臺灣高等法院民事判決 106年度上更㈠字第1號上 訴 人 林均豐訴訟代理人 楊久弘律師複 代理人 吳宜珊律師被 上訴人 呂富美訴訟代理人 林秀蓉律師被 上訴人 林秀蓉
許瑞蓮上列 1人訴訟代理人 黃介南律師
洪偉修律師被 上訴人 新北市政府稅捐稽徵處法定代理人 黃育民訴訟代理人 張舒開
陳彥良黃致維上列當事人間請求確認買賣關係不存在等事件，上訴人對於中華民國103年10月8日臺灣臺北地方法院102年度訴字第4465號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，上訴人並為訴之追加，本院於民國106年7月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於㈠駁回上訴人後開第二項之訴部分；㈡駁回上訴人後開第三項備位之訴部分，及該部分假執行之聲請；㈢訴訟費用之裁判均廢棄。
二、確認上訴人與被上訴人呂富美間就新北市○○區○○段○○○○號土地所有權應有部分二分之一之買賣關係不存在。
三、被上訴人呂富美應於上訴人將新北市○○區○○段○○○地號土地所有權應有部分二分之一於民國一百零二年一月二十三日所為之移轉登記塗銷回復為被上訴人呂富美所有之同時，給付上訴人新臺幣肆佰貳拾參萬伍仟貳佰伍拾貳元。
四、其餘上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
五、第一審、第二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人呂富美負擔百分之七十二，餘由上訴人負擔。
六、本判決第三項所命給付，於上訴人以新臺幣壹佰肆拾貳萬元供擔保後得假執行。但被上訴人呂富美以新臺幣肆佰貳拾參萬伍仟貳佰伍拾貳元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面
一、按中央或地方機關，有當事人能力，民事訴訟法第40條第4項定有明文。又有單獨之組織規程、獨立編制及預算、信印獨立之行政機關，具有當事人能力（最高法院93年度台上字第74號判決意旨參照）。本件上訴人原以新北市政府稅捐稽徵處三重分處為被告，然經新北市政府稅捐稽徵處（下稱稅捐稽徵處）來函謂該分處未具單獨法定機關地位，應以其為當事人，有稅捐稽徵處民國（下同）106年 3月7日新北稅重三字第1063738048號函（見本院上更㈠卷第70頁）可稽，復經上訴人請求更正以稅捐稽徵處為對造（見本院上更㈠卷第82頁），應予准許。
二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人於原審主張臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以100年度司執字第48848號執行事件（下稱系爭執行事件）拍賣被上訴人呂富美（下稱呂富美）所有坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）所有權應有部分（下稱應有部分）2分之1，經伊於101年11月8日以新臺幣（下同）585萬元應買拍定，惟該買賣契約係屬無效，縱非無效，伊已撤銷應買之意思表示，買賣契約失其效力，爰依民法第179條規定，請求系爭執行事件之分配表所載之債權人即稅捐稽徵處、被上訴人許瑞蓮、林秀蓉（下各以姓名稱之，並與稅捐稽徵處、呂富美合稱為被上訴人）將受領之分配款依序各為176萬9,025元、406萬3,811元、1萬7,164元，返還予伊（見原審卷㈠第198頁）；嗣於本院更審程序中，上訴人主張因呂富美欠繳之地價稅15萬4,277元業已繳清，稅捐稽徵處已於103年5月5日將此部分受分配款項檢還新北地院，由新北地院以系爭執行事件再依序分配予林秀蓉、許瑞蓮457元、15萬3,820元，有新北地院收據、支出清單（見本院上更㈠卷第193至194頁）可稽，且為林秀蓉、許瑞蓮所不爭，故伊對稅捐稽徵處之請求減縮為161萬4,748元（計算式：1,769,025－154,277＝1,614,748），並請求林秀蓉、許瑞蓮應依序再給付457元、15萬3,820元等語（見本院上更㈠卷第200頁背面），經核上訴人所為上開聲明變更，僅係單純減縮及擴張應受判決事項之聲明，揆諸首開規定意旨，應予准許。
