臺灣高等法院民事判決 106年度上易字第939號上訴人即附帶被上訴人 吳致鋒即采風室內設計工作室被上訴人即附帶上訴人 周崇高訴訟代理人 陳塘偉律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國106年6月22日臺灣新北地方法院105年度建字第77號第一審判決提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於107年6月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾捌萬伍仟捌佰陸拾肆元本息部分，及假執行之宣告，暨該訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人之上訴駁回。
第一審訴訟費用關於廢棄部分，由上訴人負擔。第二審訴訟費用關於上訴及附帶上訴部分，由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國104年7月20日簽訂工程承攬合約書（下稱系爭契約），由上訴人承攬裝修被上訴人坐落桃園市○○區○○街○○巷○號9樓房屋（下稱系爭房屋），雙方約定施工日期自104年7月20日起至同年10月15日止，原約定工程總價為新臺幣（下同）116萬元（未稅），之後兩造以口頭或通訊軟體LINE之對話就部分工程項目變更追加，追加工程款26萬5,600元（未稅），故上開工程總價為142萬5,600元，加計5%稅金為149萬6,880元（下稱系爭工程），被上訴人已陸續給付98萬6,000元，尚欠51萬880元未給付。因系爭工程變更追加，故施工期展延至104年10月23日止，上訴人完工後退場。爰依系爭契約第6條及第7條第2款之約定，請求被上訴人給付51萬880元。（原審判決被上訴人應給付上訴人18萬5,864元，及自上訴人聲請調解之聲請調解狀繕本送達被上訴人之翌日即104年11月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴。兩造就敗訴部分均聲明不服，分別提起上訴及附帶上訴）。並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人32萬5,016元，及自104年11月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢附帶上訴駁回。
二、被上訴人則以：兩造約定系爭工程於104年10月15日完工，然上訴人於系爭工程施作期間，多次發生工序混亂、施工調度不佳及反覆停工等情事，致未能如期完工。迄至104年10月26日為止，系爭工程未完成之工程達31項之多，被上訴人要求上訴人於104年10月30日完工並驗收，然上訴人擅自停工，被上訴人乃於104年10月30日以臺北信維郵局第3280號存證信函（下稱3280號存證信函）通知上訴人終止系爭契約，該存證信函於104年11月5日送達上訴人，已發生終止系爭契約之效力。又系爭房屋客觀上尚未達可供人居住程度，亦未曾辦理驗收，上訴人自無權請領尾款。再者，上訴人並未舉證證明系爭工程有追加工程，且上訴人亦未依系爭契約第7條第1款辦理增減工程事宜。此外，上訴人有逾期完工之情事，依系爭契約第10條第1項、民法第502條第1項規定，請求給付逾期罰款。又上訴人之施作有瑕疵經被上訴人另行雇工修繕，依民法第493條、第502條第1項、第227條第1項準用第226條、第227條第2項規定，請求償還修補費用。另上訴人就系爭工程有原應施作而未施作部分，依民法第179條、第494條第1項、第495條第1項規定，請求減少報酬及損害賠償。上開逾期罰款、償還修補費用、減少報酬及損害賠償，加計營業稅共計61萬3,501元，爰請求於該金額範圍內依法相互抵銷，並請求先審理抵銷逾期罰款等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。附帶上訴聲明：㈡原判決不利於附帶上訴人之部分廢棄。㈢上開廢棄部分，附帶被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、上訴人主張兩造於104年7月20日簽訂系爭契約，由其承攬裝修系爭房屋，雙方約定施工日期自104年7月20日起至同年10月15日止，原約定工程總價為116萬元（未稅），被上訴人已陸續給付98萬6,000元等情，業據其提出系爭契約為證【臺灣桃園地方法院105年度建字第15號卷（下稱桃園地院卷）第8至12頁】，被上訴人對此並不爭執，自堪信為真實。
