臺灣高等法院民事判決 106年度上字第1520號上 訴 人 保證責任臺北市○○○○街場地利用合作社法定代理人 王金祥訴訟代理人 邱南嫣律師複 代理人 陳國雄律師被 上訴人 永達保險經紀人股份有限公司法定代理人 吳文永訴訟代理人 劉陽明律師
陳璧秋律師上列當事人間返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國106年9月30日臺灣臺北地方法院105年度重訴字第1412號第一審判決提起上訴，並為返還因假執行所為給付之聲明， 本院於107年5月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及返還因假執行所為給付之聲明均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張： 伊前將坐落臺北市○○區○○○路○段○○號亞洲廣場大樓 （下稱亞洲廣場大樓）地下3樓設置連通道（下稱系爭連通道）至臺北市○○○○街商場， 乃於民國101年9月11日與訴外人臺北市政府簽訂亞洲廣場大樓地下3樓與臺北市○○○○街商場連通契約（下稱系爭連通契約），約定契約期間自101年9月11日至110年9月10日，由伊經營管理，並負擔連通權利金、保證金等費用，及對上訴人之回饋方案，伊因此與上訴人於103年4月9日簽訂亞洲廣場大樓地下3樓與臺北市○○○○街商場回饋契約書（下稱系爭回饋契約）， 約定伊自103年8月1日起每年給付上訴人新臺幣（下同）1千萬元（外加營業稅5%），共計9年，並於簽約時交付108張支票予上訴人； 伊復於103年4月19日與訴外人五鐵秋葉原股份有限公司（下稱五鐵秋葉原公司）簽訂系爭連通道使用契約書（下稱系爭使用契約），由伊提供系爭連通道予五鐵秋葉原公司使用，五鐵秋葉原公司除負擔系爭連通契約之權利金、保證金等費用，並應依系爭使用契約附件二所示時間及金額，給付9,990萬予伊。 嗣臺北市政府於105年9月30日終止系爭連通契約，伊即通知上訴人系爭回饋契約應併同終止，並請求返還上開未到期之支票，詎上訴人竟兌領其中2張如附表所示支票 （下稱系爭支票）計領得172萬2,000元（下稱系爭款項）， 經伊於105年11月4日催告於文到5日內返還，上訴人於同年月5日收受後仍予拒絕， 既系爭回饋契約已終止，其受領系爭款項自無法律上原因。爰依民法第179條規定，請求上訴人返還系爭款項， 及自催告期限屆至翌日即105年11月11日起算之法定遲延利息 （原判決命上訴人返還如原判決附表一所示支票部分，未據聲明不服，不在本件審理範圍）。
二、上訴人則以：被上訴人及其法定代理人吳文永前分別購買亞洲廣場大樓地下1樓、2樓、3樓房地， 嗣以申請系爭連通道之手段墊高上開不動產之價值後，高價轉售予訴外人臺灣農林股份有限公司（下稱農林公司），再以未繳付權利金之方式而終止系爭連通契約。 惟伊係因被上訴人保證給付9年回饋金，始同意被上訴人連通，且其變更原使用分區，並增加維護管理之難度與支出，再以不正當之行為促成條件成就而終止系爭連通契約，顯違反誠信原則，依民法第101條第2項規定，應視為條件不成就，系爭連通契約並未終止，系爭回饋契約亦未終止。縱認已終止，然依系爭回饋契約第1條第1項約定，兩造回饋金係按年計收，被上訴人仍有繳付105年8月1日至106年7月31日回饋金1千萬元之義務；另被上訴人出售亞洲廣場大樓地下1、2樓予農林公司，未依系爭連通契約第23條第3項、第4項約定，於轉讓前辦理契約變更並告知繼受人，並送臺北市政府備查，且於兩造發生履約爭議後，未依系爭回饋契約第9條第2項為善意協商，亦違反誠信原則，其請求返還系爭款項，自無理由。