三、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1237號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件上訴人主張其與呂富美間就系爭土地應有部分2分之1之買賣契約無效，縱非無效，其已撤銷應買之意思表示，買賣契約失其效力，為被上訴人所否認，則上訴人與呂富美間就系爭土地應有部分2分之1究有無買賣關係存在並不明確，上訴人處於不安狀態，且得以提起本件確認之訴以除去之，應認上訴人提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
貳、實體方面：
一、本件上訴人在原審起訴主張：呂富美因積欠林秀蓉票款，林秀蓉聲請強制執行，經新北地院以系爭執行事件拍賣呂富美所有系爭土地應有部分2分之1，伊於101年11月 8日以585萬元應買拍定，已繳足全部價金，並於102年1月23日持新北地院核發之權利移轉證書辦畢所有權移轉登記。嗣伊查知系爭土地前已領得62蘆字第2025號建造執照、63蘆使字第2284號使用執照及64蘆使字第59號使用執照，為該執照所示建物之法定空地，依建築法第11條第3項、民法第799條第 5項及公寓大廈管理條例第4條第2項規定，不得單獨移轉所有權，伊與呂富美間因拍賣所成立之系爭土地應有部分2分之1買賣契約係以不能之給付為契約標的，依民法第246條規定，應屬無效。又伊繳納之拍賣價金，業經系爭執行事件以分配表依序分配予稅捐稽徵處、許瑞蓮、林秀蓉176萬9,025元、406萬3,811元、1萬7,164元，系爭土地應有部分2分之1之拍賣既屬無效，稅捐稽徵處、許瑞蓮、林秀蓉受領上開分配款即屬無法律上原因而受利益，應依民法第179條規定返還予伊。縱認買賣契約有效，因系爭土地已領有建築執照，不能再為建築使用，無市場交易價值，伊若知其情事，必不為應買之表示，伊已依民法第88條規定，以本件起訴狀為撤銷應買之意思表示，伊與呂富美間就系爭土地應有部分2分之1之買賣關係即不存在，呂富美因系爭執行事件所獲清償債務利益，欠缺法律上原因，依民法第179條規定，呂富美亦應返還伊所給付價金等語，並聲明：㈠確認上訴人與呂富美間就系爭土地應有部分2分之1之買賣關係不存在。㈡先位聲明：稅捐稽徵處、許瑞蓮、林秀蓉應依序給付上訴人176萬9,025元、406萬3,811元、1萬7,164元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。備位聲明：呂富美應給付上訴人585萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢就第2項聲明願供擔保，請准宣告假執行。上訴人嗣以稅捐稽徵處將分配款其中15萬4,277元檢還新北地院，新北地院以系爭執行事件依序再分配予許瑞蓮、林秀蓉15萬3,820元、457元，於本院更審程序中就先位聲明減縮及追加為：㈠稅捐稽徵處、許瑞蓮、林秀蓉應依序給付上訴人161萬4,748元、406萬3,811元、1萬7,164元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡許瑞蓮、林秀蓉應依序再給付上訴人15萬3,820元、457元，及自106年5月3日變更訴之聲明暨上訴理由㈤狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則分別以下列情詞，資為抗辯：㈠呂富美、林秀蓉部分
上訴人經由拍賣而與呂富美間就系爭土地應有部分2分之1成立買賣契約，系爭土地應有部分2分之1非不能辦理所有權移轉登記，自非以不能之給付為標的，買賣契約並非無效。上訴人前以同一事由，在系爭執行事件聲明異議，業經本院以102年度抗字第1185號裁定駁回異議確定在案。上訴人依法應自負系爭土地應有部分2分之1存有瑕疵之危險，不能事後以意思表示錯誤為由，撤銷應買之意思表示，縱有錯誤，係因上訴人疏未依拍賣公告查證系爭土地使用限制所致，上訴人顯有過失，亦不得撤銷應買之意思表示。林秀蓉係因法院拍賣程序而取得買賣價金，無不當得利可言。又如本院認呂富美應負買賣價金返還義務，上訴人支付買賣價金係以呂富美移轉登記系爭土地應有部分2分之1予上訴人為對價，兩者互有對待給付關係，則在上訴人將系爭土地應有部分2分之1塗銷登記回復為呂富美所有前，上訴人自不得向呂富美請求返還買賣價金等語。
㈡許瑞蓮部分
