前之平均每月有8～10萬元的盈餘之不實資訊，致上訴人陷於錯誤而決定投資紫陽城公司100萬元，足認上訴人確實有為對被上訴人為詐欺行為。
⒋按檢察官不起訴處分，無拘束民事訴訟之效力，又刑事判決
所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時，本不受其拘束，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證，為與刑事判決相異之認定，不得謂為違法（最高法院41年台上字第1307號判例要旨參照）。查上訴人雖舉臺北地檢署檢察官102年度偵字第21243號起訴書理由認其不構成詐欺罪而不另為不起訴處分（見原審卷第31頁反面、第32頁），然該起訴書理由無拘束民事訴訟之效力，上訴人有為詐欺之侵權行為，已如前述，上訴人前開所辯，尚無可取。
⒌又上訴人自承被上訴人係以100萬元之價格向其購買紫陽城
公司3分之1股份（出資額）乙情（見本院卷第269頁），亦即紫陽城公司應至少有300萬元價值（100萬元÷1/3＝300萬元），惟紫陽城公司之登記資本總額為200萬元（見原審卷第103頁），由此可見上訴人確有向被上訴人表示紫陽城公司有300萬元之價值云云，然紫陽城公司每年結算時幾乎損益兩平，盈餘甚少，不分配股東紅利，已如前述，實難認紫陽城公司有高於登記資本總額200萬元之價值，而公司之市值亦為投資人決定投資與否所考量之重點，是上訴人向被上訴人誆稱紫陽城公司有300萬元之價值，亦有詐欺被上訴人之情事。況且依公司法第2條第1項第2款規定：「有限公司：由一人以上股東所組織，就其出資額為限，對公司負其責任之公司。」，是有限公司之出資額與股份有限公司之股份性質上不同，有限公司之出資額即直接表彰該出資額之價值，因此，上訴人將被上訴人之100萬元出資額，未經被上訴人同意，直接登記出資額僅65萬元，亦為不實。
⒍綜上，上訴人向被上訴人謊稱紫陽城公司價值300萬元，平
均每個月有8至10萬元之盈餘，致被上訴人陷於錯誤，而同意投資紫陽城公司100萬元，乃不法侵害被上訴人之意思決定自由之權利，因此，被上訴人依民法第184條第1項前段規定，請求上訴人應負侵權行為之損害賠償責任，自屬有據。㈡被上訴人得依民法第184條第1項前段規定請求上訴人賠償100萬元本息：
⒈查被上訴人因上訴人向其謊稱紫陽城公司價值及獲利能力，
致陷於錯誤而交付上訴人100萬元以投資紫陽城公司，否則被上訴人當不至於交付100萬元，況紫陽城公司幾乎損益兩平、獲利能力低且市值不高於登記資本額，並且已於104年8月31日辦理停業，系爭火鍋店亦已頂讓他人，均詳如前述，堪認被上訴人因上訴人之詐欺行為而受有出資額100萬元之損害。因此，被上訴人依民法第184條第1項前段規定，請求上訴人賠償100萬元，為有理由。
⒉按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。次按，寄存送達，自寄存之日起，經十日發生效力，民事訴訟法第138條第2項亦定有明文。
查本件起訴狀繕本於103年8月13日寄存於上訴人當時居所新北市○○區○○路0段000○0號所在之當地派出所，此有送達證書在卷可稽（見臺北地院103年度訴字第4396號卷第196頁之送達證書），依前揭民事訴訟法規定，經10日即於103年8月23日發生送達之效力（當時紫陽城公司尚未停業、系爭火鍋店亦尚未頂讓他人，上址仍為上訴人之居所），因此，被上訴人100萬元之金錢債權，併請求自起訴狀繕本送達翌日即103年8月24日起算之法定遲延利息，亦屬有據。原審認本件起訴狀繕本送達日期為103年8月13日，而判命上訴人給付自103年8月14日起算之法定遲延利息，逾自103年8月24日起算部分，自有違誤，不應准許。
五、綜上所述，被上訴人依民法第184條第1項前段之規定，請求上訴人給付100萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即103年8月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而，原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 107 年 12 月 4 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 林佑珊法 官 賴秀蘭正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 12 月 6 日
書記官 林淑貞