又伊因系爭回饋契約終止而受有損害，依系爭回饋契約第9條第1項、系爭連通契約第18條約定及民法第263條準用第260條規定 （本院卷第470頁）， 上訴人自105年9月30日起至112年7月30日止共6年10個月，受有因場地變更為系爭連通道不得再設攤使用之損害1,082萬4,000元（上訴人原得收取之場地使用費由121萬9,710元減為108萬7,710元， 即每月減少13萬2,000元×82個月，本院卷第406至407頁），上訴人依民法第334條第1項前段主張抵銷，自無庸返還已兌領之172萬2,000元之義務云云置辯。再被上訴人已執原判決對伊聲請假執行獲償181萬6,700元，併依民事訴訟法第395條第2項，請求上訴人返還上開金額，及自106年10月19日起算之法定遲延利息。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人172萬2,000元即系爭款項，及自105年11月11日起至清償日止， 按年息5%計算之利息，並應返還被上訴人如原判決附表一所示支票。
上訴人一部不服，提起上訴，並請求被上訴人返還因假執行已給付之金額，聲明：
㈠原判決關於命上訴人給付172萬2,000元， 及自105年11月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢被上訴人應給付上訴人181萬6,700元及自106年10月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
被上訴人於本院答辯聲明：上訴及返還因假執行所為給付之請求均駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷第158頁， 並由本院依相關卷證為部分文字修正）：
㈠被上訴人與臺北市政府於101年9月11日簽訂系爭連通契約，
雙方約定自亞洲廣場大樓地下3樓連通至臺北市○○○○街商場，契約期間自101年9月11日至110年9月10日，除由被上訴人經營管理該通道及相關設備，並應由被上訴人負擔連通權利金、工程保證金、營運保證金等費用，雙方另於系爭連通契約第10條約定上訴人之回饋方案，有系爭連通契約附卷可稽（原審卷㈠第18至21頁）。
㈡兩造於103年4月9日簽訂系爭回饋契約，被上訴人並開立108
張支票（含系爭支票2張及原判決附表一所示支票） 交付上訴人，有臺灣士林地方法院所屬民間公證人林智育事務所公證書暨系爭回饋契約、連通回饋金支票簽收單在卷可考（原審卷㈠第24至29頁）。
㈢被上訴人於103年4月19日與五鐵秋葉原公司簽訂系爭使用契
約，雙方約定由被上訴人提供系爭連通道供五鐵秋葉原公司使用，五鐵秋葉原公司除應負擔系爭連通契約之連通權利金、營運保證金等費用，並應依系爭使用契約附件二所示時間及金額，給付9,990萬予被上訴人， 有系爭使用契約可證（原審卷㈠第31至32頁）。
㈣被上訴人於105年5月11日以永達 （105）總務字第0001號函
通知臺北市政府略以：因五鐵秋葉原公司經營不善，且被上訴人無利用系爭連通道等，擬終止系爭連通契約等語，經臺北市政府於105年6月6日以府產業市字第10531117900號函請被上訴人繼續履行契約，有上開函文在卷為佐（原審卷㈠第40至42頁）。
㈤因被上訴人未繳納系爭連通契約第2年權利金272萬6,833元
，經臺北市政府5度發函催繳，並於105年9月2日以北市市規字第10531832500號函限期於105年9月10日前繳納， 然被上訴人逾期未繳，臺北市政府於105年9月30日以府產業市字第10531999200號函終止系爭連通契約， 並就上開未繳納之權利金扣抵營運保證金104萬6,421元， 嗣被上訴人於105年11月4日繳納餘款168萬412元， 有臺北市政府105年9月30日府產業市字第10531999200號函、105年10月25日府產業市字第10501250700號函及彰化商業銀行股份有限公司105年11月4日匯款回條聯可參（原審卷㈠第43、47至48頁）。
㈥被上訴人及臺北市政府於105年10月11日到場會勘後， 依系
