臺灣高等法院民事判決 106年度上字第1412號上 訴 人 李怡慧訴訟代理人 游智勝
張致祥律師上 一 人複 代理 人 林聖凱律師被 上訴 人 陳在瀛訴訟代理人 陳明宗律師上列當事人間給付違約金事件，上訴人對於中華民國106年9月22日臺灣臺北地方法院105年度訴字第2988判決提起上訴，本院於108年7月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國105年4月5日經訴外人安家不動產顧問有限公司（下稱安家公司）居間，以新臺幣（下同）1,551萬元將所有門牌號碼臺北市○○區○○街○○○巷○○弄○○號2樓房屋（下稱系爭房屋）暨坐落土地（與系爭房屋合稱系爭房地）售予上訴人，兩造並簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約），約定交屋日為同年5月25日，由安家公司指定之地政士辦理系爭房地所有權移轉登記。詎上訴人於105年4月8日以其母不喜歡系爭房地為由，向安家公司表示欲解除系爭契約，復於105年4月12日寄發存證信函表示系爭房屋有漏水等重大瑕疵，主張解除系爭契約。惟系爭房屋並無漏水情事，伊亦無施用詐術或使上訴人陷於錯誤而買受系爭房地，上訴人未依系爭契約給付價金及會同辦理交屋，已屬違約且給付遲延，經催告仍置之不理，伊依系爭契約第12條第1項約定及民法第254條規定，並以起訴狀繕本送達為解除系爭契約之意思表示，再依系爭契約第12條第2項約定，沒收上訴人已付價金1,030萬元中之300萬元充作違約金等語。爰依系爭契約第12條第2項後段約定及民法第254條規定，請求：㈠上訴人應給付被上訴人300萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服提起上訴。並對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人明知系爭房屋有漏水瑕疵，卻在系爭契約標的現況說明書關於「建物現況是否有滲漏水情形」欄位勾選「否」，並在系爭契約保證無漏水瑕疵，致伊陷於錯誤而購買。嗣經鑑定系爭房屋確有滲漏水瑕疵，經伊以律師函通知被上訴人修繕，均未獲置理，伊已對被上訴人提起詐欺告訴，並以意思表示被詐欺錯誤為由，於105年5月13日寄發律師函為撤銷及解除系爭契約之意思表示，另表示被上訴人在修繕漏水前，主張同時履行抗辯而毋須給付價金尾款。惟被上訴人仍未完成修繕，其解除系爭契約不合法，不得沒收伊已付買賣價金中之300萬元充作違約金。縱認被上訴人解約為合法，系爭房屋價值顯與被上訴人所保證品質不符，應減少買賣價金，且違約金過高應酌減至零等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人主張上訴人未依約給付價金及配合辦理交屋，經催告後已合法解除系爭契約，爰依系爭契約第12條第2項後段約定及民法第254條規定，沒收上訴人已付價金中之300萬元充作違約金等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。茲論述如下：
㈠上訴人得否以受被上訴人詐欺或錯誤而撤銷系爭契約？⒈按因被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項規定，表
意人固得撤銷其意思表示，然為表示之當事人，應就受詐欺之事實負舉證之責。且民法上之詐欺，必詐欺行為人有使他人陷於錯誤之故意，致該他人基於錯誤而為不利於己之意思表示者始足當之；倘行為人欠缺主觀之詐欺故意，縱該他人或不免為錯誤之意思表示，仍與詐欺之法定要件不合，無容其依民法第92條第1項規定撤銷意思表示之餘地（最高法院98年度台上字第171號判決意旨參照）。被上訴人既否認有故意隱匿系爭房屋滲漏水瑕疵乙節，上訴人自應就此有利於己之事實，負舉證之責。查上訴人雖提出與1樓屋主對話錄音譯文，辯稱被上訴人早知系爭房屋漏水云云。