臺灣高等法院民事判決 106年度上更㈠字第64號上 訴 人 張 春 杰
廖 予 湘廖 淑 慧廖 淑 玲廖 婉 妤廖 淑 真王張美女張 寳 蓮李 依 霖張 寶 霞共 同訴訟代理人 林 世 超律師被 上訴 人 林 春 美（即張正川之承當訴訟人）訴訟代理人 屠 啟 文 律師複 代理 人 曹 詩 羽 律師上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，上訴人對於中華民國
103 年6 月30日臺灣宜蘭地方法院102 年度訴字第56號第一審判決提起上訴，經最高法院發回，本院於107 年6 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人就附表編號三地上權辦理繼承登記、終止地上權、塗銷地上權登記、拆除磚牆及返還土地予被上訴人部分，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、查本件原告張正川（下稱張正川）於原審起訴請求上訴人就所有坐落宜蘭縣○○鎮○○○段○○○ ○號（下稱分割前400地號）土地上之如附表編號3 所示之不定期限地上權（下稱系爭地上權）辦理繼承登記後，塗銷該地上權登記，併拆除其上磚牆返還所占用土地，嗣因分割前400 地號土地業經張正川於民國（以下未另載年號者均同）105 年12月6 日分割為同段400 、400-1 、400-2 地號3 筆土地，而上訴人繼承之系爭地上權係轉載於同段400-1 地號（下稱400-1 地號）土地上，爰更正起訴聲明為：㈠上訴人張春杰、廖淑慧、廖淑玲、廖婉妤、廖予湘、廖淑真、王張美女、張寳蓮、李依霖、張寶霞（下合稱上訴人）應共同將坐落400-1 地號土地內，被繼承人張茂松於羅東地政事務所辦理之系爭地上權辦理繼承登記；㈡上訴人就系爭地上權准予終止；㈢上訴人應共同將上開地上權登記予以塗銷，並於完成塗銷地上權登記後，共同將坐落系爭400-1地號上如原判決附圖一（下稱附圖）編號B1、B2部分磚牆拆除，將土地返還予被上訴人（發回後本院卷〈下稱上更㈠卷〉一第228頁、卷二第36頁），核屬不變更訴訟標的而更正事實上陳述，合於民事訴訟法第
46 3條、第256條規定，上訴人對此亦表示無意見（上更㈠卷一第228頁），自應准許。
二、另按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法第254 條第1 項定有明文。查張正川復已將400-1 地號土地，於106 年12月7 日，以買賣為原因移轉登記予林春美（上更㈠卷一第387 頁），林春美經兩造同意後聲請代張正川承當訴訟（上更㈠卷一第422 、451 頁），合於上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：坐落400-1 地號土地為伊所有，原由訴外人張茂松設定系爭地上權，供其所有坐落分割前400 地號土地上房屋（當時門牌號碼○○○鎮○○街○○○ 號，下稱系爭房屋）使用，系爭房屋現已拆除，遺留如附圖編號B1、B2所示房屋拆除後之磚牆（下稱系爭磚牆），系爭地上權之目的已不存在。張茂松死亡後，其繼承人為上訴人及訴外人張陳阿好、張寶鳳，張陳阿好死亡後，由上訴人及張寶鳳繼承，張寶鳳死亡後，由上訴人張春杰、王張美女、張寳蓮、張寶霞繼承，而上訴人尚未就系爭地上權辦理繼承登記。爰依民法第833條之1、第759條、第767條第1項中段規定，請求終止系爭地上權，命上訴人辦理系爭地上權繼承登記後，塗銷該地上權登記，併拆除系爭磚牆返還所占用土地（被上訴人對原審共同被告張錦忠、張錦乾請求部分，經原審判決敗訴後，未提起上訴；被上訴人對原審共同被告張柏達、張維志、張維廷、張鈴翌、張游純美請求部分，經本院前審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴判決，兩造均未上訴，業已確定，不在本件審理範圍）。