系爭執行事件之拍賣程序公告已記載一般交易上認為重要，足以左右應買意願之事項，符合強制執行法第81條第2項第1款及辦理強制執行事件應行注意事項第43條第2項規定，拍賣程序並無瑕疵，上訴人與呂富美間就系爭土地應有部分2分之1因拍賣而成立之買賣契約合法有效。縱認上開買賣關係不成立，因系爭土地應有部分2分之1之出賣人與買受人為呂富美與上訴人，基於債之相對性原則，應由其等自行處理，伊受領分配款係基於與呂富美間之債權債務關係，非無法律上原因，上訴人不得依不當得利規定請求伊返還分配款。
如認許瑞蓮負有返還分配款義務，則請求為同時履行之判決，即在上訴人將系爭土地應有部分2分之1塗銷登記回復為呂富美所有，並回復系爭執行事件所示許瑞蓮就系爭土地應有部分2分之1之抵押權登記之同時，許瑞蓮始負有返還分配款之義務等語。
㈢稅捐稽徵處部分
呂富美於90年間以夫妻贈與為原因，取得系爭土地應有部分2分之1，嗣新北地院拍賣上開土地而辦理所有權移轉登記予上訴人，土地增值稅核課並無錯誤，在未經地政機關辦理塗銷登記回復原所有人呂富美名義前，上訴人不得請求退還土地增值稅，且上訴人請求自103年2月21日起加計法定遲延利息，亦與稅捐稽徵法規定相牴觸等語。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，經發回前本院判決駁回上訴，上訴人不服，再提起上訴，經最高法院廢棄發回本院，上訴人並為訴之追加，上訴人於本院上訴及追加聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分廢棄。㈡確認上訴人與呂富美間就系爭土地應有部分2分之1之買賣關係不存在。㈢先位聲明：⒈原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄。⒉稅捐稽徵處、許瑞蓮、林秀蓉應依序給付上訴人161萬4,748元、406萬3,811元、1萬7,164元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒊許瑞蓮、林秀蓉應依序再給付上訴人15萬3,820元、457元，及均自變更訴之聲明暨上訴理由㈤狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒋就前2項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。
備位聲明：⒈原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄。⒉呂富美應給付上訴人585萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒊就前項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡關於請求金錢給付部分，如受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事實（見本院卷第61頁）：㈠系爭土地重測前為和尚洲溪墘段164-17地號土地，領有62蘆
建字第2025號建造執照、63蘆使字第2284號使用執照、64蘆使字第59號使用執照，系爭土地之部分計入上開執照之建築基地範圍內，屬上開執照應留設之法定空地。
㈡呂富美因積欠林秀蓉票款，林秀蓉聲請強制執行，經新北地
院以系爭執行事件拍賣呂富美所有系爭土地應有部分2分之1，上訴人於101年11月 8日以585萬元拍定，並已繳足全部價金，於102年1月23日持新北地院核發之權利移轉證書辦理所有權移轉登記完竣。
㈢依新北地院103年6月11日新北院清100司執蘭48848字第0366
75號函檢送之系爭執行事件分配表，系爭土地應有部分2分之1拍賣所得價金585萬元業已分配予稅捐稽徵處、許瑞蓮及林秀蓉，金額依序為176萬9,025元、406萬3,811元及1萬7,164元。嗣稅捐稽徵處將上開分配款其中15萬4,277元（地價稅）檢還新北地院，新北地院以系爭執行事件依序再分配予許瑞蓮、林秀蓉15萬3,820元、457元。
㈣上訴人前以系爭土地為法定空地，不得與建物脫離而為移轉
為由，聲請新北地院系爭執行事件撤銷前開拍賣程序，經新北地院以100年度司執字第48848號裁定撤銷該拍賣程序，林秀蓉就上開裁定聲明異議，經新北地院以102年度事聲字第207號裁定駁回異議，林秀蓉就該裁定提起抗告，經本院以102年度抗字第1185號裁定廢棄原裁定確定。