惟被上訴人主張係104年底至105年初，依房仲人員即訴外人鍾欣宏建議，委託建眾防水測漏工程有限公司（下稱建眾公司）檢查系爭房屋所處整棟公寓之滲漏水情形，發現該棟公寓因共用主幹管鬆脫，造成該公寓1至3樓漏水，但大浴室未漏水，被上訴人遂委請建眾公司修繕系爭房屋臥室壁癌等情，業經證人即建眾公司員工周成鴻到庭證述綦詳，並有估價單在卷可稽（見原審卷㈠105至106、115、117、151反面、152、171至172頁）；且被上訴人於105年3月3日以LINE向仲介人員即證人徐進文告知系爭房屋天花板排水管換新乙情，亦有LINE對話紀錄可參（見原審卷㈠116頁），可徵被上訴人主觀上係認知系爭房屋並無滲漏水，縱其認知與事後鑑定結果不符，亦難謂有詐欺之故意。另共用主幹管鬆脫導致滲漏水部分，係屬整棟公寓共用部分，非系爭房屋專用部分，其修繕需全體區分所有人共同協力出資，要非被上訴人可單獨處理。至於標的物現況說明書係於104年7月25日勾選（見原審卷㈠67頁），且經建眾公司檢查結果未發現系爭房屋專用部分有滲漏水情事，上訴人復未能證明壁癌修繕與系爭房屋滲漏水有關，揆諸上開說明，難認被上訴人有何施用詐術之行為存在。⒉次按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意
思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。當事人之資格或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤。意思表示，因傳達人或傳達機關傳達不實者，得比照前條之規定撤銷之。民法第88條、第89條分別定有明文。
雖上訴人辯稱已向房仲人員表示絕不買漏水屋，並在系爭契約第9條第5項約明云云。然查，系爭契約第9條第5項：「乙方（按指被上訴人，下同）保證本買賣標的物於交屋前無存在物之瑕疵（例：傾斜、龜裂等影響結構安全或滲漏水、海砂屋、輻射屋...等瑕疵）如有上述情事，除本契約另有約定外，乙方應負瑕疵擔保責任。」之約定，係指系爭房屋如有上開瑕疵，除系爭契約另有加重或減輕被上訴人責任之約定外，被上訴人應負民法物之瑕疵擔保責任，屬一般法定瑕疵擔保約定，系爭契約復無其他保證系爭房屋無滲漏水或上訴人絕不買漏水屋之特別約款，契約文意明確並無內容錯誤情形。且系爭房屋經滲漏水鑑定後，其中可歸責於系爭房屋部分經估價為12萬8,196元，有建築師公會106年4月19日（106）鑑字第0823號鑑定報告書可參（下稱建築師公會鑑定報告，見外放鑑定報告書20、62頁），被上訴人則於106年6月間花費24萬6,500元修繕系爭房屋大小浴室（見原審卷㈡124至133頁），與系爭契約買賣價金1,551萬元相較甚低，難認上開瑕疵屬交易上認為重要性質。至於房仲人員李淑萍、徐進文知悉系爭房屋有滲漏水情形，係在系爭契約成立後，經上訴人詢問或告知等情，業經李淑萍、徐進文到庭證述明確（見原審卷㈠147、150至151頁），亦難認其等有傳達或為被上訴人傳達不實訊息予上訴人之行為存在。準此，上訴人不得以意思表示錯誤請求撤銷系爭契約。
㈡上訴人主張同時履行抗辯，以其在被上訴人修補瑕疵前，不
負給付遲延之責，有無理由？⒈再按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力
，為民法第235條前段所明定。物之交付義務人所提出交付之物與契約訂定之內容不符者，不得謂為依債務本旨之提出，自不生提出之效力，債權人拒絕受領，即不負遲延責任。且民法第354條關於物之瑕疵擔保規定，原則上固於危險移轉後始有適用，但在特定物之買賣，該為買賣標的之特定物於危險移轉前，倘已有明顯之瑕疵而不能補正，或雖能補正而出賣人經買受人催告後仍不為補正者，應認為在危險移轉前買受人即得行使擔保請求權，並得拒絕給付相當之價金，以免往後之法律關係趨於複雜，損及買受人之權益。若買受人享有同時履行抗辯權，並經行使此抗辯權者，即可免除給付遲延之責任（最高法院31年上字第2481號判例、105年度台上字第973號判決意旨參照）。
