臺灣高等法院民事判決 106年度上字第146號上 訴 人 彭武富被 上訴人 財團法人桃園縣私立啟新社福會法定代理人 黃清結特別代理人 劉彥良律師上列當事人間請求確認會員代表資格不存在事件，上訴人對於中華民國105年11月11日臺灣桃園地方法院105年度訴字第1356號第一審判決提起上訴，本院於106年6月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人。特別代理人於法定代理人或本人承當訴訟以前，代理當事人為一切訴訟行為；但不得為捨棄、認諾、撤回或和解；民事訴訟法第51條第2項、第4項定有明文。查乙○○原為被上訴人之董事長即法定代理人，然經訴外人王興岡因另案訴訟即臺灣桃園地方法院《下稱桃園地院》99年度訴字第1143號確認董事關係等事件（目前繫屬於最高法院審理中），向桃園地院聲請定暫時狀態假處分，經桃園地院以100年度裁全字第63號裁定，諭知王興岡以新臺幣（下同）165萬元為乙○○供擔保後，乙○○在桃園地院99年度訴字第1143號確認董事關係等訴訟確定前，不得行使被上訴人之董事長職務及權限。嗣王興岡已提供擔保並執行，是在上開案件尚未確定前，乙○○自不得以被上訴人之法定代理人身分代表被上訴人為本件訴訟。被上訴人亦肯認上情，故於提起本訴之同時，聲請桃園地院為被上訴人選任特別代理人，經桃園地院以105年度聲字第165號裁定選任劉彥良律師為本件被上訴人之特別代理人，此有裁定1紙附於桃園地院105年度聲字第165號卷宗可證。依民事訴訟法第48條「於能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺之人所為之訴訟行為，經取得能力之本人、取得法定代理權或允許之人、法定代理人或有允許權人之承認，溯及於行為時發生效力。」之規定，雖乙○○於本件民國105年8月4日（見民事起訴暨選任特別代理人聲請狀上收狀戳日期，見原審卷第2頁）提起本訴時並不合法，然既經桃園地院選任劉彥良律師為特別代理人後，承認本件起訴之效力並代理被上訴人續行本件訴訟，則被上訴人起訴時法定代理權欠缺之瑕疵業經補正，被上訴人提起本件訴訟，自屬合法。上訴人主張本件起訴不合法云云，尚無足採。
二、又被上訴人章程第8條已明定董事長綜理會務對外代表本會（見本院卷第249頁），是董事長當有代理被上訴人提起訴訟之權限（僅本件因定暫時狀態假處分因素，始另選任特別代理人）。被上訴人章程第9條雖載有「其他院務之處理事項」為董事會職權等語（本院卷第249頁），然參諸被上訴人章程第4條第1項：本會依「兒童福利法」、「身心障礙者保護法」、「老人福利法」之規定於主管機關核准處所，附設「育幼院」「身心障礙教養院」及「老人院」等規定，章程第9條所稱之「院務」，當指章程第4條所稱之育幼院、身心障礙教養院、老人安養院之院務，而非被上訴人之會務。上訴人辯稱被上訴人應經董事會同意始得提起訴訟，而本件訴訟未經董事會同意，故起訴不合法云云（見本院卷第154頁），亦不足採。
三、末按當事人不得提出新攻擊防禦方法，但其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者，或如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第5、6款定有明文。