四、上訴人復主張其於104年10月23日將系爭工程完工，爰依系爭契約第6條請求被上訴人給付尾款17萬4,000元等語，被上訴人則抗辯系爭工程尚未完工，且系爭房屋客觀上未達可供人居住程度，亦未曾辦理驗收，上訴人無權請領尾款等語。
經查：
㈠系爭契約第6條第5款約定：完工驗收時，甲方（即被上訴人
）須支付乙方（即上訴人）工程款之15%，計17萬4,000元（即尾款）。同契約第9條約定：全部工程完成後，乙方應即通知甲方驗收，甲方應於接到通知3日內協同前往驗收，不得拖延。如甲方超過通知後之10日仍未驗收時，視同驗收合格，並得將完工驗收款一併交付完成（桃園地院卷第9、10頁）。上訴人自陳系爭工程沒有辦理正式驗收，且系爭房屋鑰匙亦未交還被上訴人等情（本院卷第120頁）。系爭工程既未驗收，被上訴人給付尾款之期限尚未屆至，則上訴人不得依系爭契約第6條第5款約定請求給付尾款。
㈡再者，系爭契約第6條第4款約定：油漆完成時，甲方（即被
上訴人）須支付乙方（即上訴人）工程款之10%，計11萬6,000元（桃園地院卷第9頁）。參以兩造於104年10月24日之LINE對話內容，兩造仍在討論油漆部分何時完工驗收及付款等事宜，且上訴人於該次對話中亦陳明即使被上訴人不付油漆完成之款項，仍要進行後續工作等語（原審卷第226頁）。
顯見上訴人於104年10月23日退場時尚未將系爭工程完工，其自難依系爭契約第6條第5款約定請求被上訴人給付尾款。
㈢此外，依被上訴人提出上訴人於104年10月23日退場後所拍
攝之系爭房屋內部照片所示（本院卷第373至375頁），仍有電線外露、浴室門檻磁磚尚未黏貼固定等未完工之情形。又被上訴人於104年10月26日向上訴人提出金山街未完成項目共31項（桃園地院卷第15頁），並要求上訴人於104年10月30日完工及辦理驗收，上訴人並未如期辦理，被上訴人遂於104年10月30日向上訴人發函終止系爭契約，上訴人旋即於104年11月6日發函請求被上訴人允許其於104年11月10日至14日僱工進場施作，並表明於104年11月15日辦理驗收，有3280號存證信函及桃園府前1424號存證信函（下稱1424號存證信函）等件為證（桃園地院卷第13至18頁）。足認上訴人並未將被上訴人所列之上開金山街未完成項目於104年10月30日逐項與被上訴人確認均已修繕完成及辦理驗收。是上訴人主張其已於104年10月23日將系爭工程完工，與事實不符，應不可採。
㈣從而，上訴人於104年10月23日退場時既尚未將系爭工程完
工，且未與被上訴人辦理驗收，則上訴人不得依系爭契約第6條第5款約定，請求被上訴人給付尾款17萬4,000元。
五、上訴人另主張兩造曾以口頭或LINE之對話就部分工程項目變更追加，故被上訴人應給付追加工程款26萬5,600元等語。
為被上訴人所否認，並執前詞置辯。經查：
㈠系爭契約第7條第1款及第2款分別約定：本工程範圍經雙方
同意後得增減之，其增減部分如與本工程合約附件內容所訂項目相同時，則比照單價計算增減金額，如增減項目與本合約附件有所不同時，應由雙方議定其金額，由甲方（即被上訴人）簽認後施工，並以書面附入本合約內。（口頭告知和電話通知，均不算正式承諾）。增加工程價款於簽認3日內支付完成（桃園地院卷第10頁）。可知本件如有追加工程時，兩造須依約合意追加工程之項目及金額後，並以書面為之，上訴人始能就追加工程部分進行施工及請款。
㈡上訴人主張本件追加工程之項目及金額，暨各項請求有無理由，分述如下：
⒈書房隔間牆拆除重做，增加費用2萬6,600元部分：
