臺灣高等法院民事判決 106年度上更㈡字第18號上 訴 人 葉祥嶽訴訟代理人 葉民文律師被上 訴 人 葉萬枝訴訟代理人 吳尚昆律師上列當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國
101 年5 月31日臺灣桃園地方法院100 年度訴字第151 號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於106 年9 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認被上訴人就祭祀公業葉開位之派下權不存在。
第一審、第二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言( 最高法院52年台上字第1240號判例參照)。經查，本件上訴人主張其為祭祀公業葉開位（下稱系爭祭祀公業）之派下員，被上訴人是否為系爭祭祀公業之派下員，得否享有派下權一節，尚有不明，自對其派下權之範圍有所影響而產生不安之狀態，且此不安之狀態，確能以確認判決將之除去，是上訴人提起本件確認訴訟，應認有確認利益存在。被上訴人抗辯自始未曾否認上訴人之派下權，上訴人之私法上地位並未有受侵害之危險，上訴人之起訴應無確認利益云云（見原審卷一第41頁），尚無可採。本件上訴人有提起確認訴訟之法律上利益，堪以認定，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：系爭祭祀公業係因伊先祖葉開位於清朝嘉慶6年（即西元1801年）購得土地，但其膝下無子，於明治33年（西元1900年）由葉標泰、葉標俊及葉承添等三人委由曾火山代筆書立合約書（下稱系爭合約書），以伊之先祖葉承添（即葉成添，下同）過枝承接葉開位，而由葉承添1 人所設立，故僅有葉承添之子孫始為系爭祭祀公業之派下；而被上訴人之先祖葉阿清並非系爭祭祀公業之設立人，被上訴人自非系爭祭祀公業之派下員。茲因被上訴人於民國（下同）99年8 月31日以其為系爭祭祀公業之派下員並經推舉為申報人，檢附祭祀公業派下員名冊、不動產等相關資料，向桃園縣平鎮市公所( 現已升格為桃園市平鎮區公所，下稱平鎮區公所) 申報，經伊以被上訴人非系爭祭祀公業之派下員而異議，遭被上訴人提出申復，足見被上訴人是否為系爭祭祀公業派下員，而享有該公業之派下權，兩造容有爭執，自有即受確認判決之法律上利益存在。為此，爰訴請確認被上訴人就系爭祭祀公業之派下權不存在等語。
二、被上訴人則以：系爭合約書之簽立，係為符合日本政府地籍登記之要求，便利辦理土地登記而已，並非系爭祭祀公業設立之證明文件；而由土地登記謄本所記載系爭祭祀公業之管理人為葉承添、葉標泰、葉定良、葉阿清等4 人觀之，葉阿清既為系爭祭祀公業之管理人，顯為系爭祭祀公業之派下，而被上訴人為葉阿清之子孫，自屬系爭祭祀公業之派下員等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認被上訴人就系爭祭祀公業之派下權不存在。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造對於上訴人為葉承添之後代，葉阿清則為被上訴人之曾祖父；以及依登記為系爭祭祀公業所有之土地登記謄本所載，於明治45年（西元1912年）4 月4 日時，其登記名義為「公號葉開位」，並載管理人為「葉成添、葉標泰、葉阿清、葉定良」，35年6 月30日時則登記為系爭祭祀公業，管理人為上開4 人之事實固不爭執（見本院卷第42頁反面），惟上訴人所主張被上訴人非系爭祭祀公業之派下員乙節，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告欲主張原告
