臺灣高等法院民事判決 106年度上更㈡字第77號上 訴 人 李環訴訟代理人 薛欽峰 律師
陳緯諴 律師連哲世被 上訴人 嘉泉建設股份有限公司法定代理人 王凱裕（原名王旭陞）上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年3月15日臺灣新北地方法院101年度建字第120號第一審判決提起上訴人，經最高法院第二次發回更審，本院於106年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人嘉泉建設股份有限公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：上訴人在民國96年1月31日提供所有坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）與被上訴人簽訂房屋合建契約書（下稱系爭合建契約）。嗣因上訴人將部分土地應有部分移轉予連哲世，連哲世因而加入系爭合建契約關係。
上訴人、連哲世於97年1月14日與被上訴人簽立分屋協議書（下稱系爭分屋協議），共同約定1樓A1戶、2樓A1戶、5樓A1戶、A2戶、A3戶、A4戶、6樓A1戶及A2戶、10樓B1戶及B2戶、11樓B1戶及B2戶、12樓B1戶及B2戶、13樓B1戶及B2戶，，同意分屋予上訴人、連哲世。惟被上訴人僅將部分建物移轉予上訴人、連哲世外，就10樓B1戶、11樓B1戶、12樓B1戶、B2戶、13樓B1戶、B2戶等房屋（下稱系爭房屋）均未依系爭分屋協議與上訴人訂立買賣契約。詎被上訴人自98年3月起即惡意違約，陸續將系爭房屋出售並移轉所有權予第三人，致系爭分屋協議已陷於給付不能之狀況，依最高法院100年台上字第294號裁定意旨，上訴人自得請求系爭房地買賣預約之損害賠償。而按系爭房屋總坪數為188.82坪，依據被上訴人實際出售與兩造約定每坪之單價差額，可知出售有獲利者，每坪價差約新台幣（下同）30,000元，以此為據，上訴人因此受有5,664,600元之損害。為此依系爭房屋買賣預約之債務不履行法律關係，請求被上訴人給付5,664,600元之本息等語，並上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人5,664,600元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年6月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
（三）願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人未於言詞辯論期日到庭，亦未於本院審理時提出任何書狀或為陳述，惟據其於歷審之陳述及所提書狀略謂：
其業依合建契約及系爭分屋協議將合建房屋1樓A1戶、2樓A1戶、5樓A1戶、A2戶、A3戶、A4戶，10樓B2戶、11樓B2戶等8戶房屋及6.91個停車位（下合稱合建分配房屋）移轉登記予上訴人及連哲世。系爭分屋協議附帶提及之6樓A1戶、A2戶及系爭房屋，非屬上訴人及連哲世應分得之合建房屋，其性質僅屬預約。被上訴人與上訴人、連哲世間對於買賣標的物價金、給付方式、期間、稅費負擔等契約重要之點均未約定，亦未就上訴人與連哲世各自擬買受之標的為確定，事後雖經商洽，就買賣契約必要之點，始終無法達成合意，無從成立買賣本約，預約已屬不能履行。又被上訴人於98年3、4月間曾催告上訴人簽訂買賣契約，上訴人未予置理。嗣經被上訴人於同年8月28日再次限期催告而未見上訴人遵期訂約，被上訴人始於同年9月14日解除系爭契約，故被上訴人並無給付不能之情事等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執事項〔見更審前之本院103年上更一字第155號案卷（下稱本院第155號案卷）第45頁〕：