證人即上訴人之設計助理陳宥汝於原審證稱：本件施工過程玄關與書房間的隔間牆有重新拆除施作，因為玄關櫃尺寸錯誤才有2次施工。第1次做玄關櫃時，木工打電話給我說尺寸有點怪，木工知道我們要掛衣服，木工表示設計圖的尺寸太淺，問我是否要改為正常掛衣服的尺寸，當時我在公司有詢問上訴人，是否要改為正常掛衣服的尺寸，上訴人表示就更改，所以才會衍生後續的更改。被上訴人不知道更改玄關櫃（原審卷第283、285頁）。足認書房隔間牆拆除重做並未經過兩造合意更改，而係由上訴人片面指示木工重新施作。至於證人即木工張淑梅於原審雖證稱：因為屋主（即被上訴人）覺得空間不夠大，原本設計圖的書房不夠大，屋主有詢問是否可以將原本做的隔間牆移出去一點等語（原審卷第287頁），然證人張淑梅亦證稱：現場施作都要根據上訴人交付的設計圖施工，除非有問題經過設計師與業主（即被上訴人）協調才做修改等語（原審卷第292頁）。由此可知，證人張淑梅不可能單憑被上訴人之要求，即逕予變更上訴人提供之設計圖原先規劃內容。又證人陳宥汝並未證述被上訴人曾向上訴人表示想要增加書房之空間，而詢問可否調整玄關櫃與書櫃之隔間牆所在位置乙節。故證人張淑梅證述被上訴人有詢問是否可以將原本做的隔間牆移出去一事並非書房隔間牆拆除重做之真正原因。且上訴人並未舉證證明兩造對於書房隔間牆拆除重做部分有合意增加工程款項。是上訴人主張被上訴人追加書房隔間牆拆除重做工程等語，應無可採，其請求該費用2萬6,600元，於法無據。
⒉書房內地板下方之下收納，增加費用6萬元部分：
證人即系爭工程之原設計師陳立緯（原名為陳冠霖）於原審證稱：（當初簽約時工程範圍有無包括書房的下收納，是否屬於追加工程？設計圖上是否可看出有包括書房下收納？）系爭工程估價單第8項其他工程之第4小項木地板加高兩抽就是包含書房的下收納，設計圖面上沒有書房的下收納等語（原審卷第276、280頁）。可知證人陳立緯就書房內地板下方之下收納已進行估價，且兩造於系爭工程施作期間之LINE對話中均未提及要追加書房內地板下方之下收納施作工程，故該部分應非屬於追加工程。至於證人張淑梅雖證稱：（書房隔間有無做下收納？）下收納原本的圖沒有，後來有更改等語（原審卷第287頁）。然證人張淑梅另證稱：書房下收納不在設計圖的範圍裡面，但不清楚上訴人有無要另外向被上訴人收費等語（原審卷第292頁）。自難認兩造有合意追加書房內地板下方之下收納施作工程。又上訴人並未舉證證明兩造已就前開下收納部分需增加之施工款項達成合意。是上訴人主張被上訴人合意追加書房內地板下方之下收納工程等語，應無可採，其請求該費用6萬元，為無理由。
⒊書房內書櫃加寬，增加費用1萬元部分：
依證人張淑梅於原審證稱：書房書櫃有改方向，所以尺寸不一樣，尺寸有變大等語（原審卷第294頁）。並參以系爭工程估價單第5項第4小項所載之書房開放式書櫃為3抽/3門（原審卷第36頁）。對照被上訴人提出之系爭房屋內書櫃現況照片所示，該書櫃為4門而無抽屜。足認上訴人主張書房內書櫃有加大等情，應屬可採。然上訴人自陳兩造對於該書櫃加大部分並未就追加金額達成共識（本院卷第437頁），且被上訴人抗辯修改後之書櫃並無抽屜，當時兩造係以抽屜節省之費用折抵書櫃加大所需費用等語，亦無不合常理之處。是上訴人既未能舉證證明兩造已就書櫃加大部分議定增加工程款之金額，並經被上訴人簽認，則上訴人依系爭契約第7條第1款約定請求被上訴人給付書房內書櫃加寬之費用1萬元，為無理由。
⒋電視牆修改，增加費用6,000元部分：
證人張淑梅於原審雖證稱：電視牆做好後，大理石放上去與現場尺寸不合，有將高出來的電視牆修掉一些等語（原審卷第288頁）。然依兩造於104年10月19日之LINE對話內容所示，被上訴人詢問：電視櫃尺寸是對的嗎？上訴人回應：基本上雙方都有錯。被上訴人再詢問：木工有照圖施工嗎？上訴人回應：有依現場做更改。被上訴人表示：圖面是上訴人給的，更改沒有收到通知。上訴人回應：沒通知有錯，但是這個更改反而好等語（原審卷第118頁）。顯見電視牆修改並非經兩造合意後施作。是上訴人請求被上訴人給付電視牆修改之費用6,000元，即屬無據。