二、上訴人則以：訴外人張有水、張炎坤、張阿火、張阿文、張火木、張萬（下合稱張有水等六人）為兄弟，於日據時期大正12年簽立鬮分合約（下稱大正鬮書），張有水依該鬮書分家，張炎坤以次五人仍同財共居，而於昭和18年3 月10日，張炎坤、張阿火（當時已歿）之配偶及子女、張阿文、張火木（當時已歿）之配偶及子女、張萬（下合稱張炎坤等五大房）書立鬮分合約證（下稱昭和鬮書），達成各房當時實際居住之建物由各居住之房取得，另建物所在之基地由立約之五大房均分之協議，昭和鬮書具有協議分割效力，依當時法律，張炎坤已取得其上建物所坐落基地之所有權，伊為張炎坤之繼承人，因繼承而取得分割後之現400-1 地號土地所有權。台灣光復後，五大房建物所在基地尚未依昭和鬮書約定辦理分割登記，為保障各房就世居之祖厝對該土地使用之權益，始為系爭地上權登記，系爭地上權有存在之必要。被上訴人本件請求為無理由等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人應就系爭地上權辦理繼承登記，並准予終止系爭地上權，及命上訴人塗銷系爭地上權登記，併拆除系爭磚牆返還所占用土地。上訴人不服提起上訴，聲明：
㈠原判決關於不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（上更㈠卷一第188、189、268、387頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：
㈠日據時期羅東郡羅東街歪子歪字頂一結（下稱頂一結）125
番（下稱125 番）土地原登記為訴外人張青所有，大正13年（即民國13年）4 月10日出售2 分之1 應有部分予張正川之父張阿文，另2 分之1 則因張青死亡而由訴外人張阿輝於昭和14年（民國28年）8 月5 日繼承取得（125 番於大正13年
4 月25日分割增加頂一結125-1 番，下稱125-1 番），嗣光復後35年7 月2 日辦理總登記時，改為宜蘭縣○○○○○街○○○段○○○○段000地號（下稱125地號）、同段125 -1地號（下稱125-1地號）土地，並均登記為張阿文、張阿輝共有（原審卷二第203、196、198、199、149頁，卷三第204頁）。
㈡張阿文於57年10月11日過世，張正川因繼承取得張阿文就12
5-1 地號土地之應有部分（125 地號部分不予論述），並於65年9 月14日為繼承登記。59年間農地重劃後，上開125 -1地號改為仁愛段181 地號，於68年3 月1 日分割成181 及181-3 地號2 筆土地，由張正川取得181 地號土地，張阿輝取得181-3 地號土地，系爭地上權登記則轉載於分割後張正川取得之181 地號土地，181 地號土地於68年5 月18日再分割增加181-12至181-15地號等4 筆土地，該4 筆土地於70年間由張正川與建商合建房屋出售他人，181 地號土地於101 年11月1 日再次整編為仁愛二段400 地號（即分割前400 地號土地）（原審卷二第188 、195 、209 至211 、212 至213頁，原審卷一第8 至9 頁）。
㈢日據時期頂一結126 番土地，於大正5 年間合併於頂一結12
5 番（以下日據時期稱125 番，光復後稱125 地號）土地（原審卷二第195 、238 、200-204 頁）。㈣125-1 地號土地於39年2 月1 日，由設定義務人張阿文、張
阿輝，設定系爭地上權。125-1 地號土地經重劃、整編、分割後，系爭地上權轉載登記於分割前張正川單獨所有之400地號土地。又張茂松為張炎坤之繼承人，張茂松於80年4 月
5 日死亡，上訴人為其繼承人，系爭地上權尚未辦理繼承登記（如附表編號3 所示）（原審卷一第24至29、9 、65至77頁）。
㈤昭和18年（民國32年）3 月10日，上訴人與張正川之父祖輩
二房張炎坤、三房張阿火（當時已歿）之配偶及子女、四房張阿文、五房張火木（當時已歿）之配偶及子女、六房張萬，簽立鬮分合約證（原審卷一第149 至162-1 頁）。另大正12年上訴人與張正川之父祖輩六大房亦有簽立「鬮分合約字」（原審卷三第7 至10頁）。
㈥二房張茂松（即上訴人之被繼承人）於38年11月20日將自身
