臺灣高等法院民事判決 106年度上更㈠字第54號上 訴 人 楊許圓訴訟代理人 王冠瑋律師被上訴 人 黃芙玲訴訟代理人 柯勝義律師上列當事人間拆除增建物等事件，上訴人對於中華民國104年8月14日臺灣臺北地方法院102年度訴字第1332號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回， 本院於106年9月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外，關於命上訴人拆除坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地上門牌號○○區○○街○○○巷○○○弄五之一號五樓屋頂平台（頂層） 之如附圖一所示B部分五十二點九九平方公尺草坪及水池、 C部分零點五六平方公尺洗手台、及D部分一點五一平方公尺花圃並回復原狀部分， 暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱系爭土地）上之門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○○弄○○○號4樓、5樓建物（下稱系爭4樓、5樓建物），分別為伊及上訴人所有，其屋頂平台應為包含兩造在內之區分所有權人所共有。詎上訴人竟無權占有該屋頂平台，增建如附圖二編號A1所示建物及附圖一B、C、D所示草坪、水池、 洗手台及花圃 （各以A1、B、C、D建物稱之，合稱系爭增建物）。爰依民法第821條、第767條第1項規定， 請求上訴人將系爭增建物拆除並回復原狀（被上訴人於原審另請求拆除如附圖二編號A2屋頂突出物並回復原狀， 及返還如附圖一編號A、B、C、D所示屋頂平台予全體共有人部分， 業經最高法院駁回被上訴人之上訴確定，不在本件審理範圍）。
二、上訴人則以：系爭增建物所在之大樓於民國70年由訴外人萬達建設股份有限公司興建預售，而與建物買受人訂立預購房屋買賣契約書（下稱系爭契約），並於第4條第2項已約明屋頂突出物除公共使用部分外歸頂層所有人使用，故全體區分所有權人已就屋頂平台成立分管契約， 約定由頂樓即系爭5樓住戶即上訴人使用， 被上訴人嗣後取得系爭4樓建物所有權，仍應繼受該分管約定，其回復原狀請求權並已罹於消滅時效等語置辯。
三、原審判決為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明：
㈠原判決除確定部分外，關於不利於上訴人部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人於本院答辯聲明；上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷第122至123頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：
㈠訴外人侯書文前提供其所有之系爭土地，於70年間興建一雙
拼公寓，門牌號碼分別為臺北市○○街○○巷○○弄○○○號（下稱連雲棟）、臺北市○○街○○巷○○號（下稱臨沂棟）。系爭4樓、5樓均位於連雲棟。
㈡兩造均為連雲棟、臨沂棟公寓之區分所有權人，被上訴人於
96年向訴外人葉天政買受系爭4樓建物，並於96年6月22日辦畢所有權移轉登記；上訴人於71年2月5日辦畢第一次所有權登記取得系爭5樓建物所有權。 有土地謄本、建物謄本、建築改良物勘測成果表、異動索引、總登記資料在卷可按（原審卷第7至13、72至76、207至208、273至282、 284至289頁）。
㈢連雲棟屋頂平台上有如附圖一所示A部分建物（面積50.53平
方公尺）、B部分草坪、水池（面積52.99平方公尺）、 C部分洗手台（面積0.56平方公尺）、D部分花圃 （面積1.51平方公尺），經原審囑託臺北市建成地政事務所（下稱建成地政所）測量繪有土地複丈成果圖即附圖一；另經本院前審就A部分區分A1、 A2部分再囑託建成地政所測量繪製土地複丈成果圖即附圖二， 其中A1為原「A部分增建部分」、A2則為原「A部分登記屋頂突出物（樓梯間）、（水箱）部分」 ，有勘驗筆錄（原審卷第153至154、200至201頁、前審卷第81、87至88頁）、土地複丈成果圖二紙附卷可稽。又系爭增建建物現由上訴人占有使用。