爭連通契約第20條約定，由被上訴人封閉系爭連通道，有臺北市市場處105年10月24日北市市規字第10532199000號函暨所附105年10月12日永達保險經紀人股份有限公司因市府終止 「亞洲廣場大樓地下3樓與臺北市○○○○街商場連通契約」後封閉連通道辦理現場會勘紀錄及簽到表、現場照片、臺北市市場處106年4月19日北市市輔字第10630623400號函暨附件可按（原審卷㈠第44至46、186至201頁）。
㈦被上訴人於105年9月30日以永達 （105）總務字第0007號函
請求上訴人返還前所開立之支票， 上訴人於105年10月24日以北市站前（105）字第105100209號函拒絕， 並於105年10月1日、同年11月1日分別兌領系爭支票，有上開函文可徵（原審卷㈠第49至50頁）。
㈧被上訴人於100年9月22日出售坐落臺北市○○區○○段○○
段000地號土地 （下稱系爭土地）及亞洲廣場大樓地下1、2樓予農林公司，價金共計16億8,000萬元。被上訴人於100年10月17日將系爭土地所有權應有部分1萬分之528、亞洲廣場地下2樓移轉登記為農林公司所有，嗣於101年11月12日將系爭土地所有權應有部分1萬分之513、 亞洲廣場地下1樓移轉登記為農林公司所有，有上開不動產買賣契約書、系爭土地及亞洲廣場地下1、2樓不動產登記第二類謄本為證（原審卷㈠第127至136頁）。
㈨吳文永於101年11月7日將系爭土地所有權應有部分1萬分之3
62及亞洲廣場地下3樓移轉登記為農林公司所有 （與前述地下1、2樓與系爭土地應有部分，合稱系爭不動產），有系爭土地及亞洲廣場地下3樓不動產登記第二類謄本為證 （原審卷㈠第134頁反面、第137頁）。
五、被上訴人主張系爭回饋契約併同系爭連通契約而終止，上訴人受領系爭款項即無法律上原因，應返還不當得利等語。上訴人則以前詞置辯，並請求被上訴人返還因假執行所為之給付。本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院107年1月9日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷第158頁）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠系爭連通契約及回饋契約是否業經終止？⒈被上訴人與臺北市政府於101年9月11日簽訂系爭連通契約，
兩造於103年4月9日簽訂系爭回饋契約等情， 為兩造不爭之事實（如前㈠㈡），並有系爭連通契約、系爭回饋契約在卷足佐，堪以採信。按系爭連通契約第10條約定：乙方（即被上訴人，下同）基於與臺北市○○○○街商場互利互惠，和諧共榮之原則下，對於連通道客觀上可能影響臺北市○○○○街○○○號廣場場地之營運及利用， 乙方承諾之回饋方案及附帶條件如下：自連通之日起共計9年， 每年將以前11個月每月給付82萬元，第12個月給付98萬元方式給付予上訴人，合計每年1,000萬元。…回饋方案， 於本契約屆滿，或契約終止後失效（原審卷㈠第19頁）。又系爭回饋契約第8條第2項約定：…除連通契約另有規定外，本契約之回饋方案，於連通契約期限屆滿或契約終止後失效（原審卷㈠第26頁反面）。足見無論在系爭連通契約或系爭回饋契約，均已明載系爭回饋契約因系爭連通契約期限屆滿或終止後失效，兩造既於系爭回饋契約表明，回饋方案於系爭連通契約終止後失效，自應受拘束。本件臺北市政府於105年9月30日以府產業市字第10531999200號函終止系爭連通契約乙情， 兩造並無爭執（如前㈤），系爭連通契約既經臺北市政府合法終止，系爭回饋契約自亦失效。
⒉上訴人辯稱： 被上訴人於系爭回饋契約第8條既承諾於產權