⒌主臥室及次臥室衣櫃改為有桶身，增加費用12萬元部分：
證人陳立緯於原審證稱：系爭工程估價單之木做項目第11、
13 、16小項都有寫無桶身等語（原審卷第277頁），且證人張淑梅於原審證稱：當初原本是沒有桶身，後來有改，所以變成有桶身，是設計師陳立緯要求我改的（原審卷第290頁），故上訴人主張主臥室及次臥室衣櫃由系爭工程估價單之無桶身改為有桶身，應屬可採。惟證人陳立緯另證稱：當時上訴人說主臥、次臥的衣櫃都是有桶身，上訴人表示沒有關係，工程快就好，省工時就是賺，差不了多少，費用可能落差每尺價格約1/3等語（原審卷第280頁）。另依兩造於104年9月16日及同年月21日之LINE對話內容所示，因被上訴人要求在衣櫃內增加層板，上訴人則回應：原本無桶身就不會有層板，桶身我們有多做，層板部分增加費用你們算給師傅。衣櫃內加櫃我都自己自動加給你們了等語（原審卷第93、
94、96頁）。可知上訴人有意自行吸收主臥室及次臥室衣櫃改為有桶身之費用，且未通知被上訴人而與之合意追加。核與證人陳立緯之證述內容相符，即上訴人已同意自行吸收主臥室及次臥室衣櫃改為有桶身之費用。又上訴人亦未舉證證明兩造就上開衣櫃改為有桶身需增加之施工款項達成合意。是上訴人請求被上訴人給付主臥室及次臥室衣櫃改為有桶身之費用12萬元，即非有理。
⒍主臥房梳妝桌檯面加裝照明，增加費用3,000元部分：
證人陳立緯於原審證稱：（當初簽約時系爭契約範圍有無包括梳妝桌檯面照明？）圖面規劃時沒有做這個標記等語（原審卷第277頁）。參以兩造於104年9月22日之LINE對話記錄顯示，證人陳宥汝陳稱：主臥室梳妝台上櫃加燈細項-燈具400含安裝＋補回路1200＋獨立開關面板300＋木作補材料工資1500=3400，追加部分收3000等語。被上訴人則回應：沒關係，先做等語（原審卷第97頁、第175頁）。足認兩造間已就主臥房梳妝桌檯面加裝照明部分達成追加工程項目及金額之合意。且被上訴人於本院審理中亦陳稱主臥房梳妝桌檯面加裝照明費用3,000元屬於追加工程，並願意給付該筆費用等語（本院卷第361頁）。故上訴人請求被上訴人給付主臥房梳妝桌檯面加裝照明之費用3,000元，即屬有據。
⒎主臥室衣櫃內裝玻璃立鏡，增加費用8,000元部分：
證人陳立緯於原審證稱：（當初簽約時工程範圍有無包括主臥室衣櫃的穿衣鏡？）系爭工程估價單第8項其他工程之第7小項就包含穿衣鏡等語（原審卷第277頁）。可知證人陳立緯就主臥室衣櫃內裝玻璃立鏡已進行估價，此部分應非屬於追加工程。至於證人張淑梅雖證稱：原本設計圖面沒有主臥室衣櫃穿衣鏡等語（原審卷第294頁）。然依兩造104年10月14日之LINE對話記錄所示，被上訴人向上訴人表示要記得安裝主臥室全身鏡時，上訴人僅單純回應：「好」等語（原審卷第109頁），上訴人於當時並未如同主臥房梳妝桌檯面加裝照明工程立即向被上訴人表明主臥室衣櫃內裝玻璃立鏡不在系爭工程估價單範圍內而屬於追加工程，並提供相關追加工程款之報價供被上訴人確認。故單憑設計圖面漏未繪製主臥室衣櫃之穿衣鏡乙節尚不足以認定主臥室衣櫃內裝玻璃立鏡屬於追加工程。況且，上訴人並未舉證證明兩造就主臥室衣櫃內裝玻璃立鏡需增加之施工款項達成合意。是上訴人請求被上訴人給付主臥室衣櫃內裝玻璃立鏡之費用8,000元，亦非可採。
⒏衛浴天花板油漆及燈具安裝，增加費用1萬2,000元部分：
證人陳立緯於原審證稱：（衛浴天花板和燈具是否有允諾被上訴人此不收費？）基礎工程項目有重複計價的項目，其中系爭工程估價單第1項第3小項當時估價是全室兩間浴廁，後來只做1間廁所，所以當時有討論此費用要扣除給業主（即被上訴人），該估價單同項第8、9小項在總價部分沒有記載金額就是因為重複計價，當時有答應上開第3小項部分要折讓給被上訴人做主臥室天花板的燈，就是我們幫被上訴人做燈，該費用不計價，折讓費用就是拿來做主臥室的衛浴天花板及燈具等語（原審卷第277、281頁）。且上訴人於本院審理中自陳衛浴天花板油漆及燈具安裝部分確實有折讓等語（本院卷第85頁）。是上訴人請求被上訴人給付衛浴天花板油漆及燈具安裝之費用1萬2,000元，即屬無據。