五、被上訴人主張系爭增建物無權占用屋頂平台，應拆除並回復原狀；上訴人則否認無權占有，並以前詞置辯。本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定， 整理並協議簡化爭點後， 兩造同意就本院106年8月1日準備程序中， 兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷第124頁）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠上訴人抗辯全體區分所有權人已成立分管協議，將連雲棟之
屋頂平台歸由頂樓所有人管理使用，上訴人非無權占用，有無理由？⒈按建商與各承購戶約定公寓大廈共用部分由特定共有人使用
，而由各承購戶間成立分管協議者，倘未明白約定其使用方法，應參酌當時法令規定及該共用部分於分管契約成立時之使用情形，加以認定。 最高法院106年度台上字第1151號判決所為廢棄理由之法律上判斷，依民事訴訟法第478條第4項規定，本院應以之為判決基礎。
⒉查，連雲棟之屋頂平台，已由連雲棟、臨沂棟全體區分所有
權人同意由連雲棟區分所有權人決定如何使用，並經連雲棟各層建物所有人於買受之初成立分管協議，約定其屋頂平台歸由頂樓所有人管理使用，被上訴人就此可得而知，其繼受取得系爭4樓建物所有權後，仍應受該分管協議拘束。 則頂樓即系爭5樓建物所有權人之上訴人， 自得依分管約定之方法，使用系爭屋頂平台，上訴人無需返還頂樓平台部分，業經判決確定，即已具既判力與爭點效，足證分管協議有效存在，是以上訴人基於該分管協議，就屋頂平台如附圖一所示
A、B、C、D部分，有管理使用權限，參本院前審及上揭最高法院判決足考，兩造應受該分管認定之拘束。
⒊被上訴人辯稱無分管協議云云，惟，連雲棟各層建物所有人
於買受之初成立分管協議，認定如前，而本件係預售屋之買賣，有系爭契約足稽（原審卷第41至48頁）， 系爭5樓建物於71年2月間即登記為被上訴人所有， 斯時即有分管協議存在。被上訴人雖於96年6月22日取得系爭4樓建物之所有權（原審卷第11頁），然其前手葉天政為被上訴人之配偶，而被上訴人自認：「我從82年住到現在，我先生是從71年住到現在」等語（原審卷第64頁背面），被上訴人既於82年即居住於系爭4樓建物，又為前手葉天政之配偶， 且系爭增建物早已設置在屋頂平台上，通常可得而知分管之情事，自應受上開分管之拘束，被上訴人辯稱無分管協議，又稱不受分管拘束云云，洵非足取。然有疑義者，係A、B、C、D部分之平台上之系爭增建建物（不含A2建物），是否合於分管約定使用之方法為管理使用？㈡被上訴人請求拆除系爭增建物、回復原狀，有無理由？⒈如前所述，本件有分管協議存在，然分管倘未明白約定其使
用方法，應參酌當時法令規定及該共用部分於分管契約成立時之使用情形，加以認定。而上訴人辯稱：系爭增建物依台北市政府72年10月1日公告訂定 「拆除違章建築認定基準」（下稱違建拆除基準）第2條第4款規定，不在應依法拆除之列，且經建管處依現行台北市違章建築管理要點，以既存違建列管在案，並經建築師鑑定結構安全無虞，應不影響屋頂平台之功能及用途云云。 查，依違建拆除基準第2條規定，違章建築應依法拆除， 但第4款規定「…屋頂上搭建之構造物，簷高未超過2.5公尺， 面積小於每棟屋頂平台三分之一，且未大於三十平方公尺，並經建築師鑑定安全及無妨礙屋頂平台之防火逃生避難者。」不在此限（原審卷第293至294頁）， 參諸系爭4樓建物面積為169.85㎡（141.07㎡+28.78㎡，不含共有部分之面積，原審卷第11頁）、 系爭5樓建物面積134.71㎡（108㎡+6.23㎡+20.48㎡，不含共有部分面積，原審卷第13頁），足認部分A1建物於73年被查報違建時約30㎡（原審卷第290頁），面積小於屋頂平台1/3，而當時王萬生建築師鑑定頂樓增建物，認定對整棟建築物之結構安全無顧慮，亦不妨礙屋頂平台之防火逃生避難，有鑑定證明書可稽（下稱系爭證明書，原審卷第104頁）， 上訴人所辯要非無據。