被上訴人於本院始主張上訴人取得會員代表之過程違反「財團法人桃園縣私立啟新社福會董事暨代表產生辦法（下稱系爭代表產生辦法）」第7條但書「不得讓渡」規定，而屬無效等語（見本院卷第301頁至第309頁），上訴人雖不同意此一新攻擊防禦方法之提出（見本院卷第340頁），惟兩造於原審時僅針對上訴人有無違反系爭代表產生辦法第8條第4項規定進行攻防，嗣上訴人提起上訴後，於106年3月7日民事上訴理由狀另提及伊係輾轉自其胞弟彭進來繼承其父彭文清之會員代表資格云云，並提出相關書證（見本院卷第57頁至第71頁），被上訴人始本於上訴人上開取得會員代表資格之過程，進而主張上訴人之會員代表資格違反系爭代表產生辦法第7條但書「不得讓渡」規定。是上開新攻擊防禦方法未能於一審提出，難認係因可歸責於被上訴人之事由所致，且被上訴人會員代表本須合乎系爭代表產生辦法之規定，若不許被上訴人提出上開新攻擊防禦方法，亦顯失公平，故仍應准許。
貳、實體部分
一、被上訴人主張：被上訴人係由桃園市境內32個神明會捐助財產而成立，並由各神明會之自然人會員推選出會員代表，組成捐助人代表會，行使捐助章程之各項業務及權利，並由會員代表中選出董事、常務董事及董事長。上訴人雖出任為捐助神明會「福德嘗（崩坡）」會員代表，但其於80幾年間，曾因施用毒品遭判刑入監服刑，違反系爭代表產生辦法第8條第4項凡有吸用鴉片及代用毒品紀錄者，均不得獲選任為捐助神明會會員代表之規定，是自無擔任會員代表資格。另上訴人祖父即訴外人彭增勳為捐助神明會「福德嘗（崩坡）」之原會員代表，卻於81年3月2日私自讓渡會員代表資格予上訴人父親即訴外人彭文清，嗣彭文清再將會員代表資格讓渡予上訴人之弟即訴外人彭進來，上訴人再於90年間自彭進來處受讓會員代表資格，則上訴人會員代表之取得亦違反系爭代表產生辦法第7條但書即會員代表不得讓渡之規定，而無從合法取得會員代表資格。兩造對上訴人是否合法取得會員代表資格存有爭議，爰提起本訴，請求確認上訴人為被上訴人捐助神明會「福德嘗（崩坡）」之會員代表資格不存在等語（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並為答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：對照系爭代表產生辦法第8條第3項「曾有貪污瀆職行為經判決確定者」之規定，該辦法第8條第4項應解釋為限於「現有」吸用鴉片及代用毒品行為，方不得被選為會員代表，上訴人雖於80多年間，曾有違反麻醉藥品管制條例之前科紀錄，但之後均從事正當工作，未再吸用毒品，擔任會員代表自與該條規定無違，且被上訴人對上訴人之會員代表資格從無異議，更於95年間選任上訴人擔任被上訴人董事，卻提起本訴否認上訴人之會員代表資格，有違誠信。另上訴人係因「繼承」而出任會員代表，並非受「讓渡」而來，亦未違反系爭代表產生辦法第7條但書「不得讓渡」規定，被上訴人提起本訴為無理由等語，資為抗辯。並上訴聲明：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、被上訴人主張神明會「福德嘗（崩坡）」為其捐助會員之一，而上訴人現出任神明會「福德嘗（崩坡）」會員代表等情，為上訴人所不爭執（見原審卷第39頁、本院卷第57頁），並有被上訴人原捐助神明會代表系統表在卷可證（見本院卷第263頁），堪信為真實。惟被上訴人主張上訴人因違反系爭代表產生辦法第7條但書、第8條第4項規定，故會員代表資格不存在乙節，則為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠有關被上訴人捐助神明會會員代表之產生，依系爭代表產生