（一）上訴人在96年1月31日提供系爭土地與被上訴人簽訂系爭合建契約。嗣因上訴人將部分系爭土地應有部分移轉予連哲世，連哲世因而加入系爭合建契約關係。上訴人、連哲世於97年1月14日與被上訴人簽立系爭分屋協議，共同約定：「……一、乙方（即被上訴人）允諾房屋合建興建完成後，有關樓層（內容:1樓A1戶、2樓A1戶、5樓A1戶、A2戶、A3戶、A4戶、6樓A1戶及A2戶、10樓B1戶及B2戶、11樓B1戶及B2戶、12樓B1戶及B2戶、13樓B1戶及B2戶），同意分屋予甲方（即上訴人、連哲世），並依合建契約中之各樓層銷售金額，售予甲方，且協助甲方辦理完成土地房屋所有權狀過戶之相關事宜，其過戶相關費用各由甲、乙雙方支付之。……三、甲、乙雙方之合建契約內容，明定甲方分得之房屋坪數為220.99坪，實際坪數以權狀登記為準（換算價值總金額為新台幣82,782,404元正）；其雙方之權利義務責任，以房屋合建契約書為依準，不得牴觸。……」（見原審卷一第14頁至21頁）。
（二）被上訴人業將系爭房屋即10樓B1戶、11樓B1戶、12樓B1戶及B2戶、13樓B1戶及B2戶（即依序門牌號碼為新北市○○區○○街○○○號10樓之2、11樓之2、12樓之2、12樓之3、13樓之2及13樓之3）及6樓A1戶、A2戶出售，並移轉登記為他人所有；又系爭房屋總數為188.82坪（見原審卷一第32頁至48頁）。
（三）被上訴人於98年8月28日以內容記載：「關於台端（即上訴人、連哲世）與本公司就台北縣○○市○○段○○○號土地所合建之房屋，謹通知台端於文到三日內，就貴我雙方依97年1月14日之分屋協議書，台端擬購買之房屋暨其基地持分，與本公司訂立正式買賣契約，否則，該協議書關於此部分之約定自動失效，……」等語之函文通知上訴人，上訴人業於98年9月7日收受該函文在案（見原審卷一第
121、122頁）。
（四）被上訴人於98年9月14日以內容記載：「台端與本公司就台北縣○○市○○段○○○號土地所合建之房屋，謹通知台端貴我雙方97年1月14日之分屋協議書，有關其中5樓A3戶、5樓A4戶、10樓B1戶、10樓B2戶、11樓B1戶、11樓B2戶、12樓B1戶、12樓B2戶、13樓B1戶、13樓B2戶，本公司承諾於合建完成時，將以各樓層銷售金額出售予台端之約定部分，業已失效，……」等語之函文通知上訴人，上訴人業於98年9月16日收受該函文在案（見原審卷一第125、126頁、本院第155號案卷第45頁）。
（五）板信商業銀行信託部於99年5月4日邀集兩造召開「嘉泉建設中和市○○段找補協商會議」，並決議被上訴人應將1樓A1戶、2樓A1戶、5樓A1戶、A2戶、A3戶、A4戶、10樓B2戶、11樓B2戶等8戶房屋，共計220.99坪及6.91個停車位，分別移轉登記予上訴人及連哲世，而上訴人則應給付被上訴人22,997,633元。被上訴人業將上開建物移轉予上訴人、連哲世（見原審卷一第49、50頁）。
五、上訴人主張系爭分屋協議就關於系爭房屋部分為買賣預約，惟被上訴人違反系爭分屋協議將系爭房屋出售予他人，致上訴人受有給付不能之損害，而請求被上訴人給付5,664,600元之本息等語，為被上訴人所否認，經查：
（一）按「契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立。」（最高法院61年台上字第964號判例參照）。次按買賣預約，雖非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂約之版本。惟預約與本約究非同一，其內容未必盡同，通常均由當事人就預約所擬定之原則進行商議，於獲得具體之結論後，再據以訂立本約。倘於訂立本約時，買賣雙方就構成買賣內容之要件，意思表示未能趨於一致，其本約仍未成立。至當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之。又買賣契約固以出賣人交付標的物及買受人給付價金為主給付義務，然不動產之買賣交易，常涉及高額之價金及開發利益，除標的物及價金為要素，須買賣雙方互相同意外，尚有關於付款方法、稅負、點交、費用及違約等重要事項之相互配套，方能確保契約目的之達成（最高法院85年度台上字第2396號、88年度台上字第
31 05號判決意旨參照）。本件系爭分屋協議僅係上訴人及連哲世欲向被上訴人另行買受6樓A1戶、A2戶及系爭房屋之標的及價金範圍達成合意，但關於買受房屋之當事人、價金給付方式及其他契約必要之點，仍待日後另行訂立買賣契約確定，可見系爭分屋協議只為將來訂定買賣本約之張本，亟待兩造及連哲世進一步磋商，並待意思合致時始告定案。但其等間就此未能達成意思合致，揆諸上開裁判意旨，系爭分屋協議自屬系爭房屋之買賣預約，合先敘明。