確為股東，應由被告自負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證（最高法院19年上字第385 號判例意旨參照）。本件上訴人係起訴請求確認被上訴人非系爭祭祀公業之派下員，乃為消極確認之訴，依上開判例意旨，即應由被上訴人就其為系爭祭祀公業之派下員乙情負舉證責任。至被上訴人雖提出被證1 之土地登記謄本（見原審卷一第44頁起）為憑，抗辯其曾祖父葉阿清依該土地登記謄本所載，乃為系爭祭祀公業所有土地之管理人之一，而祭祀公業之管理人係以選任派下員擔任為原則（常態），由非派下擔任為例外（變態），自應由上訴人就例外之變態事實，負舉證責任云云。然按「民事訴訟法第282 條固規定，法院得依已明瞭之事實，推定應證事實之真偽，惟其推定仍應本法院之自由心證，應用經驗定則而為之，倘已明瞭之事實，與應證事實間，互無因果，亦無主從或互不相容之關係時，自不得為此項事實之推定。」（最高法院76年台上字第728 號判例意旨參照）。是依系爭祭祀公業所有土地（下稱系爭土地）之登記謄本所載，被上訴人之曾祖父葉阿清固為土地管理人之一，惟依臺灣民事習慣調查報告之記載（見原審卷一第118 頁），祭祀公業管理人之資格，尚無何項限制，祇須有意思能力之自然人即可，雖以選任派下擔任為原則，但選任派下以外之人擔任，亦屬有效；準此，既有非派下擔任管理人之情事，則公業管理人即非必為公業派下，依上開判例意旨，自難僅憑葉阿清為系爭祭祀公業管理人一端，即可推定被上訴人當然為系爭祭祀公業之派下。易言之，依上揭舉證責任分配原則，被上訴人仍應就其主張為派下之事實證明為真實後，上訴人於其抗辯事實，始應負證明責任，倘被上訴人之證明尚難認為真實（所證非必如此），上訴人即無舉證之責。因此，本件仍應由被上訴人就其為系爭祭祀公業之派下員乙節，負舉證責任，首堪認定。
㈡被上訴人雖辯稱系爭祭祀公業乃於明治45年間，由登記之4
位管理人所共同設立，證據即為日據時期土地登記簿謄本之記載，且係屬所謂「信託設立」型態中之「親族協議設定」者云云（見本院卷第103 、104 頁）。惟按：
⑴祭祀公業之設立，必須具備享祀者、設立者、獨立財產之存
在以及祭祀之要件，有無派下之存在，並非必要條件。而祭祀公業之設立，其方式大別可分為四種：①鬮分時設立，即於分割家產（包括遺產）之際，抽出其一部分而設立，其依此方法設立者，不問在享祀人生前設立，抑或在其死後設立，均須作成由派下連署之「鬮分字」，其在享祀人生前設立之公業，多係抽出一定之財產，為其尊長之贍養費，待其死後，始將之組成為公業財產，乃為附始期之公業之設立；②子孫以私產設立，即由早已分財異居之子孫，從各自所有財產中醵出財產而設立，依此方法設立時，須作成「合約字」，並由捐資人連署；③寄贈方式，即以祭祀死者為目的，由死者子孫以外之人捐獻財產而設立；④信託公業，即享祀者生前，以保存其遺產為目的而信託設置者，又可區分為享祀者自行設定，即享祀者將自己之死亡定為不確定期限而使祭祀公業之設定發生效力者；親族協議設定，即享祀者死後欲為自己設定祭祀公業而先行委託他人者乙節，除有法務部編印「臺灣民事習慣調查報告」93年5 月版760 頁、齒松平原著「日據時期祭祀公業及在臺灣特殊法律之研究」，16頁可資參考外，並有中央研究院臺灣史研究所106 年7 月20日台史字第1065700481號函附於本院卷（見第49頁）可稽。換言之，信託型祭祀公業，可由享祀者生前自行設立，或死後由受託親族另為設立，而在後者的情形即係以他人財產設立祭祀公業之情形。