移轉後繼續完成回饋方案並依約付款，則系爭回饋金之給付與五鐵秋葉原公司獲利與否或被上訴人是否有利用系爭連通道之需求無關。是被上訴人一方面申請連通案，另方面以此為出售連通標的之利基，於轉手獲利後，未滿兩年即函請提前終止契約，再故意以不繳納權利金之不正當行為，使臺北市政府被迫行使契約終止權， 系爭連通契約第10條第2項、系爭回饋契約第8條第2項契約終止之條件應視為不成就；又申設系爭連通道需辦理變更使用執照，變更完成後，上訴人管領使用區域即由原核准使用之廣場變更為連通道，因此臺北市政府審核時責成被上訴人應承諾取得上訴人之同意書，此即被上訴人於100年7月27日具函承諾給付9年推廣費， 且買受人亦受拘束之緣由，上訴人因信被上訴人上開承諾，始同意配合連通；另依系爭連通契約第10條約定之回饋方案及條件，顯見系爭回饋契約與系爭連通契約具有緊密之關連性，系爭連通契約失效時，系爭回饋契約亦失其效力，故如被上訴人故意違約致系爭連通契約終止之條件成就，以脫免履行上開承諾，應依民法第101條第2項規定視為條件不成就，系爭回饋契約不應併同發生終止之效力云云。惟查：系爭連通契約第18條約定：乙方未能遵守或履行本契約任何條款，經甲方（即臺北市政府，下同）以書面通知限期改善逾期仍未改善時，甲方得解除或終止本契約，除乙方已繳交甲方之各項款項不予退還予乙方外，乙方並應賠償甲方因此所生之一切損害；第22條第6款、第7款則約定；乙方有下列情形之一，甲方得單方逕為契約終止，營運保證金及其孳息不予發還。契約終止後甲方所受之損害或乙方未繳納之各項款項及費用等，甲方得於乙方權利金或營運保證金中逕予扣抵，如有不足，並得另行向乙方追償：…⒍經甲方書面通知違反連通權利相關契約規定不分項款目次累計達六次。⒎權利金以及廣告指標燈箱租金票據無法兌現，逾期給付達30日以上（原審卷㈠第20頁）。可見臺北市政府於被上訴人違約時仍得選擇是否終止契約，而非於事實發生，契約效力即行消滅，而臺北市政府以105年9月30日所發府產業市字第10531999200號函文， 依系爭連通契約第18條、第22條第6款、第7款之規定而行使終止權（原審卷㈠第43、186頁）， 並無不可，臺北市政府為終止權之行使，與契約附有條件情形顯不相同，上訴人主張系爭連通契約附有條件，被上訴人故意促使條件成就而使系爭回饋契約失效，應視為條件未成就云云，不足為採。
⒊上訴人另以被上訴人用不正當行為，促使系爭回饋契約失效
，若不屬前述之條件，而是單純客觀事實，亦應類推適用民法第101條第2項規定，視為條件不成就，系爭回饋契約不應失效云云（本院卷第336、342、469、474、475頁）， 主要係以被上訴人違反誠信原則為據，洵非可取，理由如後㈡⒊所述。
㈡被上訴人依民法第179條規定請求上訴人給付172萬2,000元
，有無理由？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。又按契約一經終止， 即往後失其效力，因此契約終止後，當事人在契約存續期間所溢領之給付，即成為無法律上之原因，自亦構成不當得利，行使不當得利請求權，即為法之所許， 此觀民法第179條後段立法理由揭櫫：
「其先雖有法律上之原因，而其後法律上之原因已不存在（如撤銷契約、解除契約之類），亦應返還其利益」自明。經查，上訴人依系爭回饋契約而受領系爭支票， 該契約於105年9月30日併同系爭連通契約而終止，業如前述， 則上訴人領取系爭支票之法律上原因即不存在，然上訴人又於105年10月1日、同年11月1日兌領系爭支票而領得系爭款項， 則被上訴人依民法第179條規定， 請求上訴人返還系爭款項，核非無據。
⒉上訴人辯稱依系爭回饋契約第1條第1項、第4條、 第10條約
定及被上訴人101年7月23日、101年7月27日函，可知被上訴人就年度回饋金給付方式承諾按年給付， 期限共計9年，每年均等價以1千萬元為給付總額， 僅配合被上訴人付款作業而以12個月攤付為付款之方式；另從票面金額非每月等值，及被上訴人於簽立系爭回饋契約時即將全數支票一次開具交付上訴人收執等情亦可證明；且系爭回饋金與權利金之總期均為9年，依系爭連通契約所定年度計付權利金之約定， 足證系爭回饋金之給付係按年計付， 即被上訴人有繳納第2年（105年8月1日至106年7月31日）1千萬元之義務，不受系爭連通契約終止之影響， 被上訴人亦自承已繳付第2年權利金予臺北市政府，故其請求上訴人返還系爭款項，並無理由云云。分論如下：