五、上訴人主張伊經由系爭執行事件之拍賣程序拍定呂富美所有系爭土地應有部分2分之1，嗣辦理所有權移轉登記後，始知悉系爭土地為法定空地，不得單獨移轉所有權，且系爭執行事件之拍賣公告未載明上情，致伊因錯誤而為應買之意思表示，伊已撤銷應買之意思表示，應由稅捐稽徵處、許瑞蓮及林秀蓉返還分配款，縱認拍定有效，呂富蓮亦應返還價金等情，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，茲查：
㈠上訴人與呂富美間就系爭土地拍賣所成立之買賣契約並非無效：
⒈按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效；但其不能
情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，民法第246條第1項定有明文。此所稱「不能之給付」者，係指自始客觀不能而言，亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意。經查，呂富美因積欠林秀蓉票款，林秀蓉聲請強制執行，經新北地院以系爭執行事件拍賣呂富美所有系爭土地應有部分2分之1，上訴人於101年11月8日以585萬元拍定，而與呂富美就系爭土地應有部分2分之1成立買賣契約，上訴人已繳足全部價金，並於102年1月23日持新北地院核發之權利移轉證書辦理所有權移轉登記完竣；又系爭土地重測前為和尚洲溪墘段164-17地號土地，領有62蘆建字第2025號建造執照、63蘆使字第2284號使用執照、64蘆使字第59號使用執照，系爭土地之部分計入上開執照之建築基地範圍內，屬上開執照應留設之法定空地等情，為兩造所不爭，並有新北市政府工務局於103年5月13日以北工建字第1030684404號函送之63蘆使字第2284號使用執照、64蘆使字第59號使用執照、申請書、竣工配置圖、彩印竣工配置圖說（見原審卷㈠第155至166頁）在卷可稽。
⒉按73年11月7日修正之建築法第11條規定：「本法所稱建
築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」，惟依系爭土地所領上開建造執照、使用執照所載建物係於62年間開工、63年間竣工，依當時所適用60年12月23日修正公布之建築法第11條規定：「本法所稱建築基地，為一宗土地，供建築物本身所占之地面及其所應保留之空地。前項空地之保留，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。」，亦即斯時尚無現行建築法第11條所定建築基地須合併為一宗、法定空地非依法令規定不得分割、移轉之限制，已難遽謂系爭土地於系爭執行事件拍定辦理所有權移轉登記時，應受現行建築法第11條第3項規定之限制。況系爭土地具有獨立地號，並未與其他建築基地合併為一宗，與現行建築法第11條規定建築基地業經合併為一宗之法定空地留設情形不同，而建築法73年間修正第11條規定，旨在合併建築基地為單一地號，並限制其分割轉售，以利建築管理，並非在干涉修法前未合併之各獨立地號建築基地之流通，此由該法條並未同時限制合併前屬於法定空地而具有獨立地號之建築基地之移轉，及法條僅授權內政部訂定分割辦法，未同時授權訂定關於合併前具有獨立地號之建築基地之移轉限制辦法等情，應可推知，則上訴人主張系爭土地於101年間系爭執行事件拍定時，應有現行建築法第11條第3項規定之適用，顯非可取。
⒊次按84年6月28日訂定之公寓大廈管理條例第4條第2項規
定：「專有部分不得與其所屬建築物共用部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉或設定負擔。」其立法意旨，乃為維持建築物區分所有權與基地共有權之一體化，避免法律關係趨於複雜。準此，已登記之區分所有建築物與其所屬基地所有權之權利人同一者，應受上開不得分離轉讓之限制，固不待言；惟若登記之區分所有建築物與其所屬基地所有權已非屬同一人者，區分所有建築物所有權人及所屬基地所有權人，各自得獨立處分其權利，則無從適用首開規定，限制區分所有建築物所有權人及基地共有人應併同轉讓其等房地權利之餘地（最高法院100年度台抗字第338號裁定意旨參照）。