⒉查系爭房屋經鑑定結果，除部分係整棟公寓之管道間公共排
水管破洞造成滲漏水，其專用部分之2間浴室地面排水孔周緣及熱水管線部分，亦有滲漏等情，有建築師公會鑑定報告及台北市土木技師公會（下稱土木技師公會）106年2月21日北土技字第10630000225號鑑定報告書可參（見外放鑑定報告，建築師公會部分見18至19頁，土木技師公會部分見9頁）；且上訴人在被上訴人以105年5月30日存證信函要求限期履約否則解除系爭契約前，曾以系爭房屋存有漏水瑕疵，先後以存證信函及律師函通知被上訴人處理，並以105年5月5日律師函要求會勘系爭房屋漏水情形，繼以105年5月13日律師函表示在未能證明系爭房屋全部未滲漏水之情形時，主張同時履行抗辯（見原審卷㈠12至17、22至27頁）；而被上訴人收受後，皆僅以105年4月29日、105年5月9日及105年5月30日存證信函表明系爭房屋並無漏水情事，倘有漏水，願負漏水瑕疵擔保責任，請上訴人給付全數價金及辦理交屋，若未履行將依法解約並沒收已付價款等語（見原審卷㈠18至21、30至33，卷㈡137至141頁），並未依上訴人要求處理系爭房屋滲漏水瑕疵，此不僅與被上訴人簽約時出具之現況說明書記載無滲漏水情形不符，造成居住品質不佳，且欠缺房屋通常應具備之防水效用，並可能因滲漏水影響同棟1樓住戶而招致訴訟糾葛。則上訴人先後以前揭律師函要求被上訴人修繕滲漏水瑕疵，並於被上訴人修復前，就最後一期尾款部分主張同時履行抗辯，以確保買賣雙方在不違反誠信原則情形下，其得取得無漏水瑕疵之系爭房屋，以免日後紛擾，堪認上訴人以被上訴人所負之瑕疵補正責任，就其所負最後一期尾款之給付義務，主張同時履行抗辯，二者並非顯然不相當，亦不違反誠信原則。準此，上訴人以系爭房屋有瑕疵而行使同時履行抗辯權，應屬有據。
⒊承上，被上訴人自接獲上訴人105年4月12日存證信函後，即
知系爭房屋可能存有滲漏水瑕疵，雖多次以存證信函表明願負法定物之瑕疵擔保責任，卻直至原審委請土木技師公會鑑定後，方於106年6月間就可歸責系爭房屋專用部分之2間浴室地面排水孔滲漏水部分，僱工進行修繕（見原審卷㈡124至133頁），而另一熱水管線滲漏部分，則遲至107年11月13日方修繕完畢（見本院卷㈡195至204頁），然上訴人業於被上訴人交付無滲漏水瑕疵買賣標的物前，於105年5月13日主張同時履行抗辯（見原審卷㈠26至27頁），已生暫時拒絕履行給付買賣價金之效力，依前揭說明，上訴人在被上訴人完成系爭房屋漏水修繕前，拒絕給付，尚不負給付遲延之責。故被上訴人在交付無滲漏水瑕疵之系爭房屋前，以105年5月30日存證信函催告上訴人於文到8日內履行給付全部價金並辦理交屋義務（見原審卷㈠33頁），並不生合法催告之效力。準此，被上訴人依系爭契約第12條第2項後段約定及民法第254條規定，主張解除系爭契約及沒入上訴人已付價金中之300萬元充作違約金云云，尚屬無據，不應准許。又上訴人既行使同時履行抗辯權，阻卻被上訴人解約及沒入部分價金充作違約金之效力，自無庸再論述其抗辯解除系爭契約部分，附予敘明。
四、綜上所述，被上訴人依系爭契約第12條第2項後段約定及民法第254條規定，請求上訴人給付300萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並為附條件之假執行及免為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認均不足以影響判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 13 日
民事第四庭
審判長法 官 傅中樂
法 官 魏于傑法 官 林玉珮正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 8 月 14 日
書記官 林敬傑附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。