①系爭回饋契約以年度約定部分？
按系爭回饋契約第1條第1項約定：乙方承諾自連通啟用之日起共計9年，每年給付甲方（即上訴人）1,000萬元，前11個月每月給付82萬元，第12個月給付98萬元； 第3條約定：乙方應於簽立本契約時，交付甲方9年合計108張之支票， 每年前11個月每月給付金額為82萬元（不含營業稅5％）， 第12個月給付金額為98萬元（不含營業稅5％）。
甲方應於每月10日以前開立發票交付乙方； 第4條約定：
乙方開立之上開支票， 其首張到期日應為103年8月1日，第2張為103年9月1日，以此類推； 乙方應於每月1日前付款，如遇到期日為星期例假日，乙方應於假日前最末上班日完成付款；第6條第2項約定：因天然災害或不可歸責乙方之事由致使連通通道封閉時，雙方同意終止本契約。甲方應將剩餘未到期支票於計算結清後七日內返還乙方；第7條第2項約定：本通道依法令規定應申請建築執照者，如簽訂本契約後因法令變更或非因乙方違約拖延而致無法申請建築執照時，雙方合意終止本契約。甲方應將未到期支票，於雙方終止契約之日七日內，返還乙方（原審卷㈠第25頁反面至26頁）。由上足認，被上訴人雖於簽約時即已交付9年共計108張支票予上訴人，然於契約業已明載被上訴人各月應付金額，被上訴人並按月開立各期之支票，且上訴人亦係按月兌領支票後開立收款發票予被上訴人，又於系爭回饋契約第6條第2項、第7條第2項終止契約時，上訴人亦應將未到期之各期支票返還予被上訴人，而不得保留該年度之未到期支票。據此，兩造間就回饋金之給付應係按月為之，則上訴人抗辯回饋金應以年度為單位云云，核與上開約定不符，不足為採。
②系爭連通契約以年度約定部分？
上訴人稱被上訴人雖於105年9月30日終止系爭連通契約後，仍繳交105年4月25日至106年4月24日之權利金予臺北市政府，系爭回饋方案亦以年度為基準云云。然觀諸系爭連通契約第7條前段約定： 乙方應繳納之權利金以「連通開口面積之地下街商場店鋪使用費（租金）之『基本底數』與連通所增加土地商業效益之『連通效益』加總」方式計算，於連通啟用日起計，每年計2,052,615元整， 於連通啟用日前30日內繳附予甲方（即臺北市政府）， 第2年權利金於連通啟用日屆滿1年前30日繳付甲方， 其後年度權利金繳付日期依此類推（原審卷㈠第19頁），被上訴人係以年度計付權利金予臺北市政府，然系爭連通契約與系爭回饋契約之契約主體及規範文字不同，權利義務自非等同，無從據以比附援引，是上訴人辯稱被上訴人既繳納年度權利金予臺北市政府， 自應以年度為計而繳交回饋金105年8月1日至106年7月31日之回饋金予上訴人云云，不足為採⒊上訴人另以誠信原則為辯，論述如后：
①按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第1項、第2項定有明文。基此，行使權利， 不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例參照）。
經查：
⑴上訴人辯稱依被上訴人提具臺北市市場處之回饋站前地
下街合作計畫書、臺北市市場處函轉上訴人之公文、系爭連通契約第10條、 系爭回饋契約第1條及系爭使用契約第1條均載明，被上訴人承諾給付回饋金共9年，自不得於事後拒絕履行云云，並以上開文件為證（原審卷㈠第15至16頁、第19頁、第25頁反面、第31頁）。查，依系爭回饋契約第6條第2項、第7條第2項即已約明倘符合特定事由，得終止系爭回饋契約，上訴人並應將未到期之支票返還被上訴人。 