另98年7月23日修正施行之民法物權編第799條第5項規定：「（區分所有建築物）專有部分與其所屬之共有部分及其基地之權利，不得分離而為移轉或設定負擔。」，亦同前揭公寓大廈管理條例第4條第2項規定意旨，且民法物權編施行法第8之5條第2項復同時規定：「民法物權編修正施行前，區分所有建築物之專有部分與其所屬之共有部分及其基地之權利，已分屬不同一人所有或已分別設定負擔者，其物權之移轉或設定負擔，不受修正之民法第799條第5項規定之限制。」，可知限於區分所有建築物專有部分與所屬基地之權利已同屬一人，始有前開民法第799條第5項修正規定之適用。又建築基地為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地，則建築法所規定之法定空地是否不得與坐落其上之區分所有建築物專有部分分離而為移轉，亦應為同一之解釋，申言之，若公寓大廈管理條例第4條第2項訂定及民法第799條第5項規定修正時，法定空地與坐落同一建築基地上之區分所有建築物分屬不同人所有，該法定空地所有權之移轉即不受上開規定限制，自不待言。
⒋系爭土地雖為法定空地，然於現行建築法第11條規定修正
前已具有獨立地號，未與其他建築基地合併為一宗，且呂富美係以夫妻贈與為原因，由其配偶張和連於91年1月16日將系爭土地應有部分2分之1移轉登記予呂富美，有異動索引（見原審卷㈠第240頁）在卷可憑，張和連或呂富美均非同一建築基地上之區分所有建築物專有部分所有人乙節，復為上訴人所不爭，揆諸前開說明，系爭土地所有權之移轉自不受上開規定限制，此亦據新北市三重地政事務所於106年3月17日以新北重地登字第1064054298號函覆確認在案（見本院上更㈠卷第93頁），而參諸上訴人實際上已持新北法院核發之權利移轉證書辦理系爭土地應有部分2分之1移轉登記完竣，益徵系爭土地所有權移轉登記並不受上開規定限制，堪認上訴人與呂富美就系爭土地應有部分2分之1拍賣所成立之買賣契約，呂富美已完成給付而無給付不能之情事。是上訴人主張系爭土地依建築法第11條第3項、民法第799條第5項、公寓大廈管理條例第4條第2項之規定，不得單獨移轉所有權，上訴人與呂富美就系爭土地應有部分2分之1因拍賣所成立之買賣契約，係以不能之給付為標的，該買賣契約應屬無效云云，即非有據。
㈡上訴人就系爭土地應有部分2分之1所為應買之意思表示內容
錯誤，經上訴人撤銷後，上訴人與呂富美間就系爭土地應有部分2分之1之買賣契約自始無效：
⒈按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意
思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。當事人之資格或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤。民法第88條定有明文；而有關物之性質錯誤，本質上屬於動機錯誤，即表意人在其意思形成過程中，對於就其決定為某特定意思表示之物之性質，認識不正確，原不影響意思表示之效力，非在得撤銷之列，但如所涉物之性質係交易上認為重要者，依前開規定第 2項「其錯誤視為意思表示內容之錯誤」之規定，即得由表意人將其意思表示撤銷之（最高法院99年度台上字第678號判決參照），換言之，倘買受人對於買賣標的物之性質（用途與價值）發生誤認，而一般人若處於表意人地位，亦易為相同錯誤之意思表示，且該項物之性質在交易上確屬重要，表意人自得依民法第88條第 2項規定將此項錯誤之意思表示予以撤銷（最高法院82年度台上字第215號、105年度台上字第2080號判決均同此意旨）。
⒉查系爭土地領有62蘆建字第2025號建造執照、63蘆使字第
2284號使用執照、64蘆使字第59號使用執照，系爭土地之部分計入上開執照之建築基地範圍內，屬上開執照應留設之法定空地，依法不得重複供作建築基地使用乙節，已如前述，而系爭執行事件關於系爭土地應有部分2分之1之拍賣公告，記載系爭土地地目為「建」，使用情形為「本件土地經本院與轄區地政人員現場指界結果，係位於新北市○○區○○路○○巷○○弄○○號旁之土地，目前有他人做為日常停車使用，因僅係拍賣土地應有部分，拍定後不點交，土地共有人莊隆昌有優先承買權。本件土地經查係位於都市計畫『蘆洲都市計畫案（60年10月 5日）』區範圍內，土地使用分區為『住宅區』，詳細使用限制仍請應買人自行查明清楚。」