⒐次臥室邊櫃改為有桶身，增加費用1萬2,000元部分：
依系爭工程之設計圖所示，次臥室邊櫃僅有左側板及上掀板，並無右側板及底板（原審卷第137頁），而該邊櫃完工照片則顯示已加作右側板及底板（原審卷第356至358頁），且證人張淑梅於原審證稱：（次臥邊櫃是否您施作，是否有桶身？）窗下櫃那時候好像是說要有桶身，不然沒有辦法上掀」等語（原審卷第294頁）。故上訴人主張次臥室邊櫃由系爭工程估價單之無桶身改為有桶身，應屬可採。惟證人張淑梅另證稱：兩造在現場討論修改為有桶身時，上訴人有當場問需要增加多少費用，但我不清楚被上訴人是否有同意等語（原審卷第293頁）。可知上訴人僅係向證人張淑梅詢問上述修改部分之施工費用，而未經兩造合意將該修改部分列入追加工程。又上訴人既未於證人張淑梅告知次臥室邊櫃改為有桶身需增加費用時，當場與被上訴人確認該部分為追加工程及追加工程款之金額，則難認兩造有合意次臥室邊櫃改為有桶身係屬於增加工程項目。佐以主臥室及次臥室衣櫃改為有桶身時，上訴人曾向證人陳立緯表示工程快就好，省工時就是賺，差不了多少等語（原審卷第280頁）。顯見上訴人為了達到原設計圖中次臥室邊櫃有上掀功能而有意自行吸收此部分費用。是上訴人請求被上訴人給付次臥室邊櫃改為有桶身之費用1萬2,000元，亦非有據。
⒑廚房之烤漆玻璃及木做外框修改，增加費用8,000元部分：
證人張淑梅於原審雖證稱：有施作廚房烤漆玻璃木做外框，因上訴人要求而修改外框規格，也有向上訴人請款等語（原審卷第290頁）。然依被上訴人提出之系爭房屋內廚房現況照片所示，該廚房之烤漆玻璃並無木做外框存在（原審卷第359至360頁），自難認證人張淑梅所證述其已施作及修改廚房烤漆玻璃木做外框完成等節屬實。又依兩造於104年10月22日之LINE對話記錄所示，被上訴人係陳稱：廚房玻璃烤漆修改費用多少？請修改在說等語（原審卷第124頁），顯見當時上訴人尚未完成廚房玻璃烤漆之修改，而上訴人事後並未通知被上訴人已將廚房玻璃烤漆依其指示修改完成，並經被上訴人確認該部分工程已完工。單憑上開LINE對話記錄並不足以認定上訴人有依兩造合意將廚房之烤漆玻璃及木做外框修改完成。況且，被上訴人亦未與上訴人議定該部分之增加工程款金額。是上訴人主張被上訴人應依兩造合意給付廚房之烤漆玻璃及木做外框修改之費用8,000元，亦非可採。
㈢綜上所述，上訴人僅與被上訴人就主臥房梳妝桌檯面加裝照
明之增加費用3,000元部分達成合意，其餘上訴人所述追加工程部分均與系爭契約第7條第1款約定之要件不合。故上訴人得請求被上訴人給付之追加工程款為3,000元。又依系爭契約第13條規定，上訴人得請求被上訴人給付系爭工程價款加計5%之營業稅，因上訴人僅施作至系爭契約第6條第4款之油漆完成階段，故上訴人至多可請求系爭契約第6條第1款至第4款之5%營業稅。另上訴人得請求被上訴人給付之追加工程款為3,000元，則被上訴人應給付系爭契約第6條第1款至第4款及追加工程款之5%營業稅合計為4萬9,450元【（986,000元＋3,000元）X5%=49,450元）。故上訴人依系爭契約第7條、第13條約定可向被上訴人請求之追加工程款及營業稅共計5萬2,450元。
六、被上訴人抗辯上訴人未依約於104年10月15日完工，依系爭契約第10條第1項約定，請求逾期罰款2萬4,360元。且上訴人未依系爭工程估價單第8項第5小項將系爭房屋之鋁門、窗以乾式施作方式進行更新，依民法第494條規定，請求減少報酬及返還該部分施工費用6萬7,710元。並請求先審理抵銷逾期罰款，再審理其他抵銷債權等語，為上訴人否認，並抗辯其已於104年10月23日完工，且被上訴人有同意展延工期等語。經查：
㈠系爭契約第4條約定：「施工期限：104年7月20日至104年10
月15日止，計61日工作天。但因不可抗拒之事變或其他不可歸責於乙方（即上訴人）之事故致工程進度受到影響時，經甲乙雙方（即被上訴人與上訴人）確認同意後，應照不能工作之實際天數延長工作期限」；同契約第10條第1項約定：