所有坐落125-1 地號土地（房屋贈與證書關於房屋之標示載為羅東鎮歪子歪頂一結126 號，因126 地號（126 番）土地於大正5 年間即已併入125 地號（125 番）土地，是上開記載應是125-1 地號之誤載）上21坪、18坪及15坪之木造自有房屋分別贈與予三房張阿榮（即張錦忠等2 人之被繼承人）、六房張萬（即張柏達及張維志等4 人之被繼承人），與五房張旺欉等人，並與渠等分別於38年、39年間於125-1 地號土地設定地上權等情，有土地登記簿謄本、宜蘭縣羅東地政事務所（下稱羅東地政所）102 年2 月25日羅地登記字第1020001822號函及103 年5 月15日羅地登字第1030004860號函檢送之地上權設定資料存卷可查（原審卷㈠第15-37 頁；原審卷㈢第204 、216-217 、229-237 頁，現登記情形如附表）。
㈦上訴人於分割前400 地號土地上已無建物坐落，僅遺有如附
圖編號B1、B2所示房屋拆除後之磚牆（原審卷一第253 至25
4 頁）。㈧分割前400 地號土地業經張正川於105 年12月6 日分割為同
段400 、400-1 、400-2 地號三筆土地，而上訴人繼承之系爭地上權部分係轉載於400-1 地號土地上；張正川復於106年12月7 日，以買賣為原因，移轉400-1 地號土地予被上訴人林春美（上更㈠卷一第387 頁）。
五、被上訴人主張系爭地上權之目的已不存在，請求終止地上權，及命上訴人辦理系爭地上權繼承登記後，塗銷該地上權登記，並拆除系爭磚牆返還所占用土地；上訴人則否認，並以前詞置辯。本件經依民事訴訟法第463 條準用同法第270 條之1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院106 年8 月24日準備程序中，協議簡化之爭點為辯論範圍（上更㈠卷一第189 頁）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠昭和鬮書之法律性質為何？上訴人是否得據以對抗被上訴人
行使400-1地號土地所有權？⒈按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。民
法第759條之1第1項定有明文。此登記之推定力，乃登記名義人除不得援以對抗真正權利人外，得對其他任何人主張之（最高法院103 年度台上字第323 號判決參照）。本件被上訴人主張400-1 地號土地原為張正川所有，嗣於106 年12月
7 日由被上訴人以買賣為原因登記取得所有權，業據其提出土地登記謄本為證（見原審卷㈠第8-9 頁、上更㈠卷一第38
7 頁），上訴人亦不否認該土地現登記為被上訴人所有，則除上訴人為真正權利人外，被上訴人自得對上訴人主張權利，而上訴人抗辯其始為真正權利人，自應就其抗辯之事實負舉證責任。
⒉上訴人抗辯依日據時期之法律，其等之先祖於簽立昭和鬮書
時，即已各取得該鬮書所載家屋及建物敷地所有權，其等非僅是系爭地上權人，且是系爭土地分別共有人（上更㈠卷一第373 、489 頁），嗣改稱其等取得特定部分即400-1 地號土地之單獨所有權（上更㈠卷一第512 頁）等語。經查：
⑴按臺灣在日據時期關於不動產物權變動所適用之法律，大致
可分為三個階段。第一階段自西元1895年（明治28年）5 月
8 日起至西元1905年（明治38年）6 月30日止係適用臺灣之「舊慣」，依當事人意思表示之合意而發生效力（即採意思主義）。第二階段自西元1905年7 月1 日起至西元1922年（大正11年）12月31日止，因台灣土地登記規則之施行，就已登錄於土地台帳之土地，其業主權（相當於所有權）、典權、胎權（相當於抵押權）、贌耕權（以耕作等農業為目的之土地借貸）之變動須登記始生效力（即採登記要件主義），第三階段自西元1923年（大正12年）1 月1 日起至西元1945年12月24日臺灣光復時止，因日本民法全面施行於臺灣，不動產物權之變動遂均採意思主義（謝在全著，民法物權論上，103 年9 月修訂6 版，第69頁，本院卷二第39頁）。是於日據時期有關不動產法律行為之效力，自應適用行為當時所施行之法令或習慣。
⑵大正12年上訴人與張正川之父祖輩六大房有簽立「鬮分合約