（見原審卷㈠第39頁），可見系爭土地應有部分2分之1之拍賣公告雖記載系爭土地使用分區為住宅區，然並未將系爭土地一部為法定空地，日後不得重複供作建築基地使用乙節加以揭示。又參諸系爭執行事件曾將系爭土地應有部分2分之1送請鑑價，鑑價報告中全然未記載系爭土地屬法定空地，係以系爭土地坐落位置、鄰近公共設施、商業活動狀況、生活機能、對外交通，以及現況為空地且被附近住戶停車使用等情，採比較法，以類似標的新建大樓單價約每坪28至35萬元等情，評估系爭土地每坪33萬元，有新北地院103年4月25日新北院清100司執蘭48848字第026145號函送之鑑定報告（見原審卷㈠第117至147頁）可參，再佐以系爭土地登記謄本登記地目為「建」，系爭土地上並無建物標示，新北地院系爭執行事件亦依據上開鑑價報告核定第二次拍賣底價為520萬元等節，衡情上訴人實無從自拍賣公告、鑑價報告及土地登記公示內容，得知系爭土地一部有因屬法定空地，不得重複作為建築基地使用之瑕疵存在，是上訴人主張其就系爭土地屬法定空地，該性質為交易上重要者，系爭執行事件漏未記載，致伊誤認系爭土地為一般建築用地而出價應買，其意思表示內容錯誤，應屬可採。
⒊被上訴人固辯以系爭拍賣事件拍賣公告業已載明應買人應
自行查明系爭土地使用限制，上訴人未予查明，應有過失云云。然查，依新北市政府法定空地查核標準作業程序及法定空地證明書申請相關規定，限於土地所有權人及其委託人，始得申請法定空地證明書，而新北市政府工務局係依據建築套繪圖說及使用執照存根系統、地政資訊系統（土地登記謄本及建物登記謄本）查詢相關土地是否已登載建築執照號碼，再依載示之建照執照號碼調閱使用執照竣工圖說與現存地籍圖說，以資比對確認，而向新北市政府工務局申請調閱使用執照竣工圖說之申請人亦限於土地、建物所有權人或利害關係人，且以申請該建物所有權樓層範圍、公共空間或共有資料為原則，土地所有權人僅限於申請有關土地之相關資料等情，已據新北市政府工務局104年2月13日新北工建字第1040254998號函、新北市政府104年4月2日新北府工施字第1040560936號函覆（見本院上卷第91至96、121至123頁）在卷，亦即新北市政府工務局受理民眾申請法定空地證明書，抑或民眾申請調閱相關建物及土地使用執照竣工圖說以資比對確認法定空地，申請人均以土地、建物所有權人或利害關係人為限，不包括擬應買土地之人，上訴人實無從於應買系爭土地應有部分2分之1之前，事先經由新北市政府工局取得系爭土地法定空地證明書，或調閱系爭土地使用執照竣工圖說以查知系爭土地為法定空地。被上訴人復辯以：上訴人從事旅館行業，具相當社會經驗，可經由系爭土地使用現況、鄰近房屋等情形，查知系爭土地屬法定空地之情云云。然新北市政府工務局係依建築套繪圖說及使用執照存根系統、地政資訊系統查詢相關土地是否已登載建築執照號碼，再依載示之建照執照號碼調閱使用執照竣工圖說與現存地籍圖說比對確認，始能查明系爭土地是否屬法定空地，非由系爭土地使用現況即能推知，此觀諸系爭執行事件委託不動產估價師鑑定系爭土地應有部分2分之1價格，鑑價報告係將系爭土地比照同區段一般建築用地採取比較法評估價格，可徵縱然從事不動產鑑價專業之不動產估價師，亦無從僅由外觀或使用現況查知系爭土地是否為法定空地，遑論上訴人僅為從事旅館業之人，實無從經由系爭土地使用現況查知其為法定空地甚明，是被上訴人所辯上訴人應注意卻未注意查明系爭土地為法定空地，為有過失云云，尚不足取。
⒋查系爭土地之部分計入62蘆建字第2025號建造執照、63蘆
使字第2284號使用執照、64蘆使字第59號使用執照之建築基地範圍內，屬上開執照應留設之法定空地，雖非不能使用，但依法不得重複供作建築基地使用，已如前述，而眾所周知，建築用地於市場上價格不扉，顯然非無法重複供作建築使用之法定空地所能比擬，系爭土地是否屬法定空地在交易當屬重要，上訴人因誤認系爭土地為一般建築用地，且無從注意發見系爭土地屬不能重複供作建築基地使用之法定空地，錯誤而為應買系爭土地應有部分2分之1之意思表示，依首揭說明，自屬意思表示之內容有錯誤，且上訴人就此節並無過失，則被上訴人依民法第88條第 1項規定，以本件起訴狀（見原審卷㈠第 3頁）向呂富美為撤銷系爭土地應有部分2分之1之應買意思表示，經呂富美於102年11月1日收受在案（見原審卷㈠第18頁），難謂無據，從而，依民法第114條第1項規定，上訴人與呂富美間就系爭土地應有部分2分之1之買賣契約視為自始無效，是上訴人請求確認上訴人與呂富美間就系爭土地應有部分2分之1買賣關係不存在，應屬可取。