又依系爭連通契約第10條第2項、系爭回饋契約第8條第2項約定均訂明，回饋方案於系爭連通契約終止後失效，且兩造亦未約定上訴人得於回饋方案失效後續予保留並兌領未到期支票，被上訴人自無繼續給付回饋金之義務，故上訴人辯稱被上訴人違反原履約保證，即屬違反誠信原則云云，難認可採。況系爭連通契約於105年9月30日經臺北市政府終止後，被上訴人及臺北市政府旋於同年10月11日到場會勘後，依系爭連通契約第20條約定，由被上訴人封閉系爭連通道乙情，為兩造不爭之事實（如前㈥），該通道既經封閉，已不使用，則給付權利金或回饋金即失所據，且係會同臺北市政府依約行事，並非被上訴人片面棄置不用，自與權利濫用無關，系爭連通道封閉後已不能通行而失其效用，自無再付回饋金必要，而系爭回饋契約亦無被上訴人應與後手或接手於9年回饋期間內， 共付或連帶負擔回饋金或應負損害賠償之約定，則上訴人以被上訴人迫使臺北市政府終止系爭連通契約並封閉系爭通道為由，逕謂被上訴人為權利濫用，有違誠信原則，尚有未合，洵非可取。至於系爭連通道於何時與誰重啟，與本件無關，上訴人聲請向臺北市政府調閱重啟系爭連通道之申請案相關資料（本院卷第243頁）， 認無必要，附予說明。
⑵上訴人又稱被上訴人係以申請系爭連通道之方式抬高不
動產價格出售牟利，嗣又惡意拒絕繳交權利金而毀約，有違誠信云云。然，以連通公共設施、促進人潮往來等方式，使自身財產價值提升，本為財產所有人對其財產之合理增益，苟無其他事證，實難認有何誠實及信用方法之處。況且，被上訴人於100年9月間即出售部分系爭不動產予農林公司，系爭連通契約係於一年後始簽訂（如前㈧），自與買賣價金是否因系爭連通契約而抬高，要無關連；縱系爭不動產買賣契約中約定部分價金以支付連通工程費用，或於系爭連通契約約定由五鐵秋葉原公司負擔連通權利金，基於私法自治原則，並無違反誠信原則。而兩造簽訂系爭回饋契約及被上訴人與臺北市政府簽訂系爭連通契約之際，被上訴人已非系爭不動產之所有權人，基於契約自由原則，並無不可，如上訴人或臺北市政府為防範被上訴人惡意毀約棄諾或其他債務不履行情事發生，自應在契約內明定相關之責任（歸責事由、加重或連帶），或不以被上訴人名義簽訂系爭回饋契約或系爭連通契約，以明確契約責任之歸屬（如後述⑶）。上訴人於事後，以被上訴人非系爭不動產權利人及非系爭連通道使用人，事不關己而故意債務不履行致系爭連通契約終止，併系爭回饋契約同一命運，即謂被上訴人權利濫用，有違誠信，殊嫌不足，要非可取。又依上訴人所提網路新聞資料顯示，農林公司亦係因預計可將亞洲廣場大樓地下層出租以牟利之方式獲取高額報酬， 乃向被上訴人買受亞洲廣場大樓地下1樓、地下2樓（原審卷㈠第82頁）， 則於農林公司考量其公司可得收益後， 同意以16億8,000萬元與被上訴人簽訂不動產買賣契約，實屬其等間契約自由之體現，自與被上訴人藉申請系爭連通道而簽訂系爭連通契約以抬高售價無涉。上訴人另稱依系爭使用契約，五鐵秋葉原公司給付被上訴人連通權利金、工程及營運保證金與回饋金，最終應由被上訴人依系爭連通契約與系爭回饋契約所定，再給付予臺北市政府與上訴人，對被上訴人而言，無實質獲利可言，則被上訴人已非系爭通道之使用人，僅剩契約義務，顯不惜以違約方式終止契約云云。惟依被上訴人與五鐵秋葉原公司所簽系爭使用契約， 約定之9年期間，五鐵秋葉原公司應給付系爭連通契約所訂權利金、營運保證金予被上訴人，並應自103年7月24日起至112年7月23日止， 給付共計9,990萬予被上訴人（原審卷㈠第31頁、第36頁反面），對被上訴人尚無不利，益證被上訴人並非故意以損害上訴人為目的，是被上訴人主張係因五鐵秋葉原公司營運不善無從負擔上開費用而欲終止契約等語，並未悖於事理。從而，上訴人上開辯解，未能提出具體事證證明屬實，自難採信。
⑶此外，系爭連通契約第23條第3項、第4項雖約定：本連