字」（原審卷三第7 至10頁），惟二至六房未實際分家而仍同財共居，迄至昭和18年（民國32年）3 月10日，二房張炎坤、三房張阿火（當時已歿）之配偶及子女、四房張阿文、五房張火木（當時已歿）之配偶及子女、六房張萬，復簽立「鬮分合約證」即昭和鬮書，於第4 條約定「批明家屋分配按照現在各人居住份額各人執掌，家需物件亦已公平配搭清楚日后各無異言」，並於鬮分書立會人之後載明「現在建物敷地要作五大房均分，日後要過名登記之事，國民貯金及數獎勵金亦作五大房均分」，業據原審同案被告張柏達提出被上訴人不爭執真正之昭和鬮書為證（原審卷㈠第149至162-1頁，不爭執事項㈤）。而台灣在日據時期，以鬮分方式分析家產，意在消滅共有關係，應具協議分割效力，依當時日本民法第176條規定，物權之取得於雙方當事人意思表示一致時，即生物權移轉之效力，不以登記為生效要件。故鬮分之當事人於鬮分有效分割完畢時，各就其應得部分已成為單獨所有人（最高法院98年台上字第2332號判決參照），故昭和鬮書之法律性質應解為共有物分割協議契約。昭和18年時應適用日本民法第176條規定之意思主義，故上開五大房於簽立昭和鬮書時，即已各自取得該「鬮分合約證」所載家屋及建物敷地之所有權。惟上訴人抗辯昭和鬮書前揭「建物敷地要作五大房均分」約定之「建物敷地」，即指光復後之125-1地號土地，上訴人為重劃、分割後之現400-1地號土地所有權人或共有人，既為被上訴人否認，上訴人究否為該土地真正權利人，依首揭說明，上訴人就此仍有續為舉證之責。⑶查，昭和鬮書開宗明義記載「大正拾貳年六月貳拾貳日我等
曾有…鬮書。但其後互相協議不忍分居各愿再為合作經營至今，因家族逐漸增加，事務繁雜，此番各房同意相商，愿自此分家各自處理，爰將各房鬮分條件記明於左：……」（原審卷一第150 頁），另參大正鬮書所載，首稱「仝立鬮分合約字人兄弟張有水、張焰坤、張阿火、張阿文、張阿萬、張焰木等，…謹遵母命邀請公親到家將元來先父遺下土地并受伯父受贈之土地等按為六大房均分，將其土地之座落地段分鬮…」（原審卷三第7 頁背面），是上訴人辯稱大房於簽立大正鬮書後，已依該內容分配取得土地，而其餘二至六房分得之土地仍保持共有，直到昭和鬮書才就扣除大房已分走部分，由二至六房分配如昭和鬮書所載內容（上更㈠卷一第488頁），應屬有據。
⑷大正鬮書第貳條之後記載張阿火等六房各自分得之土地地號
、地目、面積，再於立鬮分合約字人、公親人、立會人及代書人簽章欄之後，追加二項約定：「、批明歪子歪頂一結百貳拾六之厝地及家屋物件上貳房均分下六房各得壹分此…。」（原審卷㈢第7-10頁背面），將126 番載為六房各分得之「厝地」，惟126 番地於明治41年即登記為大正鬮書立鬮分合約字人張阿火等兄弟之伯父張青所有，並早於大正5 年即已併入亦為張青所有之125 番地（見不爭執事項㈢），上訴人辯稱大正鬮書所載之厝地地號係屬誤載等語，即非無憑。
⑸又125 番地於大正13年（民國13年）4 月25日分割出125-1
番，地目變更為建物敷地，並以買賣為原因移轉持分2分之1予被上訴人之父張阿文，另張青就該土地之持分2分之1，則由張阿輝於昭和14年間繼承，如不爭執事項㈠所述〔原審卷㈢第204頁羅東地政所103年5月15日羅地登字第1030004860號函說明欄所載，125-1地號（按應為125-1番）土地於日據時期大正5年間分割自於同段125地號（按應為125番）土地，因顯與卷附土地登記簿謄本記載不符，容有誤會，附此敘明〕，可知126番併入125番後，分割增加之125-1番土地變更地目為建物敷地；另參以125地號土地，依35年7月2日總登記，地目為田，所有權人為張阿文等3人，於42年5月29日因政府實施耕者有其田政策而徵收二分之一，另二分之一保留地由張阿洲保留（三審卷第50、51頁），因是田地，且與後述光復後因為辦理建物登記而為之地上權登記無涉，應非大正鬮書所稱之厝地。則核以大正鬮書所載：「批明歪子歪頂一結百貳拾六之厝地及家屋物件上貳房均分下六房各得壹分此…。」（原審卷三第9頁正背面、第10頁背面），上訴人所稱分割後增加之125-1番（即光復後125-1地號）土地即該鬮書所載之厝地，亦非無稽。
⑹昭和鬮書固未記載所稱之「建物敷地」究為何地，惟既大正
鬮書所載之厝地應是指125-1 番（即光復後125-1 地號）土地，而昭和鬮書乃二至五房重新書立之共有物分割協議，且依下列事證可認昭和鬮書所稱之「建物敷地」即125-1 番土地：