㈢上訴人僅得依民法第179條規定請求呂富美返還價金：
⒈查系爭土地並無不能單獨移轉所有權之情事，上訴人與呂
富美間就拍賣系爭土地應有部分2分之1所成立之買賣契約，無上訴人所指以不能之給付為契約標的之無效情事，該買賣契約已成立生效，於上訴人撤銷系爭土地應有部分2分之1應買之意思表示前，系爭執行事件依法將拍賣系爭土地應有部分2分之1所得價款分配予許瑞蓮、林秀蓉亦屬合法有據，上訴人事後向呂富美撤銷系爭土地應有部分2分之1應買之意思表示，雖使系爭買賣契約視為自始無效，但許瑞蓮、林秀蓉本於其等與呂富美間債權債務關係，受領清償而取得系爭土地應有部分2分之1拍賣之分配款，非無法律上之原因，且其等對於呂富美之債權即告消滅，許瑞蓮在系爭土地應有部分2分之1原設定之抵押權亦因拍賣而塗銷，此為上訴人所不爭執，是其等均無不當得利可言，上訴人先位依民法第179條規定，請求許瑞蓮、林秀蓉返還分配款，自屬無據。
⒉按經法院、行政執行處執行拍賣或交債權人承受之土地、
房屋及貨物，執行法院或行政執行處應於拍定或承受5日內，將拍定或承受價額通知當地主管稅捐稽徵機關，依法核課土地增值稅、地價稅、房屋稅及營業稅，並由執行法院或行政執行處代為扣繳；土地為有償移轉者，土地增值稅之納稅義務人為原所有權人，稅捐稽徵法第6條第3項、土地稅法第5條第1款分別定有明文。又按土地增值稅、拍賣土地之地價稅、拍賣房屋之房屋稅、拍賣或變賣貨物之營業稅，應依稅捐稽徵法第6條第3項扣繳，不適用強制執行法關於參與分配之規定，辦理強制執行事件應行注意事項第16點第4款亦定有明文。準此，執行法院依稅捐稽徵法第6條第3項、辦理強制執行事件應行注意事項第16點第4款規定扣繳土地增值稅、地價稅、房屋稅及營業稅稅額，為代扣性質，非屬參與分配之債權（最高法院102年度第4次民事庭會議決議參照），土地原以買賣為原因而為之所有權移轉登記，經債權人訴請法院民事判決確定其買賣關係不存在，應予塗銷，並已向地政機關辦理塗銷登記，回復為原所有權人名義者，其原已繳納之稅款，應予退還。法院拍賣土地之價款，已扣繳土地增值稅，有應退還之稅款時，該退稅款係屬拍賣所得價金之一部，應交由執行法院，亦據財政部91年6月4日台財稅字第0910453064號、93年12月14日台財稅字第09304562940號令明定在案（見本院上更㈠卷第221、207頁）。查新北地院以系爭執行事件拍賣系爭土地應有部分2分之1，經上訴人以585萬元拍定，並繳足全部價金，於102年1月23日持新北地院核發之權利移轉證書辦理所有權移轉登記完竣，新北地院乃自拍賣所得價金中，代為扣繳呂富美應負擔之土地增值稅161萬4,748元，分配予稅捐稽徵處，稅捐稽徵處係本於上開稅捐稽徵法、土地法之規定，受領分配款161萬4,748元，非無法律上原因，上訴人事後向呂富美撤銷系爭土地應有部分2分之1應買之意思表示，雖使買賣契約視為自始無效，但稅捐稽徵處僅於上訴人塗銷系爭土地應有部分2分之1移轉登記回復為呂富美所有時，始負有義務將原課徵之土地增值稅退還執行法院，稅捐稽徵處並無何不當得利可言，是上訴人先位依民法第179條規定，請求稅捐稽徵處返還分配款云云，亦非有據。
⒊又查，上訴人業已向呂富美撤銷系爭土地應有部分2分之1
應買之意思表示，上訴人與呂富美間就系爭土地應有部分2分之1之買賣契約視為自始無效，呂富美前以拍賣所得價金清償對於許瑞蓮、林秀蓉之債務，所享有債務消滅之法律上原因嗣後不存在，則上訴人備位依民法第179條規定，請求呂富美返還此部分所受利益423萬5,252元（計算式：許瑞蓮受分配款406萬3,811元＋許瑞蓮再受分配款15萬3,820元＋林秀蓉受分配款1萬7,164元＋林秀蓉再受分配款457元），應予准許。至稅捐稽徵處受領之土地增值稅161萬4,748元，俟上訴人塗銷系爭土地應有部分2分之1移轉登記回復為呂富美所有時，稅捐稽徵處即將上開課徵之土地增值稅退還執行法院，且上訴人與呂富美間就系爭土地應有部分2分之1之買賣契約視為自始無效，執行法院已無從將稅捐稽徵處退還之土地增值稅額再行分配予其他債權人，而應退還原繳納之上訴人，亦即呂富美就此部分並未受有利益，上訴人亦無因此受有損害，則上訴人請求呂富美返還此部分金額161萬4,748元，即非有據，應予駁回。
⒋按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付者，得