通道之使用權利可轉讓，惟本契約之約定對雙方權利義務之繼受人具有相同之約束力，除須於轉讓前先行辦理契約變更外，並有告知各自繼受人之義務。乙方（即被上訴人）因名義變更時，應自變更之日起30日內檢具相關文件送請請甲方（即臺北市政府）備查（原審卷㈠第21頁），而被上訴人固於100年10月17日、100年11月22日將亞洲廣場大樓地下1樓、地下2樓及坐落土地出售並移轉登記予農林公司，已如前述， 然臺北市政府於103年1月29日發函被上訴人， 要求被上訴人說明並補正，有臺北市政府103年1月29日府產業市字第10330251900號函可證（原審卷㈠第138頁）， 且農林公司於103年2月6日回函表示系爭連通契約相關事宜均授權被上訴人辦理，有農林公司103年2月6日農法字第1030044號函為佐（原審卷㈠第139頁）， 嗣臺北市政府產業發展局、臺北市市場處、被上訴人及農林公司於103年2月25日開會討論系爭連通契約契約爭議，而於同日決議系爭連通契約當事人仍為被上訴人， 有「亞洲廣場大樓地下3樓與站前地下街商場連通案連通契約履行義務相對人釐清會議」103年2月25日會議紀錄及簽到表可查（原審卷㈠第142至143頁），則被上訴人所為是否違反系爭連通契約上開約定，已屬有議，況嗣經被上訴人與臺北市政府確認系爭連通契約主體，認無疑義。又依系爭回饋契約第8條第1項約定：本契約書訂立時，乙方（即被上訴人）業已將產權移轉與第三人，乙方承諾願意繼續完成前開承諾之回饋方案並依約付款，回饋金給付與該第三人無關（原審卷㈠第26頁背面），則上訴人就系爭回饋契約訂定時亞洲廣場大樓地下層之產權業已移轉，然仍由被上訴人繼續給付回饋金等情知之甚詳，並同意以此方式履行契約，則上訴人事後反稱被上訴人未遵守系爭連通契約之約定，係權利濫用云云，洵無可採。
②綜上，被上訴人基於契約自由原則就系爭款項行使權利，
難認係以損害上訴人為主要目的，上訴人辯稱被上訴人因此違反誠信原則，難認有據。
㈢上訴人抗辯依系爭回饋契約第9條第1項、系爭連通契約第18
條約定及民法第263條準用第260條規定，對被上訴人有損害賠償請求權，並主張抵銷，是否有據？⒈按系爭回饋契約第9條第1項約定：本契約書未約定之事項，
則依連通契約、中華民國民法及相關法令辦理之。又系爭連通契約第18條約定：乙方（即被上訴人）未能遵守或履行本契約任何條款，經甲方（即臺北市政府）以書面通知限期改善逾期仍未改善時，甲方得解除或終止本契約，除乙方已繳交甲方之各項款項不予退還予乙方外，乙方並應賠償甲方因此所生之一切損害（原審卷㈠第20頁、第26頁反面）。又「第258條及第260條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之。」民法第263條定有明文。
⒉查，上訴人主張被上訴人因違約經臺北市政府限期改善無果
，依系爭連通契約第18條，臺北市政府行使終止權後，被上訴人並應賠償臺北市政府所生一切損害，而系爭回饋契約發生與系爭連通契約併同終止之效果，係可歸責於被上訴人事由所致，自應系爭回饋契約依第9條第1項準用系爭連通契約第18條後段約定，另依民法第263條準用第260條規定請求賠償上訴人因此所受之損害。而被上訴人承諾給付系爭回饋金期限為自連通之日起9年，而兩造合意所定連通啟用日為103年8月1日，應迄112年7月30日止。如認系爭回饋契約因連通契約終止而於105年9月30日發生併同終止之效力，且上訴人亦無權收取第2年度起算之回饋金， 則上訴人自105年9月30日起至112年7月30日止共6年10個月， 受有因場地變更為系爭連通道不得再設攤使用之損害1,082萬4,000元，上訴人依民法第334條第1項前段主張抵銷， 自無庸返還已兌領之172萬2,000元云云。 經查，本件因被上訴人未能履行系爭連通契約之約定而未繳權利金，經臺北市政府書面通知限期於105年9月10日繳款，被上訴人逾期未給付，臺北市政府乃終止系爭連通契約，系爭回饋契約併同終止等節，業如前述，並非被上訴人違反系爭回饋契約而終止系爭回饋契約，則臺北市政府合法終止系爭連通契約，即謂上訴人因系爭回饋契約一併終止而受有損害，尚非有因果關係，況系爭回饋契約亦有約定終止事由（如第7條）， 既系爭回饋契約有約定終止事由，則臺北市政府之終止系爭連通契約，就系爭回饋契約言，應僅就終止效力同時發生於系爭回饋契約，至有無歸責事由及損害自應依各個契約認定，而非終止權由臺北市政府啟動，當然造成上訴人損害，被上訴人應負終止後之損害賠償。