①昭和年間住所為「臺北州羅東郡羅東街歪子歪字頂一結百二
十六番地」之戶籍謄本記載，昭和3 年5 月1 日分戶，戶長為張炎坤，弟張阿火、張阿文、張火木、張萬，記事欄記載張阿火於昭和14年3 月10日死亡、張火木於昭和16年9 月5日死亡，張阿文、張萬於昭和18年3 月15日分家（原審卷二第162 至164 頁），而分家後，除張炎坤、張阿火及張木火等分別先後死亡外，（四房）張阿文與（六房）張萬分家後仍設籍於126 番地，亦有宜蘭縣羅東鎮戶政事務所函文可稽（上更㈠卷一第509 頁），且被上訴人亦不爭執該昭和年間之戶籍謄本所載「臺北州羅東郡羅東街歪子歪字頂一結百二十六番地」即為光復後125-1 地號土地（上更㈠卷一第471頁）；②上訴人抗辯張正川之父張阿文所有建物亦在125- 1地號土地
（上字卷一第173頁），雖為被上訴人否認（上更㈠卷一第471頁）。惟查：35年7月2日收件辦理系爭125-1地號土地登記時，張阿文地址記載為○○○鎮○○里○○街○○○號」（原審卷二第149頁），張阿文於38年11月21日聲請建築改良物申報，其建物門牌號碼為○○○鎮○○里○○街○○○號」，坐落土地為系爭125-1地號，申請建築日期為12年（原審卷二第150頁），可認張阿文所有建物亦在125- 1地號土地無誤；另張正川於原審自承張炎坤於大正12年在125-1地號土地興建17坪、31.25坪及21坪木造建物等情（原審卷二第262頁）；③被上訴人雖否認昭和鬮書立會人之後所稱之「建物敷地」應
是指光復後之125-1 地號土地，並稱昭和鬮書上之建物敷地亦可能為五房張火木之子張旺欉名下之仁愛段184 地號（重劃前：歪子歪段頂一結小段132-2 地號）土地，張正川印象中該筆土地上亦建有房屋，張正川自小即居住於該筆土地上之房屋內云云（原審卷二第262 頁背面、第264 頁）。惟經原審依張正川所請函詢結果，該土地查無日治時期不動產及總登記時期房屋資料（原審卷二第265 、274 頁），是依現存資料無從認定昭和鬮書上之建物敷地指他筆土地。
④綜上，立昭和鬮書前後，二至六房既均居住於光復後125- 1
地號土地，甚且於光復後就該125- 1地號以大正12年間興建之建物辦理地上權登記，張阿文則辦理建物登記，復查無其他土地係該鬮書所稱之「建物敷地」，則應認立會人之後所稱之「建物敷地」應是指當時之125-1 番（即光復後125-1地號）土地無訛。
⑺又「物權之設定、移轉，依當時臺灣所適用之法律，僅須當
事人之意思表示即生效力，所有權取得人雖未為所有權取得之登記，亦可為取得所有權之主張。」有最高法院41年度台上字第386 號判例可參。臺灣光復後，政府辦理之土地總登記，其目的在整理地籍，僅為地政機關清查土地之一種程序，非屬物權設定登記（同院82年度台上字第3167號判決參照），是臺灣在日據時期，依當時有效之法律，物權之設定及移轉，僅因當事人雙方意思表示一致，即生物權設定或移轉之效力時，並不以登記為生效要件。至於台灣光復後，仍依據日據時期之土地登記簿不符真實情形之登記，亦不影響日據時期已發生之物權得喪變更之效力（同院85年度台上字第2466號判決參照）。雖125-1 地號土地於光復後，由羅東地政所以35年7 月2 日歪子歪字第184 號收件，於36年7 月1日登記為四房即張正川之父張阿文，及大正鬮書立鬮分合約字人張阿火等六房兄弟之伯父張青之子張阿輝2 人共有，然依上所述，昭和鬮書所約定之建物敷地（原審卷㈠第159 頁）即125-1 番地，依該鬮書約定，應為五大房均分，則應由五大房共有，依當時適用之日本民法第176 條規定，物權之移轉因當事人之意思表示而生效力，是昭和鬮書簽訂時，已由五大房各取得持分五分之一。是縱125-1 番地於光復後登記為125-1 地號土地，嗣再經重劃、分割、整編等情，亦不影響日據時期已發生之物權得喪變更之效力。
⑻上訴人雖於本院審理時改稱係由五大房各取得特定位置，即