拒絕自己之給付，民法第264條第1項前段定有明文。雙務契約因無效或撤銷，當事人就其所受領之給付，係無法律上原因而受利益，致他人受損害，應依不當得利之規定負返還義務，即令一方主張回復原狀，惟雙方因而互負返還之債務，亦係基於同一因無效或經撤銷之契約而發生，互有對待給付之關係，自得類推適用民法第264條規定，認雙方就此得為同時履行之抗辯（最高法院89年台上字第594號、91年台上字第1991號判決意旨參照）。查上訴人已撤銷系爭土地應有部分2分之1之應買意思表示，該買賣契約視為自始無效，呂富美固應返還上訴人價金423萬5,252元，惟上訴人亦受有呂富美移轉登記系爭土地應有部分2分之1之給付，且無不能返還之情形，呂富美與上訴人間就系爭土地應有部分2分之1之買賣價金423萬5,252元及所有權互負返還之債務而具有對待給付之關係，依前開規定及說明，呂富美為同時履行之抗辯（見本院卷第201頁），請求其為給付之同時，上訴人應將系爭土地應有部分2分之1移轉登記予以塗銷回復為呂富美所有，自屬有據。⒌按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前
，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責（最高法院50年台上字第1550號判例意旨參照）。上訴人主張呂富美對其負有民法第179條返還不當得利債務，且遲延給付，應就不當得利金額423萬5,252元，加給自起訴狀繕本送達翌日即102年11月2日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息云云，惟呂富美已依法行使同時履行抗辯，揆諸上開判例意旨，呂富美免除遲延給付責任，上訴人請求呂富美給付法定遲延利息，即無理由，不應准許。
六、綜上所述，上訴人請求確認其與呂富美間就系爭土地應有部分2分之1之買賣關係不存在，為有理由；其依民法第179條規定，先位請求稅捐稽徵處、許瑞蓮及林秀蓉分別給付分配款161萬4,748元、406萬3,811元、1萬7,164元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，固無理由，然其備位請求呂富美返還不當得利423萬5,252萬元，為有理由，應予准許。惟應於上訴人將系爭土地應有部分2分之1塗銷登記回復為呂富美所有之同時，始得請求呂富美給付之。逾此部分之備位請求，則屬無據，應予駁回。從而，原審就上訴人請求確認其與呂富美間就系爭土地應有部分2分之1之買賣關係不存在，以及上開備位之訴應准許部分（關於請求呂富美返還不當得利423萬5,252元部分），為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄並改判如
主文第2、3項所示。上訴人及呂富美就本院上開所命金錢給付，分別陳明願供擔保，聲請為准、免假執行之宣告，經核並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原審就上開先位之訴（關於請求稅捐稽徵處、許瑞蓮、林秀蓉返還分配款部分）及備位之訴不應准許部分（關於請求呂富美返還不當得利逾423萬5,252元部分），判決上訴人敗訴，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又上訴人依民法第179條規定，就先位之訴追加請求許瑞蓮、林秀蓉應依序再給付上訴人各15萬3,820元、457元本息部分，亦屬無據，應予駁回。上訴人此部分追加之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第463條、第390條第2項、第392條第2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 18 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 鍾素鳳法 官 賴惠慈正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 106 年 7 月 18 日
書記官 洪秋帆附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。