（二）第按給付無確定期限者，依民法第229條第2項規定，應先經債權人催告而未為給付，債務人始負遲延責任。又民法第254條係規定，契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。故債務人遲延給付時，須經債權人定相當期限催告其履行，債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約。復按債權人為履行給付之催告，如未定期限，難謂與民法第229條第2項、第254條規定解除契約之要件相符，自不得依該法條規定解除契約。若自債權人催告後經過相當期間而債務人仍不履行時，基於誠實信用原則，而可發生該條所定之契約解除權者，應以債權人催告時定有期限而不相當（過短）者，始有其適用（最高法院103年度台上字第2406號判決意旨參照）。系爭分屋協議為買賣之預約，已如前述。而系爭分屋協議並未約定上訴人應與被上訴人訂立買賣本約之期限，此觀該協議書自明，依民法第229條第2項之規定，即屬給付無確定期限。是被上訴人應先「定期限」催告上訴人履行訂立買賣之本約，上訴人逾期不履行後，上訴人始負遲延責任。被上訴人應於上訴人負遲延責任後，再依民法第254條規定，定期限催告上訴人履行，上訴人逾期不履行後，被上訴人始得解除前揭預約。
（三）本件被上訴人固於98年8月28日以98泉建字第0980828001號函催告上訴人於文到3日內，依系爭分屋協議上訴人擬購買之房屋及其基地持分，與其訂立正式買賣契約，並支付簽約金等，否則系爭分屋協議關於此部分之約定自動失效等語，上訴人於同年9月7日收受上開函文後，被上訴人復於98年9月14日以上訴人未依上開函文所定催告期限履行簽立正式買賣契約、交付訂金等情為由，向上訴人表示系爭分屋協議此部分之記載因此失效，上訴人則於98年9月16日收受該函文等情〔已如前不爭執事項（三）、（四）所示〕，惟依前揭（二）之說明，被上訴人應先2次「定期限」催告上訴人履行訂立買賣之本約，上訴人逾期不履行後，被上訴人始得解除前揭預約，然被上訴人除於98年8月28日定期催告外，均未以其他書面對上訴人為催告等情，業據其自承在案（見本院第155號案卷第119頁背面），至被上訴人雖抗辯其曾以口頭向上訴人催告云云，並提出上訴人訴訟代理人連哲世於更審前之本院102年度上字第429號案件（下稱本院第429號案）102年6月5日行準備程序之陳述（見本院第429號案卷一第77頁）、訴外人張苑欣、曹德欽、游仁宏於臺灣新北地方法院檢察署99年度偵字第24565號背信案件偵查時之陳述（見本院第429號案卷第63頁至68頁），暨證人曹德欽、游仁宏於本院第155號104年7月22日行準備程序時之證述（見本院第155號案卷第256頁至262頁）為證，惟觀諸上開陳述內容，均未提及被上訴人有「定期限」催告等情，顯見被上訴人於98年9月14日為解除系爭分屋協議之意思表示前，除曾於98年8月28日「定期催告」上訴人履行上開預約外，並無其他定期催告之行為。揆之前揭說明，被上訴人關於98年9月14日解除權之行使，自非適法而不生契約解除之效力，是被上訴人主張系爭分屋協議所載買賣之預約已依上開98年9月14日函文解除在案云云，自不足採。
（四）再按預約與本約同屬契約之一種，預約成立後，預約之債務人負有成立本約之義務，如有違反，即應負債務不履行損害賠償責任。再預約當事人之一方乃以請求他方履行本約為其最終目的，倘在本約訂立之前，本約之標的已不能履行，則當事人所訂立之預約，已失其目的，亦應認有不能成立本約之債務不履行。本件系爭分屋協議，為上訴人與被上訴人間就系爭房屋買賣之預約，仍有效存在，而系爭房屋業經被上訴人出售並移轉於第三人所有等情，已如前述，則上訴人以被上訴人擅將系爭房屋出售他人，致伊受損害，依系爭分屋協議有給付不能之債務不履行法律關係請求被上訴人損害賠償，固非無據。關於上訴人因系爭分屋協議給付不能所受之損害，上訴人於本院106年9月26日行準備程序時自承：除應依系爭房屋總坪數為188.82坪，按被上訴人實際出售與兩造約定每坪之單價差額每坪30,000元計算結果，被上訴人應賠償5,664,600元外，並無其他損害等語（見本院卷第105頁），茲就上訴人此部分主張是否有據，析述如下：