地上權設定範圍之土地云云。惟查：二房張茂松即上訴人之被繼承人於38年11月20日將自身所有坐落125-1 地號土地（房屋贈與證書關於房屋之標示載為126 地號應是125-1 地號之誤載，亦為兩造所不爭）上21坪、18坪及15坪之木造自有房屋分別贈與予三房張阿榮即張錦忠等2 人之被繼承人、六房張萬即張柏達及張維志等4 人之被繼承人，與五房張旺欉等人，並與渠等分別於38年、39年間在125-1 地號土地設定地上權等情，有建物填報表等件可稽（原審卷一第16至37頁），顯見各房房屋面積各有不同，況附表編號1 之地上權另有約定地租，而非無償使用，且與昭和鬮書所載「建物敷地作五大房均分」之文義不符，應不足採。況上訴人亦援引宜蘭縣宜蘭地政事務所函稱37年至38年間光復初期，如土地與建物所有人不同時，不論是否已辦理建物保存登記，仍應依照土地登記規定，先聲請地上權登記，經審查無誤後，分別為他項權利登記及建物登記等情（上更㈠卷一第370 至371頁、上字卷一第131 至132 頁），故其等所辯系爭地上權登記，亦有出於當時系爭土地未依上開昭和鬮書之約定，將土地更名登記為五大房均分共有，為保障各大房就125-1地號土地使用權益之目的云云，尚無從認定屬實。
⑼至於光復後何以僅四房張阿文有為所有權登記？何以由張茂
松於38年11月20日出具房屋贈與證書，將木造房屋分別贈與張阿榮、張萬、張旺欉？因年代久遠，當時登記之當事人均已亡故而無可考，無從以此推翻前開認定，被上訴人因之主張昭和鬮書書立後，該鬮書書立人間可能就房地分配另有協議云云，為上訴人所否認，被上訴人就此並未舉證以實其說，即不得以此臆測之詞採為有利於被上訴人之認定。又雖張正川於57年10月11日因其父張阿文過世而繼承取得125-1 地號土地之應有部分，並於65年9 月14日為繼承登記，其後又因59年間農地重劃及63年3 月1 日分割而由張正川取得分割後之仁愛段181 地號土地，181 地號土地再於68年5 月18日分割增加181-12至181-15地號等4 筆土地，該4 筆土地於70年間由張正川與建商合建房屋出售他人（不爭執事項㈡），被上訴人主張該等權利變動期間，二房張茂松、三房張焰明、五房張旺欉、六房張柏達、張柏儀（張萬之繼承人）於斯時既仍在世，卻未主張系爭土地共有人之權利？顯與常情不合云云，惟其等單純之沈默，尚無從推論昭和鬮書立書人之後另有何協議，仍不得推翻前開認定。至於五房張旺欉之地上權，於82年5 月2 日因其拋棄而塗銷乙節，固有土地登記簿謄本可稽（原審卷三209 頁），然此乃其個人權利之行使，亦不足推論上訴人有何喪失其等因繼承而取得自光復後125-1 地號土地重劃、重測、分割後之400-1 地號土地（不爭執事項㈡、㈧）共有權利之情。
⒊綜上，昭和鬮書具有協議分割家產之性質，雖上訴人與其他
各房先祖各自居住之家屋確切位置為何，兩造尚有爭議，惟可確認均為坐落於125-1 番土地，則依該昭和鬮書既由五大房均分而各自取得土地持分五分之一，則縱未於光復後取得該土地所有權之登記，仍不影響其等已取得之土地權利。又被上訴人向張正川買受400-1 地號土地（不爭執事項㈧），惟其買受時知悉該筆土地有本件繫屬法院之事實，為其所自陳（上更㈠卷一第551 頁），顯非善意第三人，即無受民法第759 條之1 、土地法第43條之保護，上訴人仍得抗辯其等因繼承而為該土地之共有人。
㈡被上訴人請求判決終止系爭地上權，並訴請辦理地上權之繼
承登記、塗銷地上權登記，及拆屋還地，有無理由？被上訴人乃基於其為單獨所有權人之主張，而依民法第767條、833 條之1 、759 條規定為上開請求，惟如前所述，上訴人為400-1 地號土地之共有人，被上訴人僅取得張正川由其父張阿文繼承之應有部分，而非單獨所有權人，雖共有人依民法第821 條「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之」規定，仍得為共有物請求權之行使，然經本院多次闡明被上訴人是否主張共有人之權利，經其明白表示不主張民法第821 條，聲明也僅請求返還予被上訴人，不請求返還予全體共有人（上更㈠卷一第517、551頁、卷二第
8、36頁），則其單獨行使民法第767條所有權人權利，為本件之請求，即屬無據。