又系爭祭祀公業由系爭合約書所載「…緣因葉開位于嘉慶六年買得蕭成財田壹處於金雞湖庄，開位自己年高至道光年間立有維祝參人茲逢日本帝國清丈之時查驗契券不肯允驗要受過枝字為憑據，究其維祝現未全存，故參房人等念及宗族之情，相商另立過枝承接字壹紙以為驗……仍照歷例，不得自設新規，每年春秋祭祀以及修理祖坟，將其租利抵開，所立良規款款有條，此係參房歡愿，恐口無憑……」等字樣內容，可得而知系爭土地乃係享祀者葉開位於其生前所自行取得之財產，並於其生前以保存其遺產為目的，先將系爭土地委託親族即維祝參人管理，於葉開位死亡後，由受託親族為祭祀葉開位而設立系爭祭祀公業，並以系爭土地之收益用以祭祀及修墳，當屬上述信託公業類型中由親族協議設定者，亦經上揭中央研究院臺灣史研究所106年7 月20日台史字第1065700481號函覆本院明確在卷（見本院卷第49頁反面）。是依上所述，堪認系爭祭祀公業乃葉開位因其無嗣，生前於道光年間，欲為自己死後祭祀事宜，而將所有之財產先行委託並指定維祝即維持祭祀之人（見原審卷一第65、66頁），等於係基於享祀者的遺命，由受託之親族擔任祭祀公業之設立者。意即係由受葉開位所託之親族3人，以葉開位委託管理之系爭土地為財產而設立，故得為其派下者，自當為該受託之親族3 人及其繼承人，應屬無疑。
依此，被上訴人自應舉證證明其先祖葉阿清即為上開所稱維祝3 人之一或其等之繼承人。
⑵又被上訴人雖一再辯稱前開維祝3 人指的即是葉阿清、葉定
良、葉標泰等3 人云云（見本院上字第832 號卷第70頁、本院上更㈠字第111 號卷第14頁）。然依卷附葉阿清年籍資料所示，其係於明治元年（西元1868年）0 月00日出生（見原審卷一第60頁），距道光年間（道光「末年」為西元1850年），尚有18年之光景，豈有可能係系爭合約書上所謂葉開位於道光年間所立之維祝3 人，足見被上訴人所辯葉阿清乃所立維祝3 人之一，顯與事實不符，要不足採。
⑶至系爭合約書第4 行有關「自丈于後取出○堪照用」字樣中
有關該○部分究竟係上訴人主張之「示」字，抑或被上訴人主張之「不」字，兩造雖爭執甚劇，但觀諸前後文，該部分乃僅事涉上訴人備位主張系爭祭祀公業係由其先祖葉承添一人過枝承接繼承後始單獨設立，與其他維祝無關等情，是否可採乙節，然被上訴人先祖葉阿清既非系爭合約書所稱之維祝3 人，既經本院認定如前，則兩造上開爭辯即與本件之判斷結果無影響，爰不加以論究，併此敘明。
⑷被上訴人雖另又提出系爭土地登記謄本為憑（見原審卷一第
44頁起），並據以辯稱依該登記謄本所載，系爭土地係於明治45年4 月4 日時，始經登記為「公號葉開位」所有，並記載「葉標泰、葉定良、葉承添、葉阿清」為管理人，足見系爭祭祀公業乃係於明治45年，由渠等4 人所設立，並為首任管理人云云。然查，按臺灣之土地原未經登記，源自日據時期，始依明治31年（西元1898年）7 月10日發布、同年8 月
1 日開始施行之律令第14號「臺灣土地調查規則」，開始申告、查定、裁決而確定，即由依該規則組織而成的地方調查委員會，對查定目的的土地，以主張所有權者申告屬自己所有之事實為基礎，進行實地調查，參酌憑證文件及其他資料進行精確調查，以此查定其所有權之範圍，對查定不服者，則向高等調查委員會申請，裁決查定允當與否。嗣依明治38年（西元1905年）5 月25日律令第3 號（同年7 月1 日開始施行）之「臺灣土地登記規則」，開始登記。於此之前，臺灣土地物權，純粹依習慣。另依明治31年7 月律令第14號「臺灣土地調查規則」，政府為編製土地臺帳及地圖實施土地調查，並規定公業及團體的土地要在申報書記載名稱、管理人姓名及住所，業主有4 名以上則要記載某人外幾名，並添附記載土地坐落、地號、各業主姓名的連名書（明治31年9月9 日府令第91號同施行細則）（見本院上更㈠字第111 號卷第26頁）。