1.預約與本約之性質及效力均有不同，一方不依預約訂立本約時，他方僅得請求對方履行訂立本約之義務，尚不得逕依預定之本約內容請求賠償其支付或可預期之利益。預約當事人一方不履行訂立本約之義務負債務不履行責任者，他方得依債務不履行相關規定請求損害賠償，賠償範圍包括所受損害及所失利益。其依預約可得預期訂立本約而獲履行之利益，依民法第216條第2項規定，視為所失利益；惟當事人於本約訂立前，原不得逕依預定之本約內容請求履行，他方就此既尚不負給付義務，其預為給付之準備，縱有損失，亦不能認係因預約不履行所受之損害，最高法院74年度台上字第1117號、103年度台上字第1981號裁判意旨可資參照。
2.又因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第226條第1項、第216條固定有明文。惟損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。且所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之困果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係（最高法院98年度台上字第673號裁判意旨參照）。本件系爭分屋協議為買賣預約，而其中涉及買賣本約內容者，除買賣標的為系爭房屋及價金應依系爭合建契約所定之各樓層銷售金額等2項，堪認已得特定外，其他有關於除上訴人外，連哲世得否並就系爭房屋請求上訴人訂立買賣本約、及付款方法、稅負、點交、費用及違約等重要事項，仍待兩造商議後就以上各項獲致合意，買賣本約始得成立，並非一經上訴人為訂立買賣本約之請求者，買賣本約即當然成立。今被上訴人雖將系爭房屋出售予他人，致系爭分屋協議原定目的無法達成而有給付不能之情，然兩造既未必就系爭房屋成立買賣本約，則上訴人以其如取得系爭房屋（即本約成立）後轉售他人，將可獲致扣除取得成本之差價履行利益為其損害內容，難認與被上訴人違反系爭分屋協議之行為間有相當因果關係，是上訴人請求被上訴人應賠償預期之履行利益5,664,600元，要屬無據。
3.上訴人雖另主張連哲世前以被上訴人將6樓A1戶、A2戶出售他人，違反系爭分屋協議為由，起訴請求被上訴人賠償。結果業經本院以102年度上更㈠字第36號判決認定被上訴人應依預約給付不能之法律關係賠償連哲世3,110,000元之本息確定在案（見本院案卷第132頁至152頁）云云，惟上開確定判決僅係連哲世與被上訴人間關於系爭分屋協議中被上訴人違約將6樓A1戶、A2戶出售予他人之認定結果。況上開確定判決援為判斷依據者，係謂參酌最高法院61年台上字第964號判例、86年度台上字第461號判決、98年度台上字第1711號判決揭示：「……預約當事人之一方請求他方訂立本約，係以請求他方履行本約為其最終目的，且預約債務人本於預約所生之義務，須有訂立本約並為給付之準備，故預約債務人違反預約時，預約債權人所得請求之損害賠償範圍為債務人履行預約即本約訂立之履約利益，包括但不限於準備履行本約所受之損害……」等語（見本院卷第154頁至160頁），然本院徵諸上開裁判意旨，均無是項文字之記載，顯見此僅係上開確定判決單一見解爾，要無拘束本院判決之效力。是上訴人上開主張，亦屬無據。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人已將系爭房屋出售並移轉登記予他人而給付不能，依系爭合建契約第3條第1、2項、系爭分屋協議第1條約定、民法第226條第1項及第216條規定，請求被上訴人給付5,664,600元，及自101年6月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 28 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 賴秀蘭法 官 石有為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 106 年 11 月 29 日
書記官 蔡宜蓁附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。