六、依上所述，被上訴人依民法第833條之1、第759條、第767條第1 項中段規定，請求判決終止上訴人所有如附表編號3 所示之地上權、上訴人應於辦理上開地上權繼承登記後，將該地上權登記予以塗銷及拆除坐落於400-1 地號土地上如附圖編號B1、B2所示之房屋拆除後之磚牆（面積分別為1.84平方公尺、0.88平方公尺）後，將土地返還予被上訴人，均屬無據，不應准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 11 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 周祖民法 官 許炎灶附表：
┌──┬──────┬────┬─────┬──────┬────────┬───────┐│編號│不動產坐落 │登記次序│收件字號 │登記日期 │ 登 記 內 容 │上訴人、原審共││ │所有權人 │地上權人│登記原因 │設定義務人 │ │同被告 │├──┼──────┼────┼─────┼──────┼────────┼───────┤│１ │宜蘭縣羅東鎮│0000-000│102 年羅登│102年6月27日│權利範圍：2分之1│張錦忠（即張阿││ │仁愛二段400 │ │字第096020│ │、存續期間：空白│榮之繼承人） ││ │地號土地 │ │號 │ │、地租：年租每年│ ││ │ │ │ │ │新台幣拾元、設定│ ││ ├──────┼────┼─────┼──────┤權利範圍：土地壹│ ││ │林春美（原所│張錦忠 │分割繼承 │張阿文 │部、其他登記事項│ ││ │有權人張正川│ │ │張阿輝 │：原設定收件年字│ ││ │） │ │ │ │號：00000000000 │ │├──┼──────┼────┼─────┼──────┼────────┼───────┤│２ │同上 │0000-000│ │ │ │張錦乾（即張阿││ │ ├────┤同上 │同上 │同上 │榮之繼承人） ││ │ │張錦乾 │ │ │ │ │├──┼──────┼────┼─────┼──────┼────────┼───────┤│３ │宜蘭縣羅東鎮│0000-000│38年歪子歪│39年2月1日 │權利範圍：全部1 │上訴人（即張茂││ │仁愛二段400 │ │字第002317│ │分之1、存續期間 │松之繼承人） ││ │-1地號土地（│ │號 │ │：不定期限、地租│ ││ │原登載於分割├────┼─────┼──────┤：空白、設定權利│ ││ │前同段400 地│張茂松 │設定 │張阿文 │範圍：土地壹部、│ ││ │號土地）（所│(已歿) │ │張阿輝 │其他登記事項：證│ ││ │有權人同上）│ │ │ │明書字為羅東字 │ ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼────┼─────┼──────┼────────┼───────┤│４ │同1 （現已塗│0000-000│38年羅東字│39年2月1日 │權利範圍：2分之1│張柏達 ││ │銷地上權登記│ │第002370號│ │、存續期間：不定│ ││ │） ├────┼─────┼──────┤期限、地租：空白│ ││ │ │張柏達 │設定 │張阿文 │、設定權利範圍：│ ││ │ │ │ │張阿輝 │土地壹部、其他登│ ││ │ │ │ │ │記事項：證明書字│ ││ │ │ │ │ │為羅東字 │ │├──┼──────┼────┼─────┼──────┼────────┼───────┤│５ │同1 （現已塗│003-002 │ │ │ │張維志等4人（ ││ │銷地上權登記├────┤同上 │同上 │同上 │即張柏儀之繼承││ │） │張柏儀 │ │ │ │人） ││ │ │(已歿) │ │ │ │ │└──┴──────┴────┴─────┴──────┴────────┴───────┘正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 107 年 7 月 12 日
書記官 鄭靜如附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。