而系爭土地於日據時期之登記情形，原係登記業主「葉開位」、管理人為「葉標泰、葉阿添、葉定良」，於明治39年12月3 日為管理人「葉阿添」改名「葉承添」之登記，明治41年3 月27日為管理人變更「葉阿清」之登記（見原審卷二第59頁）；又於明治45年，系爭土地經登記業主為「公號葉開位」、管理人為「葉標泰、葉承添、葉定良、葉阿清」，其間並無任何移轉或變更登記之記載（見原審卷二第26頁），再參以兩造對於「公號葉開位」與「祭祀公業葉開位」係屬相同乙情並不爭執（見本院上更㈠字第111 號卷第23頁反面）。準此，依前述有關系爭土地於臺灣查定土地業主權（即所有權）之初，各該相關登載情節以觀，可見系爭土地於登記之始，其登記之原業主「葉開位」、管理人「葉標泰、葉阿添、葉定良」，其登記方式乃與上揭明治31年間之規定相符，已具公業土地申報之形式（此並可參考臺灣民事習慣調查報告第766 頁所載，蓋本件即屬係以死者名義查定之土地，並有管理人存在，且依其實質足以判定為公業，非私業者，見本院上更㈠字第111 號卷第121 頁），且嗣後系爭土地之登記謄本又無任何移轉或變更登記之記載，即堪認與嗣後明治45年登記之業主「公號葉開位」，以及民國35年登記之業主「祭祀公業葉開位」，其所指「業主」者均要屬同一。由此可徵被上訴人辯稱系爭祭祀公業乃於明治45年，始由葉標泰、葉定良、葉承添、葉阿清渠等4 人所設立云云，核與卷內所存證據資料並不相符。再參以被上訴人之先祖葉阿清係於明治41年3 月27日，經管理人變更登記後，始登記為業主「葉開位」之管理人之一，並非自始即登記為系爭土地之管理人，故被上訴人稱葉阿清為首任管理人之一云云，亦不足採。則被上訴人所為之上揭事實主張，自滋疑問，難以採信。況葉阿清縱登記為系爭祭祀公業所有系爭土地之管理人，亦不足證明其為設立人，已如前述。此外，被上訴人復迄未再提出其他確切證據資料以資證明其先祖葉阿清為系爭祭祀公業之設立人，自難認其辯稱為系爭祭祀公業之派下員云云，為可採。
⑸又承前所述，本件係屬消極確認之訴，應由被上訴人負立證
責任，惟被上訴人就其主張渠先祖葉阿清為系爭祭祀公業之設立人，故其亦為系爭祭祀公業之派下員之事實既不能立證或其提出之證據不足採信，則依前揭判例意旨，即應認上訴人之訴為有理由，上訴人無庸另行立證，縱上訴人就其抗辯事實不能舉證或其所舉證據尚有疵累，亦然。
⑹從而，被上訴人既未能證明其先祖葉阿清係葉開位所立維祝
3 員之一，且系爭土地亦非葉阿清所有之財產，另葉阿清復係明治41年3 月27日，經管理人變更登記後，方登記為業主「葉開位」管理人之一，並非所謂首任管理人，自難逕認被上訴人就其先祖葉阿清為系爭祭祀公業之設立人乙情，業盡其舉證之責，則被上訴人自亦非得遽認係屬系爭祭祀公業之派下員，應甚明確。
五、綜上所述，堪認上訴人主張被上訴人並非系爭祭祀公業之派下員，不得享有系爭祭祀公業之派下權等語，於法並非無據。是上訴人訴請確認被上訴人就系爭祭祀公業之派下權不存在，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 17 日
民事第十五庭
審判長法 官 方彬彬
法 官 許純芳法 官 黃若美正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 106 年 10 月 18 日
書記官 江怡萱附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。