辦法第4條規定：「代表名額，原捐助神明會會員或其繼承人為當然代表一人，每單位自行決定代表但其土地在田兩甲以上者，每滿兩甲得增選一人，其尾數超過一甲五分者得增選代表一人，但最多以五人為限，畑二甲為田一甲計算，山林其他四甲為田一甲計算之。」，第5條規定：「各單位代表之推選，由各該單位會員為選舉人及被選舉人用無記名連記法互選，以得票最多者為當選...」，第7條規定：「各單位代表之任期為無限期，如因死亡或其他原因出缺時，得由原產生單位選補，但因該單位產生代表困難時得由原代表之繼承人繼承之。但不得讓渡。」而系爭代表產生辦法修訂機關為被上訴人董事會，被上訴人於74年9月20日修訂系爭代表產生辦法，增訂第7條但書「但不得讓渡」之規定，迄今均有上開規定等情，復為上訴人所不爭執（見本院卷第146頁）。是由上規定可知，每一被上訴人捐助神明會至少得選出一人為會員代表，在74年9月20日增訂第7條但書規定後，各單位代表若因死亡或其他原因出缺，應依第7條前段規定推選出新代表，惟不得讓渡。
㈡查捐助神明會「福德嘗（崩坡）」之原會員代表自46年11月
1日起為上訴人祖父彭增勳，嗣於81年3月2日申請將會員代表讓與其子彭文清，嗣彭文清於88年7月28日死亡，由彭文清之子即上訴人之胞弟彭進來繼承會員代表，彭進來復於89年8月1日提出拋棄書1紙，表明拋棄會員代表權，並同意由上訴人繼承會員代表權，上訴人即於90年9月20日提出申請書向被上訴人表示以直系長子身分繼承彭進來之會員代表資格等情，有上訴人原捐助神明會代表系統表、彭增勳81年3月2日代表名義變更申請書、彭進來89年8月1日拋棄書、上訴人90年9月20日申請書等件為證（見本院卷第63、117、263頁），堪信為真實。參以彭增勳係因年事已高，無法勝任會員代表一職，始將會員代表資格讓與其子彭文清（見81年3月2日代表名義變更申請書記載），而彭進來係因其父彭文清死亡，始以繼承人身分承繼會員代表資格，故上開會員代表變更之過程或尚符合系爭代表產生辦法第7條「或其他原因出缺時，得由原產生單位選補，但因該單位產生代表困難時得由原代表之繼承人繼承之」之規定；惟彭進來嗣後拋棄其會員代表權，即令得解為符合系爭代表辦法第7條所定「或其他原因出缺」之情形，然上訴人既非經原神明會選補產生，復非彭進來之繼承人，則其承繼彭進來之會員代表資格，當屬於彭進來將會員代表資格私下讓渡予上訴人，自與系爭代表產生辦法第7條但書規定相悖。上訴人固抗辯其係於90年間因繼承而出任會員代表，並非因讓渡而來云云（見本院卷第338頁），並舉訴外人即前任職被上訴人擔任總務一職之陳金枋於另案本院102年度上字第115號確認董事關係等事件（即訴外人王興岡起訴確認與被上訴人間第六屆董事委任關係存在之二審）之證言為證，惟證人林金枋證稱：若有代表過世，由直系繼承人申請繼承，平常都是長子繼承，若有二個以上的人繼承，兄弟要自己推舉出來，若無法推舉，就訴訟解決，上訴人之弟弟先繼承，後來上訴人弟弟拋棄，上訴人再接等語（見本院卷第258、第261頁），並不足以證明上訴人係在其父親過世之後，即以繼承人之身分繼承會員代表資格。至於上訴人90年9月20日申請書所載「依本院代表之產生辦法規定由直系長子繼承其代表權」云云，與系爭代表產生辦法並未限制會員代表須由直系長子繼承代表資格並不相符，上訴人之解釋亦有誤會。故上訴人辯稱其會員代表資格係繼承其父彭文清而來，非經「讓與」而來云云，亦非可採。從而，上訴人取得神明會「福德嘗（崩坡）」會員代表資格，既係違反系爭代表產生辦法第7條但書規定，被上訴人主張上訴人之會員代表資格不存在等語，自屬有理。㈢又上訴人之會員代表資格本須符合系爭代表產生辦法之相關