本件上訴人尚未證明於系爭回饋契約終止前，被上訴人有何違反系爭回饋契約事由，果若準用系爭連通契約第18條約定，亦無業經上訴人限期改善未改善之情事，且兩造亦非終止系爭回饋契約之行為人，則上訴人據此辯稱其得準用系爭連通契約第9條第1項、第18條約定，與上開約定顯有不符，自屬無據。 又上訴人援引民法第263條規定請求終止之損害賠償，惟該條係指法定終止事由之準用，本件係約定終止之發生，並不相同，自無該條適用。再者，被上訴人並非以不當行為促使臺北市政府終止契約，同前所述，自無何侵權行為，上訴人另依民法第184條第1項前段規定，抗辯應負損害賠償責任（本院卷第470、471頁），亦無可採。此外，系爭連通道已再啟用，兩造並無爭議，則上訴人自該啟用起至112年7月30日止有何損害，亦未舉證以實，亦非有據。
⒊綜上，上訴人主張因終止而受有損害，尚屬無據，所為抵銷抗辯，核非有理，不應准許。
㈣上訴人依民事訴訟法第395條第2項請求被上訴人返還因假執
行所為之給付181萬6,700元本息，有無理由？⒈按「法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之
聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明。」民事訴訟法第395條第2項定有明文。
⒉上訴人主張被上訴人聲請假執行，已獲償181萬6,700元本息
，依前開規定，應將該假執行所為給付應予返還云云。惟上訴人應返還系爭款項，前已述及，則被上訴人依原判決之假執行宣告為執行名義，獲取系爭款項本息，並無不合，上訴人請求返還該款，要非有理。
六、綜上所述，被上訴人依民法第179條之規定， 請求上訴人給付172萬2,000元，及自105年11月11日起至清償日止， 按年息5%計算之利息，自屬正當，應予准許。從而原審為上訴人此部分敗訴之判決並為准、免假執行之宣告，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。上訴人另依民事訴訟法第395條第2項請求被上訴人返還因假執行所為之給付181萬6,700元本息，為無理由，並予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 6 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 許炎灶法 官 周祖民正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 6 月 6 日
書記官 劉文珠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌──┬─────┬────────┬───────┬──────────┬─────┐│編號│票面金額 │付款人 │發票日 │受款人 │支票號碼 ││ │（新臺幣）│ │ │ │ │├──┼─────┼────────┼───────┼──────────┼─────┤│1 │861,000元 │彰化商業銀行股份│105年10月1日 │上訴人 │CR0000000 ││ │ │有限公司總部分行│ │ │ │├──┼─────┼────────┼───────┼──────────┼─────┤│2 │861,000元 │彰化商業銀行股份│105年11月1日 │上訴人 │CR0000000 ││ │ │有限公司總部分行│ │ │ │└──┴─────┴────────┴───────┴──────────┴─────┘