惟，於73年8月29日舉報違建時， A1建物有部分尚施工中，上訴人並不否認（本院卷第196頁）， 復有違建認定範圍圖可稽（原審卷第292頁）， 違建面積約30㎡（原審卷第290頁），依系爭證明書則為29.2㎡， 然目前該A1建物為44.99㎡，不但大於30㎡， 亦與王萬生建築師所稱之29.2㎡不符，據上訴人自稱於73年間自行增建和室，佛堂部分係建商給上訴人使用（本院卷第196頁）， 參酌上揭建築師係73年9月3日提出系爭證明書，應是上訴人為圖免拆之事後補正，堪認查報違章當時，如上訴人所述為真，已存之佛堂與上訴人自建之和室合計面積小於30㎡，而現在之A1建物則不止，顯見上訴人仍有續建致A1建物面積擴增，已逾交屋時即分管協議時之使用狀況；而A1建物為RC結構，有73年之系爭證明書及台北市政府建築管理處函（原審卷第291頁） 可據，並有現在之相片佐證（原審卷第166、267頁），室內有和室、浴室、佛堂及房間， 有勘驗筆錄（原審卷第184頁）及照片（原審卷第161至164頁）足徵，該RC結構之現存建物範圍，已與系爭證明書所言之內容不符，自難援引該73年間之系爭證明書為上訴人現況A1建物有利之認定，而A1建物亦大於前揭違建拆除基準規定之30㎡，與得不拆之規定不合，且室內有和室、浴室、佛堂及房間，互連相通，衛浴齊全，顯為居住型之自家使用，雖證人葉秀敏證稱交屋時屋頂有一房間交付頂樓屋主（原審卷第227頁背面至228頁），惟原貌、位置、大小已無可考，縱可區隔上訴人所述之佛堂係葉秀敏所稱交屋時之屋頂房間，然依現狀使用情形， 無論為73年8月期間之新違建或之前之房間或後續增建，均已結合為單一建物，室內分房分間融為一體，缺一不可，合而為一管理使用，已無再論新建或舊有之必要，整個A1建物合一對整棟建物言，已超出交屋時之分管約定。且該RC結構建物對於整棟建物之承重能力及抗震防漏功能，日久難謂毫無影響，是以現況使用情形依分管當時之情狀及違建拆除基準均未契合，自難認定上訴人就A1建物確依分管時之使用情形及當時法令為約定管理使用，自不符分管契約之管理使用方式，則被上訴人請求拆除A1建物並回復原狀，即無不合。
⒉被上訴人請求上訴人拆除A1建物並回復原狀，固屬有據，業
如前述，上訴人另辯稱被上訴人之請求權已罹於時效云云。按請求權，因十五年間不行使而消滅。 民法第125條前段定有明文。已登記不動產所有人之回復請求權， 無民法第125條消滅時效規定之適用 （司法院大法官釋字第107號解釋參照）。惟連雲棟、臨沂棟屋頂平台為大樓結構之一部分，而為大樓之構成部分，非獨立之物，已涵蓋於連雲棟、臨沂棟大樓已經辦理登記之000-000號建物內， 本件屋頂平台原無須另外辦理登記，顯然屋頂平台非屬未登記之不動產，被上訴人之請求權未罹於時效而消滅，上訴人上開辯解自無可取。
⒊關於附圖一B、C、D所示草坪、水池、洗手台及花圃， 無礙
觀瞻，亦無證據足以證實該等設施，對整棟建築物之結構安全足生顧慮，或已妨礙防火逃生避難，且花圃、草坪、水池為頂樓綠化及交屋時已存在，業經證人葉秀敏結證在卷（原審卷第227至228頁）， 既B、C、D之增建物，無證據顯示已逾分管之使用方式，則被上訴人請求上訴人拆除並回復原狀，自屬無據。至於違章建築之認定及拆除否，與私法有無分管權利無涉，附予說明。
六、綜上所述， 被上訴人依民法第821條、第767條第1項之規定， 請求上訴人將坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地上門牌號○○區○○街○○巷○○弄5之1號5樓屋頂平台 （頂層） 之如附圖二所示A1部分44.99平方公尺增建部分拆除並回復原狀部分，於法有據，應予准許，其逾此範圍之請求，於法無據，不應准許。原審命上訴人拆除回復原狀超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 20 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 許炎灶法 官 周祖民正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 106 年 9 月 20 日
書記官 劉文珠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。