規定，縱被上訴人先前未察覺而誤認上訴人會員代表資格合法存在，或已知其會員代表資格欠缺仍將之列入會員代表名冊中，均不足以改變上訴人會員代表資格不存在之事實。是上訴人舉另案桃園地院99年度訴字第1143號確認董事關係等事件言詞辯論筆錄、判決、被上訴人於該案提出之被上訴人第五屆董事選舉原捐助神明會代表名冊、第七屆董事選舉代表簽到領票名冊等件（見本院卷第183頁至第247頁、第353頁至第366頁），抗辯被上訴人於另案未曾爭執上訴人為被上訴人第六屆會員代表，並於104年10月8日進行之第七屆董事選舉時，將上訴人列入會員代表名冊中等情，縱屬真實，亦不足以認定上訴人會員代表資格合法存在，被上訴人提起本件確認之訴，亦無違反誠信原則。上訴人抗辯被上訴人在提起本訴之前從未質疑其會員代表資格，現始提起本訴，實有違誠信云云，尚無可採。
㈣上訴人復抗辯：依本院96年度上字第377號判決（下稱377號
判決），益徵上訴人之會員代表縱因讓渡而來，亦不違背系代表產生辦法云云（見本院卷第340頁）。惟查，細繹377號判決之理由，雖認定訴外人宋桂林讓與廣興義民會於被上訴人之會員代表資格予訴外人宋倬英，係屬有效，惟理由係認定宋倬英為宋桂林之子，是其雖在宋桂英已屆高齡而無法行使會員代表職務時，受讓會員代表資格，仍屬由直系親屬繼承，與當時適用之系爭代表產生辦法第5條所定「得由原代表之直系或繼承人繼任」相符（見本院卷第126頁至第128頁）。另關於訴外人黃世榮確認其為被上訴人捐助會員文昌會代表部分，377號判決係認定文昌會會員代表原為訴外人陳鼎友，陳鼎友於57年7月9日死亡，訴外人黃嘉勳於59年4月28日即被上訴人前身之財團法人中壢救濟院（下稱中壢救濟院）期間承繼陳鼎友之會員代表資格，當時會員代表產生辦法是否有限制讓渡之規定，非無疑問，陳鼎友之代表權經讓與或經推舉由黃嘉勳繼任，均屬可能，復參酌被上訴人於中壢救濟院時期其餘會員代表亦有非直系親屬擔任者，參以本件時日久遠，證據不易覓得，依民事訴訟法第277條但書規定意旨，因認不得否認黃嘉勳繼任陳鼎友之會員代表之效力，而黃嘉勳過世後，訴外人即黃嘉勳之子黃皓亮繼承會員代表，黃皓亮於84年12月22日死亡後，身為黃皓亮長子之黃世榮再承繼會員代表資格，亦符合當時之系爭代表產生辦法第5條規定（見本院卷第129頁至第131頁）。從而，377號判決中所論及之會員代表繼任之時空背景及情況，與本件上訴人並不相同，亦無從以377號判決肯認上訴人以讓渡方式取得會員代表資格無違系爭代表產生辦法。
㈤從而，上訴人之被上訴人捐助神明會「福德嘗（崩坡）」會
員代表資格，因違反系爭代表產生辦法第7條但書規定而不存在，業如前述，上訴人是否因違反系爭代表產生辦法第8條第4項規定而欠缺會員代表資格乙事，與本件勝敗無涉，爰不予贅述。上訴人另請求傳訊證人黃金電、甲○○、黃松壽等人證明係被上訴人主動邀請上訴人擔任會員代表（本院卷第333頁、第334頁），亦與本件爭點無涉而無調查之必要，併此敘明。
四、綜上所述，被上訴人請求確認上訴人為被上訴人捐助神明會「福德嘗（崩坡）」會員代表資格不存在，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項）、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 28 日
民事第二庭
審判長法 官 許紋華
法 官 王怡雯法 官 劉素如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 29 日
書記官 林宗勳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。