「逾期罰款：如工程未能按期完成，乙方應按日以工程總價1/1000償還甲方，本罰款得由甲方應付乙方之工程款中扣除之，乙方不得異議」（桃園地院卷第9、10頁）。本件上訴人依約應於104年10月15日完工，然上訴人於104年10月23日退場時系爭工程尚未完工，且未與被上訴人辦理驗收，已如前述。且依上訴人於104年11月6日寄予被上訴人之1424號存證信函所載，其預計於104年11月10日至14日僱工再度進場施作，並陳明於104年11月15日與被上訴人辦理驗收。可知上訴人於104年10月23日退場後至其於104年11月5日收受被上訴人寄發之3280號存證信函前仍未將系爭工程完工及辦理驗收完畢。上訴人復未舉證證明兩造已合意展延工期，則被上訴人請求上訴人給付104年10月16日起至同年11月5日止，共計21日之逾期罰款2萬4,360元（1,160,000元x1/1000x21日=24,360元），即屬有據。
㈡依證人陳立緯於原審證稱：乾式施工就是現有窗框不拆除，
重新製作較大的窗框把舊的窗框包覆在內，本件現場不是這樣施作等語（原審卷第278頁），為上訴人所不爭執，足見被上訴人辯稱上訴人未依系爭工程估價單第8項第5小項之約定內容施工，應屬可採。又被上訴人於104年10月26日以LINE對話方式通知上訴人修補金山街未完成項目（其中第10項為上訴人有無依系爭工程估價單第8項第5小項施工部分），被上訴人並要求上訴人於104年10月30日修補完成，有該次對話記錄及金山街未完成項目在卷可稽（原審卷第230頁、桃園地院卷第15頁），故被上訴人已定期通知上訴人修補上述瑕疵。且依3280號及1424號存證信函所載，可知上訴人並未於104年10月30日將上述瑕疵修補完成。又被上訴人已陸續給付上訴人系爭契約第6條第1款至第4款之工程款，其中系爭契約第6條第4款為油漆完成工程款，衡情系爭房屋之鋁門、窗更新工程完畢後始能進行油漆工程，顯見上訴人已受領被上訴人給付之工程款中包含系爭房屋之鋁門、窗更新施工費用在內。因上訴人並未依系爭工程估價單第8項第5小項完成系爭房屋之鋁門、窗更新工程，故被上訴人依民法第494條規定，請求減少報酬及返還該部分之施工費用6萬7,710元，應屬可採。
㈢按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方債務相抵銷；而抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條、第335條第1項分別定有明文。本件上訴人依系爭契約第7條、第13條約定可向被上訴人請求之追加工程款及營業稅共計5萬2,450元，已如前述。又被上訴人得請求上訴人給付逾期罰款2萬4,360元及返還系爭工程估價單第8項第5小項之施工費用6萬7,710元，因本件並無不能抵銷之事由，且被上訴人請求先審理抵銷逾期罰款，則逾期罰款2萬4,360元及返還上述施工費用中2萬8,090元部分，經依前揭規定抵銷後，上訴人已無依系爭契約向被上訴人請求給付款項之債權存在。
七、綜上所述，上訴人依系爭契約第6條及第7條第2款約定，請求被上訴人給付尾款、追加工程款及營業稅合計51萬880元，為無理由，其假執行之聲請亦失所附麗，均不能准許。原審就上訴人請求被上訴人給付32萬5,016元本息部分，為其敗訴之判決，核無違誤，上訴人上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又原審就上訴人請求被上訴人給付18萬5,864元本息部分，為其勝訴之判決，並依職權宣告假執行，尚有未洽，被上訴人附帶上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，上訴人之上訴為無理由，被上訴人之附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 24 日
民事第十一庭
審判長法 官 徐福晋
法 官 陳秀貞法 官 林哲賢正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 7 月 24 日
書記官 陳盈真